哈特法律概念的道德性及批评

到这里为止，我一直没有谈到本章的题目所借自的那部重要的近著。H.L.A．哈特的《法律的概念》⁽⁵⁰⁾无疑是一部作出了重要贡献的法理学文献，这样的力作我们已经很久没有见到过了。它不是伪装成一本书的论文集。它也不是一部通常意义上的教科书。相反，它力图简洁地道出作者自己对于法理学主要问题的解答。

这本书在很多方面都堪称卓越。它行文优美，充满灵光一闪的洞见。我从其中学到了许多东西。不过，对于其中关于法律之概念的基本分析，我是完全不同意。

在本书的最后一章，我将对哈特处理我所称的法律的内在道德的方式提出批评。简单地说，我在那里所提出的批评是：哈特的整个分析是在系统地排除对我在本书第二章尝试分析的问题作任何考虑的情况下进行的。

在目下的语境中，我打算批评的对象是“承认规则”，这个概念似乎被哈特看成是他的著作的主题以及它的主要贡献。在推演这个概念的时候，哈特首先区分了确定义务的规则和授予法定权力的规则。对此我没有什么不满。这是一项常见的区分，尤其是在美国，它曾经充当过霍菲尔德式分析的基石。⁽⁵¹⁾显然，在一项说“你不应杀人”的规则和一项说“如果你想订立一份有效的遗嘱，就将它写下来并当着三位证人的面在上面签名”的规则之间存在一种重要的差异。

应当注意的是，这种在某些情况下有助于澄清问题的区分可能被误用，以至于将最简单的问题混淆到难以挽救的程度。关于这一点，我们在以霍菲尔德式分析为基础的某些作品中找到充分的证据。

让我们用两个例子来帮助揭示出隐含在这项区分当中的含混之处。在第一个例子中，让我们想象自己面对着清楚阐释这样一项规则的难题：“如果一位受托人从自己的口袋中拿出钱来支付了信托财产理应缴付的费用，他有权利从他所占有的信托基金中获得偿还”。“权利”一词的使用意味着信托的受益人负有相应的义务，但受托人没有必要令这项义务得到履行；通过一种合法的自助行为，他可以简单地完成一项法律上有效的转账，即将资金从信托基金转移到自己的账户上。因此我们可能得出结论说：我们在这里所面对的是一项授权规则，而不是一项确定义务的规则。但是，假设创立此项信托的那份文件还授权受益人在达到一定年龄后将信托财产转归自己名下。再假设，受益人在受托人尚未找到机会从信托基金中报销自己的费用之前便行使了这项权力。显然，受益人在这种情况下便有了一项偿还受托人的法定义务。不过，在两种情况中，基本的原则都是一样的，即：受托人有权从受益人那里得到补偿；至于他是被授予了一项自助的权力，还是获得了一项针对受益人的权利（受益人因此负有相应的义务），则只是一个何种方法最适宜于获致此种结果的问题。

我的第二个例子涉及到一项关于减轻损失的常见规则。A和B签订了一项合同，根据这项合同，A将为B制造一部特别设计的机器，而B则应在这项工作完成后支付一万元给A。当A开始制造这部机器之后，B提出悔约。毫无疑问的是，B有责任支付赔偿金，其中应该包括对A到毁约之时为制造该机器而支出的费用的补偿以及对A在完成整件工作后所可能获得的利润的补偿。关键的问题在于，A是否可以不顾B的悔约而继续制造这部机器并且在工作结束后收取原定的全部价款。法律规则是，他无法从B那里获得B悔约后他继续履行合同而导致的费用；不论他是否继续履约，他获得补偿的限度就是他在B悔约后停止工作而有权得到的数额。法院表达这种观点的方式通常是说A在B悔约的情况下负有“一项减轻损失的义务”，具体做法就是停止制造那部机器，其中包含的观念便是他无法收回因违背这项义务而导致的成本。

这种观点被严厉批评为混淆了确立义务之规则与授予或剥夺法定权力之规则之间的区分。如果A在B表示不打算履行合同之后仍然愚蠢地继续制造那部机器，B缺乏诉由来起诉A，要求其履行某种“义务”。这项名不副实的义务所面临的惟一强制手段便是，如果A继续工作，他无法从B那里收回这样做的成本。在B悔约之前，A享有一项法律权力，根据这项权力，他可以通过日复一日的持续工作增加B对他的可能义务。如今他失去了这项权力。这种情况与《反欺诈法》的通过所导致的情况可有一比。在这部法律通过之前，人们有权力口头缔结有约束力的合同；在这部法律通过之后，这种权力就某些特定类型的合同来说被取消了。立基于霍菲尔德式分析的一项论辩如是主张。⁽⁵²⁾

