法律的道德性：反对观点揭示

我现在转向可能针对将法律作为“使人类行为服从于规则之治的事业”所进行的分析而提出的某些反对意见。

第一种反对意见可能以这样一种形式提出：把一套法律制度说成是一项“事业”意味着它可能取得不同程度的成功。这便意味着一套法律制度的存在是一个程度问题。这种观点可能有悖于法律思维的最基本假定。不论是一项法律规则还是一套法律制度都不可能“半存在”。

对于这种观点，我的回答是：法律规则和法律制度可能而且的确不完全地存在着。之所以会出现这种情况，是因为它们赖以获得完整生命的那种有目的活动只取得了一半的成功。这种努力取得成功的程度会有差异，这一真相被日常法律语言的习惯所遮蔽了。这些习惯导源于一种值得赞扬的愿望，那就是不要将一种渗透性的鼓励无政府主义的语气带入到我们的说话方式当中。我们的法律语汇很可能将一位法官就当成是一位法官，尽管对于某些司法职位的占据者，我的确可以对一位法律人同行说：“他根本称不上是法官”。将对不完善和灰色地带的承认排除在我们谈论法律的通常方式之外，这种潜在的约束有其存在理由和功能。但是，在分析那些在创造和管理一套法律规则系统时必须加以解决的基础性问题时，它们是没有存在理由和功能的。

对于其他任何复杂的人类事业来说，我们好像从来也不会推定它只可能取得完全的成功。如果我问教育是否“存在于”一个特定的国家，在被提问者从这种提问方式所导致的困惑中回过味儿来之后，他们可能做出的回答不外乎：“为什么这么问？是的，该国在这一领域可谓成绩斐然”，或者“哦，教育当然是存在的，不过只是在一种很不发达的程度上”。同样的情况也适用于科学、文学、棋艺、产科学、会话以及墓葬艺术等等。当然，对于衡量成就的正确标准，永远会存在争论，而任何量化的评估（比如“半”成功）都只能被看成是比喻。不过，正常的预期应该是：有些表现会落在零分与理论上的完美境界之间。

只有在谈到法律时，情况很不相同。在整个现代法哲学思维中，这样一项假定的普及程度是着实令人惊讶的：法律像是某种惰性物质——它要么在那里，要么不在那里。只有这样一项假定才会导致法学家们得出这样一些假定，比如，纳粹在其最后的日子里制定的“法律”应当被视为法律，而且，抛开其罪恶目的不谈，这些法律同英国和瑞士的法律是同等程度上的法律。这个假定还派生出一项更加古怪的推论：正派的德国公民们遵守这些法律的义务不受这样一些事实的影响——这些法律中有一部分根本不为他们所知；它们当中有些是用来溯及既往性地“正当化”大规模谋杀；它们赋予行政机关广泛的自由裁量权，允许其重新界定法律所定的犯罪；而且，在任何时候，只要受命适用这些法律的军事法院认为合适，这些法律的实际条文就会被弃置不顾。⁽⁴¹⁾

对本书所表达之观点的第二项可能的反对意见是说它允许存在两套规制同一人群的法律。我的回答是：的确如此，这种多重法律系统的确存在，而且在历史上比单一系统更加常见。

在如今的美国，每一个州的公民都受制于两套各自独立的法律系统，也就是联邦政府的法律和州法律。即使是在不实行联邦制的地方，也可能存在一套规制结婚和离婚的法律，一套规制商业关系的法律以及一套规制其他事务的法律，这三套系统都各自由专门的法院来运作。

多重系统的存在可能给理论和实践提出难题。理论上的难题只有当理论自身固守这样一种观点的时候才会产生：法律的概念必然包含一套清楚界定的权威的科层结构，其中，一个最高的立法权力机关处在顶端，它本身不受任何法律约束。使这种理论相容于政治生活之事实的一种办法是说：尽管看起来像是存在三套系统，A、B和C，但实际上B和C只有在A的法律允许下才能存在。将这种说法再往前推进一步，有人会说：最高法律权利的允许其实意味着它如此命令，因此看起来虽然有三套系统，实际上，“从法律的角度来看”，只存在一套系统。

当这几套系统之间由于其效力边界未曾、甚或不可能得到清楚界定而发生摩擦的时候，实践上的难题便会产生。当这种难题影响到一个联邦制国家中联邦与州之间的权力划分的时候，一种解决方案便是根据一部成文宪法的条文而将争议提交司法机构来裁决。这种制度安排是有用的，但并非在任何情况下都不可或缺。从历史的角度来看，双重或三重系统可能在没有严重摩擦的情况下正常运作，当冲突发生时，解决方式往往是某种自愿的妥协。这种情况曾经发生在英国，在一段时期，普通法法院将商人法（law merchant）法院发展起来的许多规则吸收进自己的系统当中，尽管这一发展的最终结果是商人法法院为普通法法院所取代。

