法律的道德性：经济资源的分配

我们为了智识上的预防而做的铺垫就到此为止了。现在我将直接转向法律的内在道德超越其恰当领地的情况。

你可能还记得，我在第一章曾经借助过一把标尺的比喻，这把标尺的起点一端是为社会的存续所明显必需的义务，而终点一端则是人力所及的最高、最难的成就。我还提到了一枚看不见的指针，它标示着义务的压力消失而追求卓越的挑战开始发生作用的那条分界线。我认为去找那枚指针的准确位置是社会哲学的一道基本难题。如果它被定得过低，义务的概念本身便会在只适合于较高层次的愿望的道德的那些思维模式的影响下解体。如果这枚指针的位置被定得过高，义务的严苛性就会升高到窒息追求卓越的强烈欲望的程度，并且用真正有效的行动替换了常规性的尽义务的行动。

我认为，这个标尺和指针的比喻也有助于我们考察政府行动的范围。在底端，我们让政府确立一系列的义务规则来控制人们的行为。在标尺的另一端，我们则（比如说）允许总统（在参议院的建议和同意下）从事外交活动，这种外交关系显然不能用固定的义务规则来确定，因为，即使没有别的原因，它们也涉及到超越我们的法律控制范围的那些权力的决策。

我在第二章曾经指出，法律的内在道德本身基本上是一种愿望的道德。与此同时，它的特定品质来自于它涉及到创设和实施法律义务这一事实。换句话说，法律的内在道德不是、也不可能是一种适合于每一类政府行动的道德。军队是法律的造物，而军官从某种意义上讲也是政府官员。但是，我们显然不能由此推出：每一项军事命令的发出都必须服从适合于（比如说）司法职能之履行的那些约束。

我刚才所指出的这些自明之理主要是在经济领域最常被人忽视。需要提醒大家的是，我在第一章曾经指出，私人经济活动乃是发生在一个由财产权和契约的法律与道德所设定的约束框架之内。与此同时，这种活动无法、也不应当依照某种类似于法律的内在道德的标准来进行。这种活动只听从一项一般性原则，那就是从有限的资源中获取最大限度的回报。即使当环绕在经济计算四周的约束条件被扩展到包括（比如说）支付最低工资、提供某种形式的工作保障以及将解雇员工的决定提交仲裁等义务的时候，情况仍是如此。这样一些义务只是缩紧了经济计算在其中进行的那一框架；它们并未改变这种计算的基本属性。

当政府本身直接从事经济活动的时候，这种计算的属性也不会发生变化。社会主义经济有史以来一直面临着如何发展出一套有意义的定价系统的难题。如果没有这样一套系统，边际效用原则的适用就会变得十分困难，并且只能是基于揣测。但这一原则本身仍毫发无损，无论何时何地，只要人们试图最有效地处置他们控制的资源，这一原则都必定一如既往地发生作用。而且，十分明显的是，这项原则不能通过既定的义务规则来实现。

如今，当我们试图在我们的混合型经济中通过审判形式来完成基本上相当于经济分配的那一类任务时，我刚才所列出的所有这些考虑因素都被忽略了。这种情况最明显地发生在民用航空委员会和联邦通讯委员会这两项个案中。就其性质而言，审判必须通过公开宣布的规则或原则来进行，而且，它赖以进行的根据必须呈现出不随时间而变的连续性。如果缺乏这些条件，争点合并（joinder）就变得不可能，而所有环绕在司法决策周围的常规保障（比如禁止诉讼当事人与纠纷裁断者之间的私人会晤的常规）也都失去了意义。

要采取明智的行动，经济管理者必须将每一种同他的决策相关的情况都纳入考虑，而且他自己必须主动采取行动去发掘那些情况是相关的。当情况发生变化时，他的决策必须被撤销或改变。相反，法官以那些按照公布的决策原则事先被认定为相关的事实为根据来采取行动。他的决策不只是简单地引导资源和能量的流向；它宣布权利，而权利只有以某种于流变的情境中保持不变的尺度为基础才会有意义。因此，当我们试图借助审判形式来完成经济管理任务的时候，一项严重的搭配不当便会出现所采用的程序与有待解决的问题之间。

