法律的道德性：汉译世界学术名著丛书

本章所考察的多组对立观点可以说是在不同的语境中反映出一种单一的、根本性的分歧。这种根本性分歧可以表述为：我坚持认为法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标。与此相反的观点认为，法律被视为社会权威或社会力量的表现事实，对它的研究应当关注于它是什么、已经做了些什么，而不应侧重于它试图做什么或正在变成什么。

在讨论这一根本对立时，让我首先来考虑一下在我看来导致了我所反对的那种观点的各项考量。由于我没有权力代表对方说话，我对这些考量的表述只能采取假设的形式。不过，我将尽力将其表述得具有说服力。

这样的一项表述可能首先会承认目的在解释个别法律规定的过程中可以扮演适当的角色。一部制定法显然是一件有目的的东西，服务于某一目标或一系列相关目标。需要反对的不是将目的赋予特定的法律，而是说法律作为一个整体具有某种目的。

有人可能会说，将某种目的或目标分派给一整套复杂的制度体系的做法在哲学史上有着非常不好的先例。它使我们想起德国和英国唯心主义的极端形态。人们认为，一旦我们开始谈论法律的目的，我们最后就会说起国家的目的。即使我们认为黑格尔精神卷土重来的危险不大可能出现，我们这里所谈到的这种观点也还有其他令人不安的关联因素。例如，它使我们想起托马斯·杰弗逊和他的追随者们在美国哲学协会就“沼泽的目的”（Purpose of Swamps）进行的严肃讨论。⁽⁵⁷⁾有人也许会说，天真的目的论已经被证明是对客观真理进行科学探求的努力所能遭遇的最坏敌人。

即使它的历史关联不是那么令人烦恼，任何试图大笔一挥地为一整套制度赋予某种目的的尝试仍具有某种内在的不可能性。制度是由各种各样的人类行动所构成的。这些行动中有许多是习惯使然，很难说有什么目的。对于那些有目的的行动来说，行动者们所追求的目标可以说是千差万别的。即使对于那些参与制度创制过程的人们来说，他们对于自己所造制度的目的和功能也可能有着相当多样化的理解。

为了回应这些批评，我首先要提醒大家注意：我所认为的法律制度的目的是一种很有分寸的、理智的目的，那就是：使人类行为服从于一般性规则的指导和控制。这样一种目的很难走向黑格尔式的极端立场。其实，将这种目的赋予给法律似乎是一种无害的自明之理，如果其寓意既非深奥难解，也非无足轻重——我相信我在第二章里已经证明了这一点。

在自我剥夺最节制地畅游于我所提倡这种目的论之中的权利之前，我们应当仔细思考一下这种剥夺的代价。这种代价中最重要的一项因素在于我们事实上会完全丧失界定合法性的标准。如果法律仅仅是权威或社会力量的一项表现事实，那么，虽然我们还可以谈论个别立法的实质正义或非正义，我们却不能再讨论一套法律制度作为一个整体在多大程度上实现了合法性的理想；例如，如果我们要忠实于我们的讨论前提的话，我们就不能宣称X国的法律制度比Y国的法律制度取得了更高程度的合法性。我们可以谈论法律中的矛盾，但我们却没有任何标准来界定什么是一项矛盾。我们可以对某些类型的溯及既往型法律表示不满，但我们甚至无法解释一套完全回溯性的法律系统究竟错在什么地方。如果我们观察到法律的力量通常是在适用一般性规则的过程中得到表达，我们也想不出更好的解释，而只能说：最高的法律权力享有者负担不起在每一条街道安排一名下属来告诉人们如何去做的成本。简言之，我们既无法表述、也无法回答我在第二章所致力于回答的那些问题。

或许可以这样说：如果这些问题事实上无法以一种使我们能够回答它们的方式来表述，我们就应当勇敢地直面这一事实，而不应该用虚构来欺骗自己。在这一点上，上述难题最尖锐地体现出来。问题不再是哪种观点最令人感到舒服和安心，而变成哪种观点最忠实地反映着我们必须面对的现实。在本章的其余部分，我将试图表明：那种作势要避开法律的目的并且简单地将视为社会力量的表现事实的观点无法得到任何支持，除非是通过歪曲它声称要立基于其上的现实。

我正在批评的这种观点认为可以在一个确定的立法权威这一事实中看到法律的现实。被这一权威确定为法律的东西便是法律。在这一确定行为中不存在程度的问题，我们不能将“成功”或“不成功”这样的形容词适用于它。在我看来，这正是我在本书中所反对的那种理论的要旨。

