法律的道德性与自然法：古老传统与现代挑战

于是，为了继续进行这项理论阐述，首要的任务是将我所称的法律的道德性同古老的自然法传统联系起来。我在第二章里所阐明的那些原则代表着某种形态的自然法吗？答案是一个断然的、但却有限定的“是”。

我所尝试做到的是辨清和阐明一种特殊类型的人类活动所遵循的自然法，这种活动被我描述为“使人类行为服从于规则之治的事业”。这些自然法同任何“至上的、孕育万物的普遍存在”都没有关系。它们同“避孕措施是对上帝律法的违反”这样的主张也没有任何关联。它们无论从起源还是从应用上讲都是人间的。它们不是“更高的”法则；如果要找一种与海拔相关的比喻来形容它们的话，它们毋宁说是“更低的”法则。它们像是木匠的自然法则，或者至少像是一位想使自己所建造的房子经久耐用并服务于居住者之目的的木匠师傅所尊重的法则。

尽管这些自然法则触及到人类活动当中最为关键的一个层面，它们显然并未穷尽人类道德生活的全部。它们不涉及像一夫多妻或一妻多夫、马克思研究、神灵崇拜、累进制个人所得税或对妇女的压迫等主题。如果有人提出这些或其他一些类似主题是否应当成为立法对象的问题，这种问题就涉及到我所称的法律的外在道德。

为了方便（尽管不是完全令人满意）地描述我们所指出的这种区别，我们会谈到与实体自然法相区别的程序自然法。从这个意义上讲，我所称的法律的内在道德乃是一种程序版的自然法（procedural version of natural law）；虽然，为了避免误会，“程序”这个词应当被赋予一种特殊的以及扩展的意义，以便使它包括像官方行动与公布的法律之间的实质性一致这样的含义。不过，“程序”这个词从总体上说非常适当地显示出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。

从法律和政治思想的实际历史来看，我们会发现我在第二章所阐述的原则与自然法学说之间存在什么样的关联呢？这些原则是否构成自然法传统的不可分割的组成部分呢？它们是否为那些反对这一传统的实证主义思想家们所一概拒斥呢？对这些问题不可能找到简单的答案。

就实证主义者们而言，我们显然很难在他们中间找出明显的统一模式。约翰·奥斯丁把法律定义为一位政治上的上级所发布的命令。但他却又指出“名副其实的法律”（laws properly socalled）是一般性的规则，而“临时的或特定的命令”则不是法律。⁽²⁾借助其辛辣语言来批判自然法的边沁一直关注着被我称为法律之内在道德的某些方面。实际上，他似乎殚精竭虑地操心着使法律为那些受其影响的人们所知的需要。另一方面，从更晚近的历史来看，格雷将法律是否应当采取一般规则的形式这个问题看成是一个“在实践中意义不大”的问题，虽然他也承认具体和孤立的法律权力行使实例不是适合于法学研究的课题。⁽³⁾在索姆洛看来，溯及既往式法律可以被谴责为不公正，但却不能被认为是违背了潜含于法律的概念本身当中的某种一般性前提。⁽⁴⁾

就与自然法传统关系密切的那些思想家而言，我们可以有把握地说：他们当中没有人会表现出格雷或索姆洛对待法律的道德性之要求的那种随意性。另外，他们所关注的主要是我所称的实体自然法，也就是通过法律规则来实现某些恰当的目的。我相信，当他们谈到法律的道德性之要求时，通常是顺带为之，虽然这一主题的某个方面有时也得到很详细的讨论。阿奎那在这个方面可能是非常典型的。在谈到对一般性规则（与具体案件具体处理（case-by-case）的纠纷裁断方式相对）的需要时，他提出了一种令人惊讶的细致论证，包括提出了这样一个理由：聪明人总是供不应求的，所以，出于经济上的审慎考虑，为了使他们的天分得以为众人所分享，应当让他们来起草一般性规则，从而令次一等的人（lesser men）可以去适用。⁽⁵⁾另一方面，在解释伊西多尔⁽⁶⁾为什么要求法律必须得到“清楚表述”的时候，他又满足于简单地说：这样有助于防止“源自于法律本身的损害”。⁽⁷⁾

