法律的道德性：了解合法性的实践技艺

对于前面所展开的这些长篇分析，我们需要加上几点最后的评论，以说明合法性原则的实践应用。

首先，对“法律”一词的用法提出一项警告是有必要的。在1941年，《马萨诸塞州注释版法规汇编》（第2章第9节）中增加了一项条款，将山雀确定为本州的州鸟。显然，如果这项法律向公众保密并且被赋予了溯及到五月花号登陆之时的效力，公共福祉并不会因此遭受任何严重的损害。实际上，如果我们把立法机构的任何官方行为都冠之以法律之名的话，那么，便可能会出现这样一些情况：在其中，某部法律的细节必须保密。这样一种情况可能出现在国会拨款来资助研发某些新型武器的情况中。无论在什么情况下，一旦政府的某种行为必须向公众隐瞒，并且因此躲开公众的批评，这总是十分不幸的。但是，在某些时候，我们的确不得不屈从于严峻的现实需要。就连宪法本身也在第一条第五款⁽⁵²⁾中规定：国会两院中的“每院应当有自己的议事记录，并不时予以公布，但它认为应当予以保密的部分除外”。不过，所有这些与作为本书讨论主题的法律都没有太大关系。⁽⁵³⁾例如，我想象不出任何一种紧急状态可以正当化以下情况：不让公众知道一部创设了一项新罪名的法律或者一部改变了设立有效遗嘱之要求的法律。

其次，违反法律之道德性的情形可能会产生累加效应。对清晰性、内在逻辑一致性或公开性的忽视可能会使回溯性的法律变得必要。过于频繁的法律变动可能会抵消使法律为公众所知的正式而缓慢的程序所带来的好处。在保持法律的可能遵守性方面的疏忽可能会导致对自由裁量性执法的需要，而这反过来又会破坏官方行动与公布的规则之间的一致性。

第三，倘若法律仅仅是将共同体中广泛分享的对错观念明确表达出来，“制定法必须被公布并且必须得到明确表述”这一要求的重要性便会减弱。重要性同样减弱的还包括溯及既往的问题；如果法律基本上是外在于法律的道德的一种体现，那么，在形式上表现为溯及既往型立法的东西实质上可能仅仅代表着对已经获得广泛接受的观点的肯定，或者是对正处在向最终制定的规则发展的过程之中的观念的确认。当历史迈向十六世纪末期的时候，英国法院最终赋予待履行双边合同（executory bilateral contract）以法律上的强制力，此时，它们只是通过允许当事人直接去做以前不得不间接为之的事而追赶上了商业惯例的发展步伐而已。

第四，这八项必要条件作为一个整体得到严格适用的程度以及它们之间的优先性排序都取决于所涉及的是哪一个法律部门以及何种法律规则。因此，一般来说，使一个人明确知道他的法律义务是什么比令他准确地了解某种违法行为会导致何种惩罚更加重要；一部创设一项新罪的溯及既往型法律是完全不能接受的，而一部延长一种已有罪名之刑期的类似法律则不一定完全不能接受。类似的区别也存在于设定法律义务的规则与赋予法定能力的规则之间。两种类型的规则在某种程度上都受到法律之道德性的全部八项要求的影响。与此同时，授予和界定法律效力的规则在日常生活实践中很难找到对应物——在一项交易中握手从未被认可为一项充分的法定手续。因此，对于界定法律效力的规则，公开性和明晰性的要求理应特别严格。反之，赋予某种在现行法律下形同虚设的法定权力行使方式具有溯及既往的效力则往往被视为是在通过防止某种法定权利的混淆而促进合法性事业。

第五以及最后一点，我们应当还能够回想起，在我们详细地分析法律之道德性的每一项要求，我们所采纳的视角是一位尽职尽责的立法者的视角，他非常迫切地想要理解自己的职责的性质并且愿意面对其困难。这种对细微差别和困难问题的强调不应当使我们忘记：并非所有的个案都是困难的。合法性的每一项要求都可能非常明显无疑地遭到藐视。例如，据说克里贾拉⁽⁵⁴⁾尊重将法律张贴于公共场所的罗马传统，但却故意将自己的法律用蝇头小字写下，并且贴在如此之高的地方，以确保没有人能够看清楚其内容。