我认为，只有当我们系统性地将两项要素从这种理论打算描述的现实中剥离出去的时候，它才可能站得住脚。第一个要素存在于这样一项事实当中：告诉我们什么是法律的那个确定权威本身也是法律的产物。⁽⁵⁸⁾在现代社会中，法律通常是由团体行动（corporate action）所创制。团体——比如议会——的行动只有借助采纳和遵循程序规则才有可能进行，这些规则使得一群人得以合法地发出一种声音。这些程序规则可能在任何法律系统都会面对的八条航道中的任何一条上触礁。因此，当我们宣称在英国议会有权最终决定法律为何的时候，我们其实已经默默地假定至少有一项法律事业取得了某种程度的成功，这项法律事业旨在赋予议会一种团体权力，使其得以“说”出些什么。这些对于成功的假定在具有悠久的议会制传统的国家通常是相当有道理的。但是，如果我们忠实于我们打算描述的现实，我们便应承认：议会制定法律的能力本身也是一项有目的努力的成果，而不仅仅是一项自然事实。

对现实的第二项扭曲在于无视这样一桩事实：一套形式化的权威结构本身通常有赖于某种并不为任何法律和命令所要求的人类努力。韦伯曾经指出：所有形式化的社会结构——不论它是镶嵌在一种传统还是一部成文宪法之中——都可能包含着一些裂缝，但它们并不会明显呈现出来，因为它们是被恰如其分的行动填补上的，而行动者在做出这些行动时通常并没有意识到还另有选择。⁽⁵⁹⁾换句话说，人一般不会去做将令其所从事的整个事业功亏一篑的蠢事，即使他们所依循的形式规则允许这种蠢事。

我们可以在美国宪法中找到形式结构中出现裂缝的一个很好的例子。法律应当被公布可能是合法性的最明显的要求。这也是一项最容易被化约为一项正式宪法条款的要求。但美国宪法恰恰对法律的公布只字未提。尽管存在这项疏漏，我还是不相信任何议员会想到这样一种讨好纳税人的办法：向纳税人承诺不公布法律以便帮他们省钱。人们当然可以辩称：公布法律的宪法要求可以通过解释得出，因为不然的话反对某些回溯性立法的条款便没有多少意义。但要点在于：那些从一开始就将“法律应当被公布”视为当然的人们事实上从未进行过此种解释。

学者可以拒绝将法律看作一项事业而仅仅将其视为社会力量的一种表达。但那些其行动构成这种力量的人们却认为自己从事着一项事业，而且他们一直做着为它的成功所必需的事情。由于他们的行动必须受见识（insight）而不是正式规则的指引，取得成功的程度差异是不可避免的。

哈特所提出的“法律的持续性”问题——雷克斯四世所制定的法律在雷克斯五世继位后如何继续成为法律？——是另一个例子，说明确定的形式结构中出现的裂缝在实践中不一定呈现为裂缝。法律不随政府更替而保持恒定的需求是如此明显，以至于每个人通常都会将这种连续性推定为当然之事。只有当一个人试图将法律界定为正式权威的一种表达并且将人的判断和见识排除在它的运作之外的时候，法律的连续性才会变成一个问题。

理论倾向于异常强调准确界定最高法律权力的重要性，这一点无疑表现出一种担心：在这一点上含混不清可能导致作为一个整体的法律系统的瓦解。再一次，人们忘记了：没有任何一套来自于上级的指示可以无需受目的感指引的明智行为而自行。即使是最基层的治安法官，虽然他可能无法从总体上理解限定其司法管辖权的那一套语言，但他通常也能洞见到自己的权力来自于一项职务，而这项职务是一个更大的系统的组成部分。他至少有审慎从事的判断力。一个法律系统中各要素之间的协调不是一件可以简单地强加的事物；它必须被实现。幸运的是，一种适当的角色感，再加上一点点智识，通常便足以矫正形式系统中的缺陷。

我认为，在拒绝赋予作为一个整体的法律以任何目的（不论这种目的是多么适度和有限）的各种观点中存在一种奇怪的反讽。没有任何一种思想流派曾经冒险宣称它可以理解现实而不必从中辨识出结构、关系或模式。如果我们被一系列无形式的、具体而毫无关联的偶发事件所包围，我们就无法理解或谈论任何事情。如果我们将法律视为一种“事实”，我们必须推定它是一种特殊类型的事实，具有能够使其区别于其他事实的可界定的品质。事实上，所有的法律理论家都无法简单明了地告诉我们它究竟是何种事实——它不是“放大了的持枪要挟的情形”，它通常涉及到将一般性规则适用于人类行为，等等。

这种发现和描述使法律成其为法律的那些特征的努力通常会取得一定程度上的成功。为什么会这样？其原因一点儿也不神秘，它存在于这样一项事实当中：在几乎所有的社会中，人们都能看到使某些类型的人类行为服从于规则之明确控制的需要。当他们开始从事确保这种服从的事业之时，他们就会逐渐看到这项事业包含着某种自身的内在逻辑，也就是说，如果它的目标要得到实现，它就必须强加某些必须被满足的要求（哪怕有时这些要求会造成相当程度的不便）。正是因为人们总是能够在某种程度上理解并尊重这些要求，法律制度在本来千差万别的不同社会中呈现出某种相似性。