我相信，就所有哲学流派的作者们而言，这一点都是适用的：当他们处理法律的道德性问题时，这种处理通常都是以随意和碰巧的方式来进行的。个中的原因不难寻觅。人们在一般情况下不会认为有必要解释或正当化显而易见的事情。历史上几乎每一位影响或大或小的法哲学家可能都曾偶然宣称法律应当公布、以便使那些受其约束的人们知道其内容。但很少有人感到有必要为这一命题提供更充分的理由或者将其纳入到某种更全面的理论的覆盖范围之内。

从某个角度来看，法律的道德性之要求在众人眼中似乎如此明显是一种不幸的情况。这种表象掩盖了其中的复杂微妙之处，并且使人们误以为没有必要、甚至不可能对这个课题进行深入细致的分析。例如，除了提出“法律不应当自相矛盾”这个主张之外，人们似乎便没有更多可以说的了。但是，正像我曾经试图表明的那样，在某些情况下，这项反矛盾原则可能变成构成法律的内在道德的诸原则中最难以适用的一项。⁽⁸⁾

对于这样一项概括：合法性原则在政治和法律思想史上只受到过（适合于不言自明之事的那种）随意性的和偶然的关注，我们必须指出一项重要的例外。这项例外存在于十七世纪英格兰的一份文献中，这是一个抗议、弹劾、密谋和内战的世纪，在此期间，既有的制度经历着彻底的重新审视。

学者通常把美国宪法的“自然法基础”追溯到这一时期。这一时期的文献——它们令人惊奇地主要体现为两种极端形式：匿名小册子和司法意见——密集地、而且几乎完全地关注着我认为属于法律的内在道德之范畴的那些问题。它们涉及到法律的自相矛盾、不可能遵循的法律、议会在废除某些法律之前便作出与其自己制定的这些法律相抵触的举动等等。这一类文献的两份有代表性的样本出现在本书第二章的开头。⁽⁹⁾但从那一伟大时代流传下来的最著名的宣言还是柯克在博纳姆医生案（Dr．Bonham's Case）中所写下的。

亨利八世赋予皇家医师协会以广泛的权力来认证和规制伦敦地区的行医活动（这项授权后来得到议会的批准）。皇家医师协会获得的授权中包括审理违反其规章的行为并处以罚款和监禁。在涉及罚款的案件中，一半的罚款归于国王，另一半由该协会自己保留。托马斯·博纳姆，一位剑桥大学医学博士，在未曾获得皇家医师协会许可的情况下在伦敦开业行医。他受到该协会的审判、罚款以及后来的监禁。于是他提出了非法监禁之诉。

在柯克法官支持博纳姆医生诉讼请求的判决中，这个著名的段落出现了：

（皇家协会的）审查员们不能充当法官、执行人员和当事人：作为法官作出宣判或裁断；作为执行人员负责传唤；作为当事人占有二分之一的罚款。任何人都不能在与己相关的案件中充任法官（Quia aliquis non debet esse Judes in pro pria causa），任何人在涉及自身的案件中担任法官都是违背公平原则的（imo iniquum est aliquem suae rai esse judicem）；而且任何人都不能同时担任法官和一方当事人的律师。……而且，在我们的判例汇编中记载着，在许多案件中，普通法都能够约束议会的法案，有时甚至裁定它们完全无效：因为，如果一部议会法案与普通法上的权利和理性相抵触、或者前后矛盾、或者不可能得到履行时，普通法就会控制它，并裁断这样的法案无效。⁽¹⁰⁾

如今，这一宣言常常被认为是自然法观点的经典表述。不过请注意它是多么强调程序和制度性惯例。其实，这里面只有一小节可以被说成是关涉到实体正确或实质正义，也就是其中提到议会法案“与普通法上的权利和理性相抵触”的那一段。但是，在说到“普通法上的权利”（common right）的时候，柯克所想到的很可能是通过法律取得、后来又被法律夺走的那些权利，换句话说，也就是通常由溯及既往型法律所呈现出来那种问题。在一个主要是讨论在涉及自身的案件中自任法官是如何不妥的语境中，提及相互矛盾的制定法似乎是一件奇怪的事情。但是，对于柯克来说，这里存在一种观念上的紧密联系。正像法律规则可能彼此矛盾一样，机构之间也可能相互冲突。柯克和他的法官同事们试图在司法系统内部营造出一种公平的氛围，在这种氛围中，像民事法院的法官审理涉及自身的案件这样的情况是不可想象的。然而国王和议会却将一根丑陋的、与周围环境不协调的手指插入到这种努力之中，创设了一个医师“法院”来审理侵犯他们自己的垄断权的案件，并将一半的罚款留给自己。当柯克将这种立法上的不检点之处同自相矛盾（repugnancy）联系起来的时候，他不仅仅是表达了自己对这种现象的厌恶；他的意思是说：这种现象同一种相反方向的有目的努力是背道而驰的。(www.xing528.com)