一个课题可能同时如此容易和如此困难，这种悖论可以用亚里士多德的一个比方来说明。在他的《伦理学》中，亚里士多德提出了公正地对待他人是否容易做到的问题。他首先指出：这看起来是很容易做到的，因为存在一些公允待人的既定规则，并且可以毫无困难地学会这些规则。对一项简单规则的应用本身也是简单的。但亚里士多德认为事实并非如此。在这里，他提出了一项取自于医学的著名比方：“知道蜂蜜、葡萄酒、藜芦、烧灼和切除的功效是很容易的事情。但是，要知道如何、对谁以及何时适用这些疗法，却丝毫也不比做一位医生容易。”⁽⁵⁵⁾

因此我们回过头来可以说：知道法律应当被清晰明了地表述为在效力上具有前瞻性并且为公民所周知的一般性规则是很容易的事情。但是，要知道如何、在何种情况下以及按照什么样的优先顺序来实现它们，却丝毫也不比做一位立法者容易。

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(1) 《格奥尔格·齐美尔的社会学》（The Sociology of Georg Simmel），1950年，沃尔夫（Wolff）译，§4，“‘法律’观念中的互动”（Interaction in the Idea of "Law"），第186-189页；也可参见第四章，“依循原则的服从”（Subordination under a Principle），第250-267页。齐美尔的讨论值得那些关注于界定“法治”理想赖以实现之条件的人们去研究。

(2) 我在我的一篇文章中已经讨论过这种恶化状态的一些特征：朗·富勒，“实证主义与忠实于法律”（Positivism and Fidelity to Law），《哈佛法律评论》第71卷第630页起（71 Harvard Law Review 630），见第648-657页，1958年。这篇文章并没有尝试全面考察战后德国司法判决中与希特勒政权下发生的事件相关的部分。后期的有些判决并未以所适用的制定法无效为由来宣告希特勒时代的法院判决无效，而是以纳粹法官错误地解释了他们自己的政府所制定的法律作为理由。参见：帕普（Pappe），“论纳粹时代司法判决的效力”（On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era），《现代法律评论》（Modern Law Review），第23卷，第260-274页，1960年。在我看来，帕普博士过分强调了这种区别的重要性。难道我们可以说，当战后德国法院用它们自己的标准而不是通行于纳粹政权下的完全不同的标准来解释纳粹法律的时候，他们使纳粹法律的效力得到充分实现？进一步说，对于像这样的其间充斥着模糊表达和无限制的授权的制定法而言，煞费苦心地钻研它们的解释问题好像有点儿不合时宜。

(3) 富勒在这里所用的术语是“law's special morality”。这应该是“法律的内在道德”的另一个说法。——译者注

(4) 我曾经在两篇文章中分析过审判式程序的局限性：“审判与法治”（Adjudication and the Rule of Law），《美国国际法学会会刊》（Proceedings of the American Society of International Law），1960年，第1-8页；“集体谈判与仲裁员”（Collective Bargaining and the Arbitrator），《威斯康星法律评论》（Wisconsin Law Review），第3-46页（1963年）。我计划以后出版一本更一般性地分析这个问题的专著，书名会叫作《审判的形式与限度》（The Forms and Limits of Adjudication）^*。另请参见本书此处。

^*富勒生前并没有完成这部著作。他的确写了一篇同名文章，最早于1957年在哈佛法学院的法哲学讨论组上作为阅读材料，后来的一个修改和扩充后的版本又在富勒的法理学课程上使用，并且在美国法学院协会1959年年会的法理学圆桌会议上讨论。进一步的修改和润色最终导致了1961年在课堂上使用的第三个版本。这个版本于富勒去世后在《哈佛法律评论》上刊出。参见：朗·富勒，“The Forms and Limits of Adjudication,”92 Harvard Law Review第353页（1978年）。——译者注