这一论式似乎很令人信服，直到我们对上述机器案这样的案件进行反思：在该案中，法院的起点是这样一项推定——A应该停止工作，因为如果他继续下去的话，他就将自己和社会的资源浪费在了某种不再服务于任何需求的事情上。法院说A有义务减轻损失，指的正是这个意思。B没有任何可能去诉A违反这项义务，因为他不必为自己悔约之后的工作付钱，他个人没有因A的继续履行而受到损害。相反，《反欺诈法》并没有说人们应该用书面形式来缔结合同，它只是说，如果某些合同是用口头形式来表达的，它们将不具有法律上的可执行力。熟悉该法律之条文的缔约方事实上可能故意不去签署一份书面的契约，以便使他们的合同保持“君子协议”的姿态。

在机器和《反欺诈法》这两个事例中，所谓的“以无效来制裁”（sanction of nullity）被用来实现截然不同的目的。在一个事例中，他通过断绝A获得偿付的可能性来令他做应该做的事情；在另一个事例中，它被用来确保签订合同的权力在特定的条件下得到行使，以防止欺诈和错误的记忆。

我们不可能在这里充分讨论确定义务的规则与授权规则之分所可能导致的众多问题（尤其是当其中涉及到类比式论辩的时候）。不过，即使是这样的简短评述也已经清楚地表明，存在两套适用这一区分的不同标准。一套标准涉及到根本性的立法意图；另一套标准则涉及到使规则的目的得以实现的法律机制。由于看不到存在这样两种不同的标准，许多试图将霍菲尔德式分析运用于实践性考量的努力都陷入泥潭。⁽⁵³⁾再者，如果人们总是试图透过法律形式去剖析潜在的立法意图，这种区分就会丧失其吸引力并且很难发挥霍菲尔德及其追随者们希望它发挥的那种普遍深入的澄清作用。霍菲尔德式分析的令人失望的表现，反衬着人们起初对它的热情，令我有些怀疑哈特所提出的那种区分是否当得起如此评价：“对于许多困扰着法学家和政治理论家们的问题来说，（这是）一项最有力的分析工具”。（《法律的概念》，第95页）

当哈特的“承认规则”出现的时候，这种怀疑变成了坚定的质疑。让我用一个可能具有令人奇怪的简单性的例子来表述一下我所理解的这种规则的含义。一个小国处在雷克斯国王的统治之下。在这个国家之内，人民一致同意雷克斯拥有最高的法律权力。为了使这一点足够明确，我们可以假设每一位成年公民都欢欣且真诚地签署了这样一项声明：“我承认在我的国家雷克斯是惟一和最终的法律渊源”。

现在已经很明显的是，在这个王国存在一项公认的规则，根据这项规则，雷克斯有权最终决定什么应当被视为法律。哈特建议将这项规则称为“承认规则”。这一提议本身想来不会引起什么争论。但哈特进一步坚持将授权规则与确定义务规则之分适用于这种规则。他宣布，承认规则应当被视为一项授权规则。这又像是一条自明之理。

但哈特似乎进一步赋予了这种定性以某种特别的含义，即：这项规则中不能包含任何使它所授予的权力因滥用而得以被收回的明示或暗示条款。对于那些处心积虑想杜绝无政府状态的人们来说，这种观点显然很有道理，而霍布斯的确曾经大费周章地论证过这里面的道理。但哈特似乎认为自己所面对的是一种逻辑思维的必然性。如果人们想要保持确立义务规则与授权规则之间的严格区分，我们就有理由反对任何认为在承认规则授予了立法权之后仍有可能收回这种权力的建议。如果雷克斯开始将他的法律向人民保密，并且因此失去了王位，我们不应提出这样一些愚蠢的问题：他是因为违背了一项隐含的义务而被逼退位，还是因为他超越其权力的隐含限度而导致其职位的自动丧失，也就是因为“以无效来制裁”？换句话说，如果一项规则一方面授予了一种权力，另一方面又明示或暗示地规定这种权力可能因滥用而被收回，它便在自己的限制条款中纳入了一项混淆确定义务规范和授权规范之分的约束。