因此，正是因为法律是一项有目的的事业，它才呈现出法律理论家们能够发现并且将其视为给定事实情境中的一致因素的结构恒定性。如果他们能够认识到自己的理论所赖以建立的基础，他们就不会再如此倾向于将自己想象成在无生命的自然界中发现规律的科学家。但是，可能正是在反思自己的学科的过程中，他能够获得对自己的研究对象的新的尊重，并且能够认识到：不只是电子才会留下可辨识的模式。

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(1) 哈特，《法律的概念》（1961年），viii。

(2) 约翰·奥斯丁，《法理学讲义》，第一卷，第49页。

(3) 格雷，《法律的性质和渊源》，第161-162页。

(4) “因此，法律规则的溯及既往效力所排除可能仅仅是一种实质性的公平原则，而不是一项前提性原则”。索姆洛，《法学基础理论》，第二版，1927年，第302页。另请参见前面第二章的注释(18)。

(5) 《神学大全》（Summa Theologica），第I-II部分，第95问，第1条。

(6) 塞维利亚的圣伊西多尔（St．Isidore of Seville，560-636），西班牙基督教神学家和“最后一位古代基督教哲学家以及最后一位伟大的拉丁教父”。他的著述十分丰富，包括《教父行传》、《格言集》、《论教会的职责》和《异名同义考》等等。——译者注

(7) 同上，第3条。

(8) 参见本书此处。

(9) 本书此处。对这些文献的精彩评述可见于高夫（Gough）的《英国宪政史中的根本法》（Fundamental Law in English Constitutional History），1954年，1961年重印本（仅有微小改动）。

(10) 8 Rep．118a（1610）。关于对这一著名段落与博纳姆医生所提起之诉讼的实际判决之间的相关性的一项有趣分析，请参见索恩（Thorne）的“博纳姆医生案”（Dr．Bonham's Case），《法律季评》（Law Quarterly Review），第54卷，第543-552页，1938年。

(11) 《联邦党人文集》，第68篇。

(12) 《联邦党人文集》，第78篇。

(13) 在最高法院自身当中，这场讨论发端于布莱克（Black）大法官和法兰克福特（Frankfurter）大法官在亚当森诉加利福尼亚（Adamson v．California，332 U.S. 46［1947］）一案中进行的交流。

(14) 本书此处。

(15) 请参见前面第二章注释(27)中提到的参考文献。

(16) 对这些案件的讨论可见于：黑尔（Hale），“最高法院与宪法中的合同条款”（The Supreme Court and the Contracts Clause），《哈佛法律评论》第57卷，第512页，第514-516页，1944年。

(17) 参见本书此处。

(18) 参见本书此处以及第二章各处。

(19) 参见本书此处。

(20) Robinson v. California, 370 U.S. 660 (1962)．

(21) 霍姆斯，“法律的道路”（The Path of the Law），《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），第10卷，第457-478页，引文在第461页，1897年。(www.xing528.com)

(22) 弗里德曼，《法律与社会变迁》（Law and Social Change），1951年，第281页。

(23) 霍贝尔（Hoebel），《原始人的法》（The Law of Primitive Man），1954年，第28页。

(24) 参见第二章注释(7)。

(25) 凯尔森，《法和国家的一般理论》，1945年，第401-404页以及索引中的“无矛盾原则”项，索姆洛，《法学基础理论》（第二版），1927年，索引中的“法律之矛盾”项。

(26) 凯尔森，《法和国家的一般理论》，第374页。

(27) 索姆洛，《法学基础理论》，第383页。

(28) 格雷，《法律的性质和渊源》（第二版），1921年，第117页。

(29) 帕舒卡尼斯，《法的一般理论与马克思主义》（The General Theory of Law and Marxism），巴布（Babb）译，收入《苏维埃法哲学》（Soviet Legal Philosophy），“20世纪法律哲学丛书”，第五辑，第111-225页，见第154页。

(30) 美国宪法第五条。

(31) 戴雪，《英宪精义》，第10版，1960年，导论，第xl页。

(32) 戴雪，《英宪精义》，第10版，1960年，第50页。

(33) 同上，第49-50页。

(34) 尤请参见前面注释(4)中提到的索姆洛的理论。

(35) 戴雪，《英宪精义》，第10版，1960年，第68-70页。

(36) 同上，第39-40页。

(37) 布里奇曼（Bridgman），《现代物理学的逻辑》（The Logic of Modern Physics），第3-9页以及全书各处。

(38) 赖欣巴哈（Reichenbach），《科学哲学的兴起》（The Rise of Scientific Philosophy），1951年，第231页。

(39) 詹姆斯·科南特（James B. Conant），《科学与常识》（Science and Common Sense），1951年。

(40) 迈克尔·波拉尼（Michael Polanyi），《自由的逻辑》（The Logic of Liberty），1951年；《身体性知识》（Personal Knowledge），1958年。