(5) 参见哥伦比亚大学立法起草研究基金项目所出版的《州宪法索引摘编》（Index Digest of State Constitutions）第二版，1959年。这种条文给法院和立法机构造成了许多困难。有时，它们的要求通过一种明显不真诚的策略得到满足，比如借助这样一个条款，它规定一部特定的制定法将适用于“根据最近一次人口普查居民人数多于十六万五千而少于十六万六千的本州城市”。在谴责这种明显的规避行为之前，我们应该想到：只有一个成员的类别或集合是逻辑学和集合论中常见的和基本的概念。对特殊立法的禁止有时所针对的是立法权力的相当明显的滥用。例如，加利福尼亚州的宪法禁止通过特殊法律来“惩罚犯罪……规制法院的实践……准予离婚……宣布任何达到法定年龄”（第六条第25节，我所根据的是到1952年11月4日为止的修订版本）。不过，同一条中又包含着“在一般性立法可以适用的场合”对特殊法律或地方法律的一般性禁止。这导致了一场真正的激烈讼争。

(6) 赫伯特·韦克斯勒（Herbert Wechsler）抱怨说，最高法院最近做出的某些涉及宪法问题的判决欠缺足以保障该法院之“中立性”的合理的一般性（reasoned generality）水准。这是自从有法律以来便反复有人提出的一种哀叹的最近表述。参见：韦克斯勒，《原则、政治与根本法》（Principles, Politics, and Fundamental Law），1961年。

(7) 参见：约翰·奥斯丁（Austin），《法理学讲义》（Lectures on Jurisprudence），1879年，第一卷，第94-98页；格雷（Gray），《法律的性质和渊源》（The Nature and Sources of the Law），第二版，1921年，第161-162页；布朗（Brown），《奥斯丁式的法律理论》（The Austinian Theory of Law），1906年，第17-20页的注释；另请对照：凯尔森（Kelsen）的《法律和国家的一般理论》（General Theory of Law and State），1945年，第37-39页；索姆洛（Somló），《法学基础理论》（Juristische Grundlehre），第二版，1927年，§20，第64-65页。我见到过的最好的英文论述是：帕特森（Patterson），《法理学——法律人与法律思想》（Jurisprudence—Men and Ideas of the Law），1953年，第五章。

(8) 富勒在这里所称的“讲座”便是本书中除第五章“对批评者的回应”和附录之外的其他章节，因为这些章节最早是作为耶鲁大学法学院1963年度斯托尔斯讲座（Storrs Lecture）的内容而出现的。——译者注

(9) 森特维尔（Centerville）是美国俄亥俄州西南部一座小城市。——译者注

(10) 平民分离运动（Secession of the Plebs in Rome），是指公元前494年古罗马平民由于不满贵族的债务奴役而发动的一场抗议运动，在那一年，罗马城中的平民与军团中的平民战士一起撤到离罗马城五公里的“圣山”上安营扎寨，宣称要另立国家。正面临大军压境局面的罗马顿时陷入恐慌，贵族不得不与平民进行谈判。到公元前287年为止，这样的撤离运动共进行过五次，每一次都取得了一定的成果。其中最突出的成果便是：公元前451年成立了贵族与平民共同组成的十人立法委员会，编订并颁布了《十二铜表法》。——译者注

(11) 相关的讨论可以在下列文献中找到：约翰·奥斯丁，《法理学讲义》，1879年，第542-544页；格雷，《法律的性质和渊源》，第二版，1921年，第162-170页。约翰·奥斯丁毫无保留地接受了英国的一种传统观点，即：议会的法案即使未经颁布也应被视为有效。

(12) 例如，可以参见他在《司法证据的理据》（Rationale of Judicial Evidence）第四章“论先定证据”（Of Preappointed Evidence）中所推荐的教育尝试，收录于他的《全集》（Works），约翰·博林（John Bowring）编辑版，第四卷，第508-585页。

(13) 瑟曼·阿诺德（Thurman Arnold）（1891-1969），美国著名法学家，“现实主义法学”运动的干将之一，也是罗斯福新政的一位重要支持者和参与者。他曾经担任过怀俄明州拉腊米市市长、耶鲁大学法学教授、西弗吉尼亚大学法学院院长、美国司法部部长助理（Assistant Attorney General）以及哥伦比亚特区巡回上诉法院法官，也是总部位于美国首都华盛顿的著名律师事务所Arnold & Potter的创始合伙人之一。著有《政府的象征》（The Symbols of Government, Yale University Press, 1935）、《资本主义的传说》（The Folklore of Capitalism, Yale University Press, 1937）和《商业的瓶颈》（The Bottlenecks of Business, New York: Reynal & Hitchcock, 1940）等等。——译者注