于是，一个必然结果便是，为了维护他的关键区分，哈特被迫推定立法权不能被合法地撤销。在我看来，从他对承认规则所作的整个分析来看，哈特已经落入了一个所有法理学研究者都避之惟恐不及的陷阱。他试图将一项法学区分适用于促生并支持着一个法律系统的心态，而这种区分在这项适用中没有什么意义。毫无疑问，对一个法律系统的最终支持来自于认为它“正确”的心态。不过，这种实际上来源于潜在预期和认可的心态显然不能用义务和能力这样的术语来表达。

让我们从维特根斯坦那里借用一个著名的例子。假设一位将子女留在家里而去欣赏音乐演出的母亲对保姆说：“在我出门这段时间，教孩子们玩儿一种游戏”。这位保姆于是教孩子们掷骰子赌钱或者用厨房里的刀叉来打斗。这位母亲在对此事作出裁断的时候是否应当自问：这位保姆是违背了一项默示的承诺，抑或只是超越了授权？我认为她不大会关心维特根斯坦认为她会关心的那个问题：在她从未想到过她的子女可能被教以这样的游戏的情况下，她能否诚实地说，“我的意思不是这样的游戏”？在人与人之间的关系中，明确表示排除某些结果是十分荒谬的。至少在现代社会，如果一个议会竟然忘记了它的公认职能是制定法律而开始从事一些别的活动，好像它曾被授权拯救灵魂或宣布科学真理似的，情况便是如此。而且，如果作为议会权力之基础的预期和承认将这种权力限定在立法上面，难道这不意味着进一步的限制吗？例如，难道不能推定议会不能聚众饮酒作乐，因为人们认为只有到午夜仍保持清醒的议员才能享有制定法律的权力？难道我们不能走得更远，乃至推定存在这样一项共识：议会不能将其立法向那些应当遵守这种法律的人们保密，也不能故意用难以理解的语句来表述法律？

哈特试图将法律的概念从将法律等同于强制性力量的观念中挽救出来。他指出，一套法律制度不是“扩大了的持枪威胁情形”。但是，如果承认规则意味着获得授权的立法者称之为“法律”的任何东西都被视为法律，那么公民所面临的困境恐怕在某些方面还糟过被人拿枪威胁的受害者。如果一名持枪歹徒说：“要钱还是要命”，一个明确的预期便是：如果我把我的钱给他，他就会饶我一命。如果他拿过我的钱包后又给我一枪，我有理由认为他的行为不单会被道德家们谴责，也会受到头脑健全的强盗们的鄙视。从这个意义上讲，即使是一次“无条件投降”也并非真正不讲条件，因为投降者一定存有一项期待，那就是他不是在用快速的死亡换取慢慢的折磨。

哈特自己在“持枪威胁情形”与一套法律制度之间做出的区分（《法律的概念》，第20-25页）并没有包含任何关于潜在互惠性的提议。相反，这种区分完全是用形式或结构性的语句来表述的。持枪威胁者在一次性的面对面情境中发出他的威胁；而法律则通常表现为可能被公布的常规性和一般性的命令，它并不构成立法者与有守法义务者之间的直接交流。通过一般性规则来行事是“法律运作的标准方式，哪怕仅仅因为没有任何社会有能力聘用足够多的官员来正式地单独通知每一位社会成员，告诉他／她在法律要求下应当做的每一件事”（第21页）。这项分析中的每一步似乎都旨在排除这样一种观念：公民们可能有一些正当的期待，而这些期待可能被立法者违背。(www.xing528.com)

我不打算详细分析哈特将承认规则适用于一套复杂的宪政民主制度的过程。我只需指出，他承认在这种情况下，不只是存在一项承认规则，而是有一整套复杂的规则、惯例和习俗体系来确定如何选举立法者、法官的任职资格和权限以及所有在任何一个给定案件中对确定什么是法律、而什么不能被视为法律的判断发生影响的相关事务（第59，75，242页，以及全书各处）。他还承认，“相当一部分——可能是大多数普通公民——对法律的结构抑或它的效力标准都缺乏一般性的认识”（第111页）。最后，他还承认，在普通法律规则与那些授予立法权的法律规则之间有时很难划出一条明显的分界线（第144页）。但他似乎仍然坚持：尽管存在所有这些限制，将法律上的最高权力（legal sovereignty）赋予给议会中的女王（Queen in Parliament）的那一项承认规则可以通过某种方式总结和吸收使法律人能够在无数不同的特殊背景中辨认出法律的所有次级规则。他似乎还进一步主张，这种观点不是一项无中生有的法学建构，也不是对议会解决系统内部发生的任何可能冲突的政治权力之信心表达，而是某种在他的政府的日常实践中能够找到经验证明的东西。