第三种可能的批评基本上是循着第二种批评的路子，但这次它所看到的不只是两套系统并存的问题，而是无数套系统并存的问题。如果法律被理解成“使人类行为服从于规则之治的事业”，那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开，而是在成千上万条战线上展开。那些起草和执行规则来规制俱乐部、教会、学校、工会、行业组织、农产品集市以及许多其他形式的人类组织内部事务的人们都在从事着这项事业。因此，如果适用同这本书的观点相一致的法律概念，必然的结果就是承认仅仅在美国就存在数以万计的“法律系统”。由于这一结果似乎是荒谬的，所以任何导致这种结果的理论也同样是荒谬的。

在尝试对这一批评做出任何一般性的回答之前，让我们先来考虑一下一个假设的例子，它涉及到一套这样的小型法律系统的运作。一个学院颁布了和执行着一套规制学生在宿舍中的行为的校舍规则。一个学生或教员委员会得到授权来处理违纪事件，在违纪得到证实的情况下，该委员会有权施以纪律处分，在情节严重的个案中，惩罚可能严重到相当于学校系统内的“死刑”的程度，即开除。

如果我们将所有对于国家权力或权威的暗示从“法律”这个词汇中剥离出去，将这一系统称为一套法律系统便不会有任何困难。进一步说，一位主要对国家法感兴趣的社会学家或哲学家为了获得一般意义上的对于法律程序的洞见，完全可以从研究这一套校舍法律的规则、机制和问题入手。然而，“法律”一词与政治国家的法律之间的联系已经是如此根深蒂固，以至于严肃地将一套校规称为法律意味着对语言妥当性规则的冒犯。如果这便是我们所面对的惟一问题，我们马上就可以同我们的批评者讲和，达成约定如下：他们可以把这样的语词用法看成是比喻性的，并且完全可以凭他们的喜好在“法律”一词前面加上一个古老而容易引发问题的限定词：“准”（quasi）。

但是，难题远不止于此。假定校纪委员会根据校规审理了一名学生，并发现他有严重违规行为，于是将他开除出校。他诉至法院并要求法院命令学校恢复他的学籍。法院有足够的权威来行使对此案的管辖权，而且也应当如此，而且，这种管辖权同涉案学校是私立的还是公立的这个问题似乎也没有关系。⁽⁴²⁾

法院会如何来处理这样一个案件？如果被开除的学生主张：虽然对他的开除是根据已公布的规则作出的，但这些规则本身显失公允，法院便可能就这一主张作出裁断，虽然它通常不愿如此。假设这样的主张没有被提出，法院将会设法回答可以这样来表述的一个问题：学校在制定和执行其校规的过程中是否尊重了法律的内在道德？这些规则是否被公布了？——在本案中，这个问题可以表述为：学生是否得到了关于这些规则的适当通知？它们的含义是否具有合理的清晰性，以至于学生们知道什么样的行为构成违规？校纪委员会的决定是否符合这些规则？调查程序的进行方式是否足以保证其结果乃是以公布的规则为准绳并且以对于相关事实的准确了解为基础的？

不论法院是决定恢复这名学生的学籍还是支持开除他的决定，它都是以该学院自己的规则作为裁决的标准。如果这些规则需要得到国家的认可才能具有法律的效力，从它们对法院的判决发生影响来看，它们现在已经获得了这种认可。如果我们承认校规确立了这个案件中的法律，这种法律对校方和法院都同样具有约束力，那么，法院对学校当局的决定进行审查便无异于一个上诉法院对初审法官的判决进行审查。

那么，我们为什么不愿意爽快地将校规称为法律呢？一个简单的回答是说对法律一词的这样一种扩展适用会破坏日常语言习惯。这又会导致另外一个问题：这种日常语言习惯是如何形成的？我们的答案可能出于这样一种考虑：我们凭直觉认识到，在我刚才所讨论的那样一种案件中，我们面临着维持我们社会中机构职能之间的适度平衡的复杂问题。如果需要司法部门作出决定的案件涉及到一个学生因为信奉“异教”而被一个教派学校开除，或者涉及到一个学生因为“在宪法意义上不能以恰当的精神状态来遵守军事纪律”而被一所私立军事学校开除，人们便会更加清楚地看到亟待解决的是这样的问题。当我们在这里所讨论的这种微妙细致的问题被置于司法考量之下的时候，我们就会不情愿将“法律”这样一个充满着绝对权力和既定权威意味的词引入到法院的权衡之中。(www.xing528.com)