(14) 阿诺德法官有时似乎能够同时扮演好几个不同的角色。在“哈特教授的神学”（“Professor Hart's Theology”，73 Harvard Law Review 1298，at p. 1311［1960］）一文中，他超出“纯粹现实主义者”的立场而雄辩地宣称：“如果没有对法治而不是人治、‘理性’之治而不是‘个人偏好’之治等光辉灿烂但却从未得到完全实现的理想之不懈而又真诚的追求，我们就不可能拥有一个文明的政府”。但在同一篇文章里，他又严厉批评亨利·M．哈特（Henry M. Hart）教授向最高法院提出的这样一项建议：最高法院应该花更多的时间来“成熟酝酿集体思想”。阿诺德宣称：“不可能存在这样的程序，也从未存在过这样的程序，拥有明确想法的人……在参加了会议之后只会更加固执地坚持这些想法”（第1312页）。

(15) 宪法第一条第九款的第三段规定：国会“不得通过剥夺公民权利的法案或者有溯及既往效力的法律”。尽管涉及有溯及力的法律的规定在用语上十分宽泛，但它却被解释为仅仅适用于刑事法律。（参见下面的注释(17)中引用的文章。）至于“剥夺公民权利的法律”（bills of attainder），宪法的意思主要是指针对个人的惩罚性立法。对这类法案的禁止不仅受到“法律的效力应当指向将来”这样的信念的支持，而且（可能更主要地）还受到这样一种信念的支持：惩罚性的措施应当由一般性适用的规则来确定。

对剥夺公民权利的法案和有溯及力的法律的禁止通过根据宪法第一条第十款的规定而适用于各州。这一款增加了这样一项规定：“各州不得……通过……任何妨害契约义务的法律。”这最后一项规定一般被认为使得某一特定类型的“溯及既往型”法律无效。不过，正像我在下文中将会表明的那样，要为“溯及既往型法律”给出一个精确的定义是非常困难的。尤其是在与“妨害契约条款”相关的问题上，这种困难会变得尤其棘手。

(16) 参见《各州宪法索引摘编》（Index Digest of State Constitutions, 2^nd ed. 1959）中的“有溯及力的法律（Ex Post Facto Laws）和溯及既往型法律（Retrospective Laws）”条目。这一类规定的精神在1784年《新罕布什尔州宪法》第一部分第23节中得到了最强烈的表达：“溯及既往型法律是高度有害的、压迫性的和不公正的。因此，这样的法律不得被制定出来，无论是针对民事案件，还是关于刑事处罚。”

(17) 参见：黑尔（Hale），“最高法院与契约条款”（The Supreme Court and the Contract Clause），《哈佛大学法律评论》（Harvard Law Review），第57卷，第512-557，612-674，852-892页，1944年；霍克曼（Hochman），“最高法院与溯及既往型立法的合宪性”（The Supreme Court and the Constitutionality of Retroactive Legislation），《哈佛法律评论》，第73卷，第692-727页，1960年；“联邦法院中的前瞻性否决与回溯性适用”（Prospective Overruling and Retroactive Application in the Federal Courts），《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal），第71卷，第907-951页，1962年，（未署名评论）。

(18) 法理学文献对溯及既往型法律只给予过零星的关注。格雷曾经详细讨论过司法判决的回溯效力（《法律的性质和渊源》，第二版，1921年，第89-101，218-233页），但对于制定法则只简单地说：“立法机构……甚至可以在宪法没有禁止的情况下令新的制定法具有回溯效力。”（同上，第187页）凯尔森似乎受到溯及既往型法律的轻微困扰，但他指出：由于人们普遍承认对法律的无知不能构成辩解理由，而一部法律也因此可以被恰当地适用于一个不了解这部法律的人，溯及既往型法律不过是将这一点往前推进了一点儿而已：它只不过是将一部法律适用于不可能知道它的人而已（《法律和国家的一般理论》（General Theory of Law and State），1945年，第43-44，73，146，149页）。在索姆洛看来，回溯性法律的问题其实是一个是否公正的问题；在法律本身的性质当中找不出法律为什么不能溯及既往的原因（《法学基础理论》，第2版，1927年，第302-303页）。只有约翰·奥斯丁好像认为溯及既往型法律向法律分析提出了一个严肃问题。由于将法律视为一种以强制措施作后盾的命令，他认为“损害或过错以某种非法意图或一种可以被认定为疏忽、不审慎或轻率的非法懈怠为前提。因为除非当事人知道他正在违背其义务，或者除非他理应知道自己正在违背自己的义务，在其犯下过错的那一刻，强制措施便无法达到驱使他遵从命令的目的”（《法理学讲义》，第4版，1879年，第485页）。