我很难理解这怎么可能。“议会”毕竟只是一个机构的名字，在若干个世纪中，这个机构的性质已经发生了许多翻天覆地的变化。其中一个关于这种改变的记忆还留存在一个迄今仍然被人时常说起的温文尔雅的说法当中：不是议会在立法，而是“议会中的女王”在立法。在我看来，把某种变化无常的东西说成是一项承认规则就好像是说，在一个国家里，承认规则总是将最高立法权赋予伟大的X，而X在某十年间意味着一位选举产生的官员，在下一个十年间意味着上一位X的长子，在第三个十年间则意味着军队、神职人员和工会各自抓阄产生一名成员而组成的三头同盟。

于是，依照哈特的理论，指向法律渊源的承认规则可以在很大的范围内游移而不会迷失目标。这一游移幅度可以有多大？不去过分挑剔地追问这个问题的准确答案可能是一项事关政治智慧的事务。在对一个国家的过去进行考察的时候，我们可能会发现即使是在被当时的人视为革命的场合也存在连续性。但是，当承认规则被用作一项“强有力的分析工具”的时候，知道这个词在某一特定时间到底意指什么以及它会在什么时候从意指A变成意指完全不同的B便是十分必要的了。

我认为，哈特对承认规则的整个分析中都渗透着一项基本的方法错误。他自始至终都想要在承认规则的帮助下为那些基本上属于社会事实领域的问题找到齐整的法学答案。对承认规则的这种误用最明显地表现在他对所谓的“法律的持续性”（the persistence of law）问题的讨论上（第60-64页）。

一位极权君主，雷克斯五世，在其父雷克斯四世去世之后继承了王位。尽管法律的人的渊源（human source of law）发生了变化，但雷克斯四世制定的法律仍被一般性地认为是继续有效的，而且，除非雷克斯五世宣布对它们作某些改变，它们一般仍保持不变。这就是哈特试图解释的社会事实。博塔利早在一个半世纪以前就对这种事实作了这样的描述：“经验证明，统治权比法律更加易变”。⁽⁵⁴⁾

哈特对这项经验事实的解释是说，承认规则并非指向人，而是指向职位，并且其中包含着合法继位的规则。哈特认为，我们可以用同样的方式来解释为什么议会于1735年制定的一部法律到1944年仍然是法律。

但是，让我们假设在上面那个例子中，继雷克斯四世之后登上王位的不是他的儿子雷克斯五世，而是布鲁特斯一世，他丝毫也不顾及“名正言顺”地夺走了雷克斯四世的王位，公然违反了既定的继位规则。在这种情况下，我们是否可以说：这一事件的一个必然结果便是所有先前的法律——包括财产法、合同法和婚姻法——都会失效？哈特的分析必然会推出这样一个结果，但它有悖于历史的经验。在这种情况下，哈特大概不得不诉诸于这样一种论式，比如说，由于布鲁特斯一世没有在这个问题上说什么，因此他默示性地重新颁布了先前的法律——这正是哈特自己在批评霍布斯、边沁和奥斯汀时所反对的一种主张，也是哈特的分析想使之变得没有必要的一项主张。

这里可能存在一项反讽：老派的、非意识形态化的军事政变体现着最明显的“承认规则”变化的模式，但却可能对“法律的持续性”最无威胁。现代的意识形态革命通过对法律形式的操纵而巧妙夺取权力，但它却恰恰代表着那种最可能使人们怀疑先前的法律（比如豁免教会的纳税义务的法律）能否继续保持效力的变化。作为对法律的持续性作出的一项解释，承认规则恰恰错误地估量了这种情况。

在我看来，当哈特试图用承认规则来解释一个原始社会如何以及何时“从前法律社会进入法律社会”时，他又为我们提供了一项同样拙劣的应用实例。一个生活在前法律世界的社会只知道初级的义务规则，也就是确定义务的规则。这样一套规则系统存在多方面的缺陷：它无法提供任何机制来解决疑难和矛盾或者促成精心谋划的变动；它的规则之有效性依赖于分散的社会压力。当一个社会第一次认识某项规则可以授予一项权力来制定或改变义务规则，并将这种观念适用于它的实际事务的时候，迈向“法律世界”的转型便发生了。这一发现“对社会来说是一项与车轮的发明同样重要的进步”。