促生这种约束的动机也许是值得赞同的。但是，我认为，真正导致困难的原因在于某些哲学，它们往“法律”一词当中注入了令它不能在最关键的时候发挥准确用途的含义。在我们所讨论的这种情况中，正急需使用“法律”一词。没有它的话，我们就会面对这样一种两难困境：一方面，我们不能把一个学院据以作出开除决定的规则称为法律。另一方面，这种规则在司法决策中被明确赋予了法律的效力。法院可以宣布显失公允的校规无效，这一点丝毫也不能说明校规与国会法案之间的区别，因为当国会法案僭越宪法为立法权设定的限度的时候，法院也可以宣布它无效。在被禁止使用“法律”这一术语的情况下，我们被迫四处寻找另外的概念收容所，以安置这些规则。人们通常会在一个私法概念中找到这样一个收容所，这个概念就是合同。据说，校规是学校与学生之间的一份合同，他们各自的权利在其中得到界定。⁽⁴³⁾

这一“完全虚构的合同关系”⁽⁴⁴⁾已经导致了许多麻烦。在考察它的不便和缺陷的时候，我们应当注意：学校开除案件只是从一系列类似判例中选取出来的一个小样本，这些判例涉及到工会、教会、社团以及各种其他机构形式。作为一项处理如此广泛的问题的装备，合同这个概念在几个重要方面运转不良。首先，它指向了不宜适用于这种背景之中的救济方式。其次，它表示，如果相关机构或组织认为合适，它们可以用合同条款的方式约定一种取消成员资格的无限制特权。最为根本的是，合同理论不能兼容于法院在这些案件中实际承担的责任。例如，说校规构成学院与学生之间的一项合同是很容易的，但我们应当如何来说明法院为什么以不同于对待合同解释的方式来对待学校当局在将校规适用于一项被指控为违规的行为时所作的解释？在当事人对一项合同条款的意思发生争议的时候，法院一般不会采纳任何一方所作的解释，而会不偏不倚地对两者做出评判。当然，通过假定这里的合同是一种特殊合同，其特殊性在于所有偏离普通合同法的安排都可以被理解成是当事人默示同意的，所有这些以及我未曾提到的其他一些难题都可以迎刃而解。但是，当我们迈出这一步的时候，“合同”就变成了一项空洞的虚构，它只相当于一个方便的架子，任何被认为适合于各种特殊情势的结果都可以挂在上面。

我反对合同论的理由在于，正像任何法律拟制一样，它倾向于搅浑此类案件中涉及的真正问题并且延误了我们直面这些问题的时机。我认为我们所讨论的这种法律基本上是宪法的一个分支，它大体上是在我们的成文宪法框架之外恰如其分地发展起来的。之所以说它是宪法，乃是因为它涉及到如何在我们社会的各种机构之间分配法律权力（legal power），也就是制定规则并作出将被认为对相关当事人有适当约束力的裁决的权力。至于说这种宪法是在我们的成文宪法之外成长起来的，我们不必为此而担心。我们第一部成文宪法的起草者们可能根本无法预见自他们的时代以来所发生的丰富多彩的制度发展。此外，18世纪末的智识氛围可能尚不足以使人得以清楚认识到：当人们组成志愿性社团的时候，不同的权威中心因此形成。⁽⁴⁵⁾基于这些考虑，我们不应当为发现自己拥有一套不成文宪法而感到困扰，就像英国人不必为发现自1931年《西敏寺法》（Statute of Westminster）以来他们已经拥有了一套与他们的不成文宪法相安无事的成文宪法雏形。

一种试图根据维续法律的活动、而不仅仅是法律权威的形式渊源来理解法律的观点有时可能会建议以违背语言之正常预期的方式来使用语词。我认为，这种观点使我们得以看到基本相似点的能力抵消了它所导致的这种不便。它帮助我们看到：一个工会或一所大学的不完全成形的法律系统时常会深刻地影响到一个人的生活，其影响之深可能远甚于任何针对他而做出的法院判决。另一方面，它也帮助我们认识到：任何法律系统，不论是小是大，都会存在相同的弱点。法律所能取得的成就永远也不可能超越引领它前行的人类见识。对机构内部纪律措施的司法审查在矫正明显不公之时便发挥了它最显著的作用；从长远来看，如果它帮助在机构和社团组织内部营造出一种令自己变得没有必要的氛围，它便起到了最伟大的作用。⁽⁴⁶⁾

我现在来考虑对我在这里所阐明之观点的第四项批评——就我自己所了解的范围而言，这也是最后一项批评。这便是：它无法充分区分法律与道德。道德也致力于借助规则来控制人的行为。它同样也要求这些规则必须清楚、相互保持协调并且能够为那些应当遵守它们的人们所理解。一种似乎将法律与道德分享着一系列共同关注点视为法律之特征的观点自然很容易导致人们批评它混淆了一项基本区分。