这种在现代学者中间显得十分普遍的观点，即认为柯克在上面所引的这段话中背叛了一种对自然法的天真信仰，并没有为我们提供足以帮助我们理解十七世纪的智识氛围的信息。它告诉了我们许多关于我们自己这个时代的东西，这个时代至少在某种程度上认为自己能够相信任何对人性或事物之本性的诉诸都只不过是为主观偏好寻找一种掩饰而已，而在“主观偏好”这个名目下面可以列上千差万别的东西，从“法律应当得到明确表述”到“惟一正当的税收政策是使公民们纳税的数额等价于他们从政府那里得到的东西”。

那些实际缔造我们的共和国及其宪法的人们在思维方式上更接近于柯克的时代而不是我们这个时代。他们也致力于避免制度中的不和谐之处并且尽力确保这些制度适合于人的本性。汉密尔顿批驳了写下如此诗行的那个诗人的“政治邪说”（political heresy）：

让傻子们去争论政府的形式吧——

管理得最好的政府就是最好的政府。⁽¹¹⁾

为了支持司法机关宣布国会法案违宪的权力，汉密尔顿指出：司法机关绝不能对立法完全保持被动；即使是在缺乏成文宪法的情况下，法官们也必须做一些主动的事情，比如发展出某种规则来应对相互矛盾的制定法，这种规则并非源自于“任何实在法，而是自然和事理。”⁽¹²⁾

一场在这个国家持续展开的讨论涉及到这样一个问题：在解释宪法的时候，法院是否应该受导源于“自然法”的考虑因素的影响。⁽¹³⁾我认为，如果人们在关于实体目标的自然法和涉及程序与制度的自然法之间做出区分的话，这场讨论便可能为问题的澄清做出更大的贡献。不过，应该承认的是，“自然法”这个术语已经被各方用得如此之滥，以至于我们很难恢复一种针对它的不偏不倚的态度。

十分明显的是，宪法中的许多条款都具有我曾经描述过的那种简单粗糙性和不完全性。⁽¹⁴⁾这意味着它们的含义必须以这样或那样的方式获得填充。的确，那些其命运在某种程度上受提供这种含义的创造性解释行为影响的人们以及那些肩负着这种解释责任的人们必定希望这种解释活动能够在尽可能稳妥的基础上进行，也就是，它应当尽可能地依据民主政制和人性本身的必然要求。

我认为，在涉及我所称的法律的内在道德的那个宪法领域，这种理想离我们最近。在这个范围内，解释往往可以大幅度地偏离宪法的明示语词，但却仍然稳固地停靠在这样一种信念之上：它忠实于一种蕴含在我们的整个政制结构之中的意图。例如，宪法并没有明确禁止模糊或含混的立法。但是，我不认为有人会认为这样一项司法裁决是一种僭越：如果一部刑事法律未能对它所禁止的行为作出适度明确的描述的话，它便违背了“法律的正当程序”（due process）。⁽¹⁵⁾当我们反思起草一部宪法的难题的时候，这样一种司法裁决的存在理由就会清楚地呈现出来。如果要在宪法中写入明确禁止模糊法律的条款，我们就必须给出某种明示或隐含的标准，用以确定一部法律模糊到何种程度便会失效。我们将不得不用十分宽泛的语言来表述这种标准。从法律用一般性规则来约束和裁断人们的行为这一前提出发，任何刑事法律都应该足够明确，以便服务于这样的双重目的：一方面向公民们提出足够的警告，使他们知道被禁止的行为的性质；另一方面为依法审判提供足够的指引。如果有人希望用一个词来概括所有这些内容，恐怕再也没有比“法律的正当程序”更好的选择了。