(19) 由于它们的起草者们通常忽视了对于“矫治性”法律的偶尔需要，对溯及既往型法律的干脆的宪法性禁止有时不得不由法院进行实体性的改写。例如，1870年《田纳西州宪法》第一条第20款规定：“不得制定溯及既往的法律，或妨害契约义务的法律。”这一条款很早就被解释成应该这样来读：“不得制定溯及既往的法律，或妨害契约义务的其他法律。”早期的案例在温的租户诉温（Wynne's Lessee v. Wynne, 32 Tenn. 405［1852］）一案中得到了讨论。

(20) 罗姆清洗（Roehm Purge），又称“长刀之夜”，发生在1934年6月30日，是希特勒对党内异己进行的一次屠杀和清洗。先锋队头目欧内斯特·罗姆（Ernest Roehm）拥兵自重，多次违抗希特勒的命令，希特勒便利用党卫队对冲锋队进行了清洗，在未经正式审判的情况下将冲锋队的重要干部一一杀戮。——译者注

(21) 相关的参考文献可以在我发表于《哈佛法律评论》第71卷（1958年）的那篇文章^*里（第650页）找到。

^*富勒的这篇文章是指：“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”（Positivism and Fidelity to Law—A Reply to Professor Hart），《哈佛法律评论》，第71卷，第630-672页（1958年）。——译者注

(22) Graham v. Goodcell，282 U.S. 409，429［1930］．

(23) 参见：“联邦法院中的前瞻性否决与回溯性适用”（Prospective Overruling and Retroactive Application in the Federal Courts），《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal），第71卷，第907-951页（1962年），（未署名评论）。

(24) 参见上引评论中的参考文献。(www.xing528.com)

(25) 参见前面的注释(1)。

(26) Tot v. United States，319 U.S. 463（1942）．最高法院还废除了包含在这部法案中的另外一项推定。这项推定的内容是：与本法案所描述之情况相吻合的人如果拥有枪支或弹药，则应当推定这些枪支或弹药是通过州际或国际贸易渠道中的货运方式而取得的。

(27) 法理学文献中关于这项要求的讨论非常之少。边沁去世后出版的《法理学之限度的确定》（Bentham, The Limits of Jurisprudence Defined, Everett, ed.［1945］p. 195）中对这个问题的简短论述完全致力于煞费苦心地提出一套可以用来区分各种不确定情况的术语。约翰·奥斯丁本来应该在他的“不恰当地被称为法律的法律”（laws improperly so-called）（《法理学讲义》，第100-101页）中加上完全不可理解的法律，但他根本没有提到过这样的法律。不过，实证主义者们对这个课题的忽视是很可以理解的。如果承认法律可能在清晰程度上有所不同，就意味着要进一步承认法律在有效性方面也各不相同，而不清晰的法律就实际意义而言比起清晰的法律来缺少一些法律的属性。但是，这样就等于接受了一个与实证主义的基本假定相悖的命题。

在美国，曾经有人在根本没有援引宪法所暗示的任何标准的情况下指出，法律应当拒绝适用严重缺乏清晰性的法律。参见：艾格勒（Aigler），“用含糊或宽泛的语言表述的立法”（Legislation in Vague or General Terms），《密歇根法律评论》，第21卷（21 Michigan Law Review），第831-851页，1922年。不过，随着法律的发展，对清晰性的要求已经被整合到一项“不合宪的模糊性”（unconstitutional vagueness）原则当中，对这项原则的适用几乎完全集中在刑事案件中。参见一篇详尽的评论：“最高法院的避免含糊原则”（The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court），《宾夕法尼亚大学法律评论》，第109卷（109 University of Pennsylvania Law Review），第67-116页，1960年。