我认为，这项批评掩盖了若干截然不同的问题。其中一个问题出现在我们提出这样一项设问的时候：当我们面对一套规则的时候，我们应当如何来确定这个规则系统是一个法律系统还是一个道德系统。对于这个问题，我们的惟一答案包含在“事业”这个词里面，而这个词的意思包含在我的这项主张当中：如果把法律理解成有目的的人类努力的一个方向，那么它便存在于“使人类行为服从于规则之治的事业”当中。

我们可以想象一个小群体——比如一个移居到热带小岛上的群体——只拥有某些共享的行为准则，但却成功地生活在一起，这些准则是通过经验和教育以各种间接和非正式的方式塑造而成的。当这样一个社会选出一个委员会来起草一份对既定行为准则的权威表述的时候，所谓的法律经验便第一次来到这里。这样一个委员会将发现自己事在必然（ex necessitate rei）地开始了一项法律事业。准则中先前潜伏起来而未被注意到的矛盾必须得到解决。认识到除非改变某些准则的含义、否则无法实现对矛盾之处的澄清，该委员会不得不担心它的表述中所提出之准则的溯及既往性适用会带来的严酷后果。随着这个社会逐渐发展出其他我们熟悉的法律制度工具，比如法官和一个立法会，它会越来越深地卷入到法律这项事业当中。或者，这个社会在法律事业上迈出的第一步不是尝试起草一份对行为准则的权威表述，而是任命某个人作为法官。在我看来，这个社会的成员或一些成员参与到我所称的法律“事业”之中的具体方式不会对我们这里讨论的主题发生任何影响。

虽然我们可以说法律与道德分享着某些关注——比如规则必须清楚明确，但是，当这些关注逐渐变成一项明确责任的对象时，一套法律系统便诞生了。例如，一般性（generality）在道德中被视为当然，而且很难被称为一个问题。不过，当一位法官判令将一个人收监，但却无法表达出任何一般性原则来解释或正当化这项判决的时候，一个紧迫的问题便产生了。

当然，我的这些看法仍然未能准确回答一套法律系统究竟在哪一个关节点上可以被认为已然诞生。我认为，当现实呈现为灰色暗影的时候，我们没有必要假装看到黑白分明。显然，我们没有必要在这种情况下给出某种定义式的断言，比如说，只有当法院存在的时候，我们才能认为法律存在。

我们刚才赶走的这个问题虽然在法理学文献中得到连篇累牍的讨论，但在实践中并不具有太大的意义。真正的难题在于界定这两者之间的恰当关系：一方面是一套已经明显确立并持续运转的法律系统，另一方面是一般性的道德准则。在处理这个问题的时候，我不认为本书所表达的法律观点会在任何意义上混淆或扭曲这些基本问题。

相反，我认为法律的外在道德与内在道德之分可以提供一项有用的澄清。我们可以用一位法官在解释一部制定法时所面临的问题来作为例子。就这部制定法的外在目标而言，法官职务的品格（ethos）要求他在人力所及的限度内保持中立，中立于这部制定法在离婚、避孕、赌博或私产充公这样一些问题上所采取的道德立场。

但要求法官在涉及法律之外在目标的问题保持一种中立态度的同样一些考虑因素又要求法官信守法律的内在道德。例如，如果一位法官在一项能够使守法保持在普通公民能力范围之内的法律解释与一项使普通公民不可能遵守法律条文的解释之间保持中立，他便是在玩忽职守。

当然，法律的外在道德与内在道德之间的区分只是一件分析工具，我们不应当认为它可以取代判断。我曾经煞费苦心地说明：在这两种道德所占据的光谱上面，在某些特定的应用场合，可能出现一个两者发生重叠的中间地带。⁽⁴⁷⁾这两种道德无论在何种情况下都会以我将在最后一章加以分析的那些方式来发生互动。⁽⁴⁸⁾现在我只需指出：一位面临两种同样看似有理的法律解释的法官可能理应偏向那种可以令该项法律条文吻合于获得普遍认可的对错原则的解释。虽然这一结果可以借助某种假设的立法意图而得出，但它也可以根据这样一个理由来赢得正当性：这样一种解释不可能使制定法成为无辜者的陷阱，这样便将这个问题带入了同法律的内在道德相关的考量之中。

关于“立法道德”的讨论可以说是历久而常新。最近人们围绕着法律与性行为，尤其是同性性行为之间的关系问题争论得异常激烈。⁽⁴⁹⁾我必须承认我发现这场争论对双方而言都是没有结果的，因为它立基于争论本身并未挑明的初始预设。不过，我丝毫也不觉得主张法律不应将成年人基于同意而在私下发生的同性性行为规定为犯罪有什么困难。我得出这一结论的理由是：这样的法律明显无法得到实施，而它在纸面上的存在为敲诈勒索提供了机会，于是导致字面上的法律与实际施行的法律之间出现巨大的鸿沟。我认为许多相关的问题都可以用类似的分析方法得到解决，而无需我们在其中涉及的实质性道德问题上达成一致。