这种思想在亨利·J·弗兰德利的霍姆斯讲座——《联邦行政机构：我们需要更好的界定标准》⁽²⁰⁾——中所举的一个例子里得到了最有效的表达。弗兰德利法官提到国会分派给联邦通讯委员会的任务所具有的“令人沮丧的性质”。他接着说道：

国会交给这个委员会的工作就像是要求大都会歌剧协会在公开听证之后并在由严格推理支撑的意见的基础上裁断：如果让泰巴尔迪、萨瑟兰或某一位获得过多项美国大奖的歌手来担任开幕夜上的女主角，……公共便利、公共利益或公共需要是否会因此而得到满足。将这项任务扩大数百倍；加上一个看起来令局面变化无常的因素：任何被选中出演这一角色的歌手都可以将角色转让给任何其他够资格的候选人；禁止该委员会获取许多最能够提供帮助的人士的建议；进一步假定决策者们知道他们的行动有可能取悦或激怒那些有权决定他们能否留任的人士，而这些人士在决策过程仍在进行之中的时候偶尔也会表明他们的态度——这个时候，你便会对该委员会的难题有一种更加同情的理解（第55-56页）。(www.xing528.com)

在这个段落中得到如此有效的表达的这种“同情式理解”在弗兰德利法官讲座的其余部分似乎并未体现出来。他对联邦行政机构的抱怨是说它们没有充分尊重我们这里所称的法律的内在道德。在列出行政机构为什么应当清楚界定它们据以行动的标准的原因时，弗兰德利法官提出了一些非常近似于、并且在某些方面有益地补充了被我视为法律的道德性的基本成分的因素（第19-26页）。但他将这些因素毫无差别地适用于整个行政过程，基本上没有尝试区分可能被分派给某一行政机构的不同类型的经济任务。

我在这里提出的反对观点是：经济分配的任务无法在法律的内在道德所设定的限度内得到有效地履行。通过审判形式来完成这类任务的尝试必定会导致无效率、虚伪、道德混乱和挫折。

我认为，这一反对观点在弗兰德利法官讲座中呈现出的断裂里得到了证实。他的最严厉批评所针对的两个目标分别是联邦通讯委员会和民用航空委员会，这两个机构的主要任务显然是分配性的。他赞扬全国劳资关系委员会，因为它清楚地界定了不公平的雇佣实践，换句话说，因为它行使权力的方式更接近于刑法手段，而不是接近于任何类似于一种管理性的资源分配的方式。从总体上看，在弗兰德利法官的整个讲座当中，赞誉和谴责乃是循着一条紧密关联于分配性职能与非分配性职能之分的路径。不过，无论是赞扬还是谴责，当它们乃是针对个人的时候，它们显然找错了对象；它们应当针对的是一个机构履行分派给它的任务的制度设计的妥当性。

为了缓解对如此之多的行政机构造成不利影响的程序与任务之间的不协调，赫克托⁽²¹⁾和雷德福⁽²²⁾以各自略有不同的方式提议区分宣布一般性政策的职能与对特定个案做出日常决策的职能。雷德福的建议显然未能获得弗兰德利法官的“同情式理解”；实际上，他断然拒绝了这项建议：“非常简单，我认为很难找到更糟糕的提议”（第153页）。但是，这项单独履行宣布一般性政策之职能的建议代表着一项认真而且明智的尝试，它抓住了调整机构的制度设计以适应它们所承担的经济任务这一问题。例如，我们可以想象一项增加煤产量的全国性政策。没有人会认为这样一项政策应当通过一套限定在自身的规范局限性之内的司法程序来制定。当然，这样一项政策在特定的背景中将提出什么样的要求，这应当根据具体情况来作出具体决定。在这个方面，赫克托和雷德福的建议具有宝贵的经济意义。但是，他们并没有解决分配性机构的制度设计与它们所承担的任务之间的不匹配问题。裁定一项一般性的经济政策在特定情形下有什么要求仍然是一项难以应付的司法作业。例如，一项增加煤产量的全国性政策不会告诉一个裁定机构是应当关闭还是应当补贴一个亏损的煤矿。在这个问题上的明智抉择只有在对这样一些情况进行调查之后才能做出：对关闭煤矿后释放出来的人力资源可以被安排到哪些别的用途上面？对煤矿的补贴还可以用到哪些项目上面？