(41) 参见前面第48页的讨论和参考文献。

(42) 对这个问题所作的最好的一般性讨论见于：“校园里的私政府——对大学开除学籍的司法审查”（Private Government on the Campus—Judicial　Review　of　University　Expulsions），《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal），第72卷，第1362-1410页，1963年。

(43) 法院在有限几个案件中也曾使用财产权概念和诽谤法处理某些开除案件，特别是那些涉及到社会团体的开除案件。

(44) 劳埃德（Lloyd），“同业公会所作出的剥夺资格决定——法院的司法管辖与自然正义”（Disqualifications Imposed by Trade Associations—Jurisdiction of Court and Natural Justice），《现代法律评论》（Modern Law Review），第12卷，第661页起，见第668页，1958年。

(45) 怀赞斯基（Wyzanski），“敞开的窗户与开放的门扉”（The Open Window and the Open Door），《加利福尼亚法律评论》（California Law Review），第35卷，第336-351页，见第341-345页，1947年。

(46) 下面这篇评述对相关法律作了总体性考察，其分量相当于一部不太长的教材：“相关法律发展——对私人社团行为的司法控制”（Developments in the Law—Judicial Control of Actions of Private Associations），《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），第76卷，第983-1100页，1963年。最好的一般性介绍仍然是查菲（Chafee）的那篇可读性很强的文章：“非营利组织的内部事务”（The Internal Affairs of Associations Not for Profit），《哈佛法律评论》，第43卷，第993页起，1930年。

(47) 尤请参见我对一般性（本书此处以及此处）、矛盾（本书此处）以及守法之可能性（本书此处）的讨论。

(48) 参见本书此处。

(49) P.A．德夫林（Devlin），《道德准则的强制执行》（The Enforcement of Morals），1959年；《法律与道德》，1961年；H.L.A．哈特，《法律、自由与道德》（Law，Liberty and Morality），1963年。

(50) 哈特，《法律的概念》，牛津大学出版社（Oxford University Press），1961年。

(51) 参见：霍菲尔德（Hohfeld），《基本法律概念》（Fundamental Legal Concep-tions），1923年。霍菲尔德式分析体系的最佳导引是科宾（Corbin）的“法律分析与术语”（Legal Analysis and Terminology），《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal），第29卷，第163-173页，1919年。霍菲尔德式分析分辨出四组基本的法律关系：权利—义务，无权利—特权，权力—责任，以及无能力—免责。不过，在这四组关系中，第二组和第四组仅仅是第一组和第三组的否定。因此，这整套分析体系所赖以为基的基本区分是权利—义务和权力—责任之分，这种区分完全契合于哈特所采用的那种区分。

(52) 科宾（Corbin），《合同》（Contracts），卷五，§1039，第205-207页，1951年。

(53) 一项突出的例子是库克（Cook）的“法理学在解决法律问题方面的效用”（The Utility of Jurisprudence in the Solution of Legal Problems）。这篇文章刊登在纽约市律师协会出版的《法律问题演讲录》（Lectures on Legal Topics）第五卷，第337-390页，1928年。

(54) “导论”（Discours préliminaire），参见珞克（Locré），《法国立法考》（La legislation de la France），1827年，第251页。

(55) 参见：马克斯·韦伯（Max Weber），《经济与社会中的法律》（Law in Economy and Society），席尔斯（Shils）和瑞因斯坦（Rheinstein）翻译，第73-82页。中国哲学对人治（government by men）和法治（government by laws）作出的区分也值得我们注意，因为它可以在一定程度上中和韦伯对“克里斯玛”（Charisma）的非理性品质的坚持。另参见：埃斯卡拉（Escarra），《中国法》（Le Droit chinois），1936年，第7-57页。

(56) 玛格丽特·米德（Margaret Mead），《古老者的新生》（New Lives for Old），1956年。正文当中的引文选自该书第306和307页。

(57) 布尔斯廷（Boorstin），《托马斯·杰弗逊的隐秘世界》（The Lost World of Thomas Jefferson），1948年，第45-47页。

(58) 在讨论议会至上的时候，我已经谈到过这个问题；参见本书此处。

(59) 韦伯（Weber），《经济与社会中的法律》（Law in Economy and Society），第31-33页。韦伯写道：“事实上，最具‘根本性’的问题往往被法律规制所忽视，即使是在本来已经完全理性化的法律秩序当中。”他继续说，人们通常会如此行为，以至于令“荒谬但在法律上可能的情形”不会在实践中出现。