(28) 哈耶克在这里想说的肯定是“审判”（adjudication），而不是“司法管辖权”（jurisdiction）。

(29) 哈耶克，《通向奴役之路》（The Road to Serfdom），1944年，第78页。

(30) 我认为，凯尔森对矛盾的规范这一难题所作的高度形式化的分析既无助于立法者去避免矛盾，也无助于法官来解决矛盾。参见《法律和国家的一般理论》（General Theory of Law and State），1945年，第374-375页以及全书各处；另参见索引中的“无矛盾原则”项。边沁对“不一致”（repugnancies）问题的讨论也提供不了多少帮助。参见：埃弗里特（Everett）的《边沁的法律学限度之界定》（Bentham's Limits of Jurisprudence Defined），1945年，第195-198页。

(31) 鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering），《罗马法的精神》（Geist des römischen Rechts），Ⅱ²（第6和第7版，1923年），§45，第491页。

(32) 344 U.S. 174（1952）．

(33) 在一部关于法律解释的早期论著中，埃尔斯米尔（Ellesmere）爵士提出了这样一项规则：如果在一部单一的制定法中出现了前后矛盾的条文，那么首先出现的条文——也就是按照对文本的阅读顺序先出现的那个条文——应当获得优先考虑。参见：索恩（Thorne）的《论制定法》（A Discourse upon the Statutes），1942年，第132-133页。这种奇怪观点的依据很是令人困惑。难道它是依据于这样一项假定：法律起草者们在接近于完成任务的时候会变得越来越疲惫，注意力越来越涣散？

(34) 佩雷尔曼（Perelman）和奥尔布雷西-提特卡（Olbrechts-Tyteca），《新修辞学——关于论证的一个导论》（La Nouvelle Rhétorique-Traité de l'Argumentation），1958年，第262-276页。

(35) 在这个环节上我们还需要问这样一个问题：构成法律之内在道德的其他必要条件最终不也是涉及到服从之可能性吗？从这个角度来考虑这个问题当然是无可指摘的。正像人们不可能遵守一部要求一个人长成10英尺高的法律一样，人们也不可能遵守一部不为人所知的法律、难以理解的法律或者是还没有制定出来的法律等等。为了证明我自己在文中将这一项单列出来是有理由的，我需要提醒读者们注意：我的目的并不是要进行一项逻辑限定练习，而是要推导出一些原则来指导有目的的人类活动。如果他愿意，一位逻辑学家可以将一部自相矛盾的法律看成是不可能遵守之法律中的一种特殊情况，虽然，正像我曾经指出的那样，在采纳这种观点时他可能会发现自己很难界定“矛盾”的含义。无论如何，从立法者的角度来看，一方面，他必须小心谨慎地使自己制定的规则相互协调，另一方面，他也必须确保法律的要求没有超出受其约束的人们的能力，这两个事项之间存在根本性的差异。那种将所有事项都压缩到“服从之不可能性”这一标题下的尝试必定会混淆这种根本差异。

(36) 此处应该是指英国激进民主派（即平等派，The Levellers）政治家和国民军军官John Lilburne（1615-1657），以撰写批判英格兰教会的小册子和领导提出《人民公约》而著称。——译者注

(37) 就这个问题而言，有一篇文章值得推荐，这就是：“现时代的意图概念”（Medern Conception of Animus），《绿袋》杂志第19卷，1906年，第12-33页。这篇文章的作者是布鲁克斯·亚当斯（Brooks Adams）——亨利·亚当斯（Henry Adams）的弟弟和约翰·昆西·亚当斯（John Quincy Adams）的孙子^*。在这篇文章里，亚当斯提出了一种独创的和新奇的马克思主义论点，即：统治阶级总是为着自己的利益而操纵确定某些犯罪或侵权所要求的意图（animus）。亚当斯还试图证明：类似的操纵也一直作用于确定什么足以证明或证伪所要求之意图的证据规则。虽然其中提出的论点更见新奇而不是可信，但这篇文章还是很值得一读，因为它表明了在使责任依赖于意图的场合存在的证明困难。

^*亚当斯家族是19世纪美国最显赫的家族之一。这个家族出过两位美国总统：约翰·亚当斯（1735-1826年，其中1789-1797年任美国第一届副总统，1797-1801年任美国第二届总统）和约翰·昆西·亚当斯（1767-1848年，其中1825-1829年任美国第六届总统）。亨利·亚当斯（1838-1918）是美国著名历史学家、新闻记者和小说家。——译者注