在强调分配性任务之特殊意义的时候，我当然无意于暗示分配性任务与非分配性任务之间的区分是一刀切的。即使是一项宣布某一税目违宪的司法判决也可能起到将投资引向先前受这一税目影响之领域的作用。在理论上，这项分配性的副作用往往被忽略不计，因为它与判决本身不相关。同样，一个行政裁判所也可能依据不理会其裁决之分配性效果的准则来行事。当一个等级评定机构以某项特定投资能否获得充分回报作为标准的时候，情况也是如此。但是，如果这个机构采纳一种标准是为了确定这样一种评级体系，以便吸引充分的资本流入作为一个整体的被规制行业，它的分配性职能就变得更加明显，但这种性质可以通过这样一项假定来掩盖：这一行业要求维持“常规”的资本流入量。不过，只要对经济作更为宏观的考察，可能就会发现这一假定是错误的。情况的变化可能使原本只是偶尔具有分配性的任务变得更加直接地具有分配性。当铁路运输开始面临来自公路运输和航空运输的竞争的时候，州际贸易委员会便发生了这样的变化。值得注意的是，弗兰德利法官表扬了州际贸易委员会的一些早期决定（第27-35页），但却批评该委员会的更为晚近的决定（第106-140页）。

找出政府控制经济的最合适的制度设计长期以来一直是一个令人头疼的问题。我认为，这个问题将来必定会变得更加紧迫和普遍。我们需要将像铁路这样的不可缺少的设施从它们的经济困境中解救出来，就铁路这个例子而言，这种困境是由政府向竞争性的交通运输形式发放补贴的分配性效果所导致的（对此，没有人来承担明确的责任）。在劳资关系领域，许多先前不屈不挠地反对强制性仲裁的经验丰富的仲裁员都开始变得更愿意接受它，有些甚至认为它是不可避免的。几乎是在不经意——一场涉及数以亿计金额的不经意——之间，我们发展出一种新型的混合经济，在其中，相当一部分工业依赖于同军队之间的合同。由于这种新型的产业被归类到“私人”领域，它逃过直接的政府经营所应当接受的严格审查。与此同时，认为它严格受制于市场的规训也是很傻的。倘若我们的军备开支严重削减，大量的军工设备便都需要置换。最后，逐渐发展的自动化所导致的混乱现在仍然没有得到直接的面对。

如果这些未来景象的征兆是可信的，我们便显然即将面对在规模和重要性上都史无前例的制度设计问题。法律职业群体难免会在解决这些问题方面扮演重要角色。最大的危险是我们会不假思索地将那些已经被证明在设计上存在缺陷的传统制度和程序搬进新的状况当中。作为法律人，我们自然倾向于将政府的每一项职能“司法化”。审判是一种我们所熟悉的程序，而且可以使我们的特殊才能得到最有利的发挥。但我们必须面对这样一项显著的事实：对于经济管理以及经济资源分配中的政府参与来说，审判是一项缺乏效率的工具。

有人也许会反对说：如果没有审判程序所赋予的保障，政府权力可能会遭到严重的滥用。这种担心恐怕低估了一种信任感，这种信任感伴随着被委以一项有意义的工作并被允许用明智的方式来完成这项工作。如今，贪婪和对权力的渴求所找到的最常见的发泄渠道是利用不再受任何明确的目的感鼓舞的制度形式的场合。无论如何，在寻找防止权力滥用的制度保障的时候，我们没有必要固守严格意义上的审判程序，而可以考虑这样一些制度安排所代表的模式：法国参事院（Conseil d'État）⁽²³⁾、斯堪的纳维亚半岛诸国的调查官（ombudsman）、英国的行政裁判所委员会（British Council on Tribunals）以及美国某些州曾经设立的监察员委员会（boards of censors）——这些监察员的职能不是监管私人作风，而是警觉地监督政府部门的权力滥用和工作上的缺陷。