宪法宣布“妨害合同义务的法律”无效。但法院已然裁定不恰当地强化既存合同义务的法律可能同样有失允当并且因此是违宪的。⁽¹⁶⁾这似乎是一个令人吃惊的结果，但它却是建立在牢固的宪法基础之上的。“不得妨害合同义务”条款的起草背景清楚地表明：它被认为是谴责溯及既往型立法的若干声明中的一项，宪法起草者们当时有意避免了对这一问题作出详尽规定的尝试（就这一任务的难度而言，这是一项明智的选择）。当我们根据“不得妨害合同义务条款”的一般性目的这一背景来判断它的内容的时候，这一点就变得十分明显：对削弱既有合同义务之法律的反对同样也适用于扩大这种义务的法律。在承担起蕴含在一项缔约活动中的风险之时，一个人可能会正确地将现行法律所规定的默认义务（obligation in case of default）纳入考虑。如果该法律随后朝着不利于他的方向发生了巨大的改变，立法机构便等于是失信于他。

在刚才这些议论中，我似乎是将相互矛盾的性质安放到了法律的内在道德之中。我一方面指出这种道德很难被明确表述到一部成文宪法之中，而与此同时又指出：在处理涉及到法律的内在道德的问题时，司法解释可以在对自身的客观性保有高度自信的情况下进行，尽管它所赖以为基的是不完整和不充分的宪法表述。既然这项任务是如此的困难，以至于立法者不得不使自己的工作保持在未完成状态，我们又怎么能够认为它为司法解释提供了比较牢靠的指针呢？

我认为这个问题的答案已经给出，尽管是用人们不太熟悉的语句。我将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德，而不是义务的道德。⁽¹⁷⁾虽然这种道德可以被认为是由单个的要求或“要件”（desiderata）——我分辨出八项这样的要求或要件——所组成的，但这并未使它们成为独立的绝对断言。⁽¹⁸⁾所有这些要件都是达到一个单一目的的手段，在不同的情况下，这些手段的配置方式可能会有所不同。因此，对一项要件的疏忽大意的偏离可能要求对另一项要件的有意偏离作为补偿；例如，为了补救一项新的形式要求未能充分公开发布的缺陷，可能需要利用溯及既往型的法律。⁽¹⁹⁾而在另外的场合，对一项要件的忽视可能要求更充分地满足另一要件来作为弥补；于是，当法律变化过于频繁的时候，公开性要求就会变得越发严格。换句话说，在不同的情况下，合法性要素的组合与重组必须符合某种使它们适应于具体情况的类似于经济计算的东西。

这些考虑在我看来似乎导致了这样一个结论：在宪法领域，我所指出的法律的内在道德在司法审查制度中体现得最为必要和最有功效。每当法院有机会做出选择的时候，它便应当尽力保持在法律的内在道德所要求的范围之内。我认为，在鲁滨逊诉加利福尼亚州⁽²⁰⁾一案中，法院相当明显地走错了方向。该案中的多数派法官认为案件的争议点在于：一部法律是否可以合乎宪法地把成为吸毒上瘾者这一状态或情况规定为一种犯罪，并且处以六个月的监禁。作为一项推定的科学事实，当事人完全可能是在无辜的情况下进入这种状态的。法院判定这项法律因施加“残酷和不寻常的惩罚”而违反了第八修正案。

显然，被送进监狱关六个月通常不会被认为是“残酷和不寻常的惩罚”——这个词组立刻使人联想起鞭笞柱（whipping post）和浸水椅（ducking stool）。为了回应这种反对意见，法院指出：在判断某一特定惩罚是不是残酷和不寻常的时候，我们必须考虑它所针对的罪行的性质。于是法院毫无必要地主动承担了一项一般性的责任——令刑罚适合于罪行，虽然这项责任被描述成崇高的，其实却是异常沉重的。

我认为，这一深入实质正义的远征是毫无必要的。我们拥有一项禁止溯及既往型刑法的宪法条文以及一项要求犯罪的法律定义必须符合最低限度的明晰标准的确立已久的宪法规则。这两项对立法自由的约束都建立在这样一项推定的基础之上：刑法应当以这样一种形式呈现在公民面前，以至于他们可以根据它来调整自己的行为，或者更简单地说，他们可以遵守它。无辜地进入一种对毒品上瘾的状态不能被解释成一项行为，更不用说是一项不服从法律的行为。将鲁滨逊诉加利福尼亚州一案的判决引入传统的正当程序范畴并不会给法院增添多少难度，其难度充其量相当于一个这样的案子：在其中，一部刑事法规被立法机构保密，直到一项指控根据它而被提出。（值得注意的是，我们的宪法并未明文要求法律必须公布。）