在我看来，这一基本上属于奥斯汀学派的观念又一次提供了一项实例，说明法学区分如何被错误地适用于一个不会支持它们的背景。首先，在一个普遍相信魔力并认为可以借助咒语来支配自然的社会，显然不可能存在“自然”力量与“法律”力量之间的明确区分。个人魅力型的立法者不是在任何人造的承认规则的授权下立法的。相反，他在社会中享有的权威来自于一种信仰，即人们相信他拥有某种特殊的能力，能够辨识出并且宣布法律。⁽⁵⁵⁾如果我们要谈论像明确的承认规则这样的东西的产生，就必须看到这个过程经历了许多个世纪，而且涉及到一项渐进式的转变，也就是从权力作为权力享有者的禀赋的观念转变到权力来自于某人被分派的某一社会角色的观念。早在这项转型完成之前，我们就已经离开了那种可以被称为社会的原始状态的阶段。实际上，我们可以说，这一转型永远也不能保证我们不会再次陷入某些更原始的观念。个人崇拜至今仍然在一定程度上伴随着我们。

进一步说，原始社会是否为某种类似于现代义务概念的观念所主宰，这也是值得怀疑的。至少值得一辩的是，在权力和义务这两个概念中，权力似乎代表着更加原始的观念。我们如今称为“刑罚”的那种东西，在原始社会中普遍采取的是施魔法于忤逆者的形式，目的在于清除社群中的不洁。类似的清洗也可能通过贝壳放逐法的广泛应用来实现。在原始社会中，我们能够发现的恐怕不是一种一般性的义务概念，而是哪些行为被允许，哪些不被允许；哪些行为妥当，哪些欠妥；哪些行为合乎天理（fas），哪些有违天理（nefas）。最早的法律程序往往不是采取对罪责作出司法裁定的形式，而是采取仪式化的自助形式。每一项错误行为都需要一项独特的、量身定做的救济方式来补救。只有当人们将几种不同的救济方式适用于同一种违背义务的行为，或者用某一种救济方式来强制履行多种义务的时候，我们才能够说：一种一般性的义务概念可能已经出现。只要一项错误行为的后果仍被等同于为补救它所必需的形式步骤，我们所面对的便是权力观念，而不是义务观念。

用一个在相当晚近的现代时期实现这种转变的原始民族的实际经验来检验一下哈特关于向“法律世界”转型的猜想也许十分有意义。这里所提到的这种经验就是玛格丽特·米德所记录的阿德米勒尔蒂群岛上的马努斯人（Manus people）的经验。⁽⁵⁶⁾

第二次世界大战之后，马努斯人从他们的澳大利亚治理者们那里了解到：世界上存在一种他们先前一无所知的纠纷处理方式。他们自己固有的纠纷解决方式很不令人满意，主要由“械斗、突袭以及随后的短暂的媾和仪式组成，这种媾和仪式往往包含着赔偿金的支付”。如今他们认识到一项纠纷可以用这样的方式得到裁决和处理，即把它交给一位独立的仲裁者。于是出现了对审判的真正热衷，他们当中的长者被分派或主动承担了一项陌生的社会角色，即法官的角色。有意思的是，如此展开的司法是一种黑市商品，因为解决纠纷的“法官”在澳大利亚政府那里不具备任何法律上的资格；他们的权力缺乏任何承认规则的支持，而只得到马努斯人自己所表达的一种非正式的、流动的支持。

米德小姐是这样来描述土著人对这项创新的态度的：

对于新几内亚的土著——他们的心中燃烧着一团刚刚被点燃的欲望之火，也就是使自己的社会“整齐有序”的欲望之火——来说，整个法律制度显得新鲜而美丽。他们视之为一项华美的发明，就像飞机一样神奇，于是，非法的“法院”制度正迅速散布到新几内亚的真正腹地。

如果米德小姐的描述准确无误的话，马努斯人当中的承认规则主要不是指向一个由这种规则授予立法权的机构，而是指向一种程序。显然，如果人们提到一项可以同车轮或飞机相比的人类发明，我们更容易想到一种程序而不是一项简单的授权。