(38) 参见本书此处。

(39) 美国法律协会（American Law Institute），《侵权法重述》（Restatement of Torts），1938年，§519，“小心进行的高危活动的失败”（Miscarriage of Ultrahazardous Activities Carefully Carried On）。

(40) 霍尔（Hall），《刑法的一般原则》（General Principles of Criminal Law），第二版，1960年，第十章，第325-359页；哈特，“刑法的目标”（The Aims of Criminal Law），《法律与当代问题》（Law and Contemporary Problems），第23卷，1985年，第401-441页；美国法律协会，《模范刑法典之正式提议稿》（Model Penal Code，Proposed Official Draft），1962年，1，04（5）和2，01-2．13等节。

(41) 博依德（Boyd）编，《托马斯·杰弗逊文集》（The Papers of Thomas Jefferson），第二卷，第545页。

(42) 参见本章注释(15)和(16)。

(43) 《联邦党人文集》（The Federalist），第44篇。

(44) Ochoa v. Hernandez y Morales, 230 U.S. 139, at pp. 161-162 (1913).

(45) Heydon's case，3 Co．Rep．7a．显然，在我所摘引的这个段落中，“损害”（mischief）这个词的用法不同于现在通行的用法。在海登（Heydon）案中，它的含义实际上非常接近于当时非常流行的另外两个词汇的含义：“不协调”（repugnancy）和“不便”（inconvenience）。所有这些术语所描述的都是一种事物之间相互搭配不当的状态，在其中，混乱尚未借助人类追求理性秩序的努力而得到消除。

另外，可能需要加以指出的是，由于关于这项决议的报道是由柯克提供的，他很可能报道的是大臣们应当作出的决议，而不是他们实际上的所思所言。

(46) 格雷，《法律的性质和渊源》（The Nature and Sources of the Law），第二版，1921年，第172-173页。

(47) 这里所说的“原子论的”意图观同哲学上的唯名论（philosophic nominalism）有一定关系，甚至可以被看成是唯名论的一种表达。我曾经在一篇文章里讨论过这种观念对以“法律现实主义”而闻名的那场运动的影响。参见：富勒，“美国法律现实主义”（American Legal Realism），《宾夕法尼亚大学法律评论》（University of Pennsylvania Law Review）第82卷，第429页、第443-447页，1934年。

(48) 诺丁汉爵士在艾什诉艾布迪（Ash v．Ahd y，3 Swanston 664［1678］）案中提到《反欺诈法》时说：“我有理由知道这部法律的含义，因为是我促使了它的诞生。”请对照：“如果是诺丁汉爵士起草了它，他就最没有资格解释它，一部法案的起草者考虑得更多的是自己的私下意图，而不是自己所表达出来的含义。”坎贝尔（Campbell）的《英格兰大法官列传》（Lives of the Lord Chancellors of England，3（3^ed. 1848），423n）。

(49) Kingston v. Preston, 2 Douglas 689 (1773)．

(50) Smith v. West fall, 1 Lord Raymond 317 (1697)．

(51) 参见上一个注释中所引用的那个案件。

(52) 原文为“Article V”，有误。应为“Article I，Section 5”。——译者注

(53) 关于除了通过通常意义上的法律之外的其他政府行动中所涉及到的公开性问题，请参见拙作：“政府机密与社会秩序的形式”（Governmental Secrecy and the Forms of Social Order），载《规范》之第二辑《共同体》《2 Nomos：“Community”）》，第256-268页，1959年。

(54) 克里贾拉（Caligula，拉丁文“小战靴”的意思）是罗马帝国第三代皇帝Gaius Caesar Augustus Germanicus（公元12-41年，其中37-41年在位）的绰号。关于克里贾拉的传闻不计其数，包括各种乱伦、纵欲、极度残暴和穷奢极欲的事迹。许多历史学家认为他是一个病理学意义上的疯子。公元41年1月24日，他在宫廷内被禁卫军统帅Cassius Chaerea及其手下刺杀，享年不足29岁。——译者注

(55) 《尼各马科伦理学》（Nichomachean Ethics），第五卷，1137a。