官方行动与规则公布一致性：深入探讨法律的道德性

我们现在终于抵达了构成法律的内在道德的全部要素之中最复杂的一项：官方行动与法律之间的一致性。这种一致性可能以多种方式遭到破坏或损害：错误解释，法律的不易理解，缺乏对于维持一套法律体系的完整性来说最必要之因素的正确认识，腐败，偏见，漠不关心，愚蠢，以及对个人权力的渴求。

正因为针对这种一致性的威胁是多样化的，所以旨在维持这种一致性的程序措施也必然会采取多种形式。属于这种类型的措施包括“诉讼程序上的正当程序”（procedural due process）中的大部分要素，比如获得聘请律师的权利以及交叉质询反方证人的权利等等。我们还可以将人身保护令和向上级审判机关提出上诉的权利也算作部分为着同样目标的措施。甚至提出宪法问题的“资格”问题也与此有关；在这个问题上的随意性和变动不居的原则会导致宪法与其施行之间的断续和任意的对应模式。

在这个国家，防止宣布的法律与实际执行的法律之间的差异主要是法院的任务。这种职能分配具有如下优点：它将责任交给实践者，将这种职责的履行置于公众的监督之下，并且将法律的诚实品性以生动的方式凸现出来。不过，任何仅仅依靠法院作为防止不法司法（lawless administration of the law）的惟一屏障的制度都有着严重的缺陷。这使得对问题的纠正完全取决于受影响的当事人是否有意愿和经济能力提起诉讼。这种制度在控制警方不法行为方面显得尤为缺乏效率，实际上，这种罪恶中混合着基层法院将自己的任务界定为维护警方士气的倾向。要想有效地控制警察的不法行为，更有效的安排恐怕是斯堪的纳维亚式的廉政专员（ombudsman）这样的监督机构，它能够针对非正式的诉愿采取迅捷而灵活的行动。

在法官造法的那些领域，我们可以这样认为：尽管法律和官方行动之间的一致性可能被基层法院破坏，但创制法律的最高法院同样可能损害这种一致性。一个法域中的最高法院似乎不可能跟不上拍子，因为基调便是由它确定的。但它所确定的基调可能不适合于任何人的舞步，包括它自身。当法院自己创制法律的时候，所有那些可能导致司法行动和制定法之间缺乏一致性的因素同样可能导致对其他合法性原则的破坏性偏离：不能明确表述出具有合理清晰性的一般性规则，在相互矛盾的判决中清楚体现出来的决策上的不一致，经常改变的风方，以及法律的溯及既往性变更。

当然，维持法律与官方行动之一致性的任务中所包含的最为复杂精细的因素体现在解释问题上。合法性要求法官和其他官员在适用制定法时不是根据他们的奇思妙想或捉摸不定的字面含义，而是根据适应于它们在整个法律秩序中的位置的解释原则。这些原则是什么呢？我所知道的最好的简洁答案可以追溯到1584年，当财政专员（Barons of the Exchequer）聚集到一起讨论海登案中的一个困难的法律解释问题的时候：

他们最后得出这样一个结论：要切实准确地解释各种制定法（不论是涉及刑罚的还是涉及利益的，也不论它是对普通法的限制还是扩充），有四样事情是必须要辨明和考虑的：

首先，这部制定法出台之前的普通法是什么。

其次，这种普通法未能加以救济的损害和错误是什么。

第三，议会为救济社会的伤病而决定采纳和适用的措施是什么。

第四，这种救济的真正道理是什么。（在考虑完所有这些因素）之后，法官的职责在于做出最有利于制止损害并促进救济的解释。⁽⁴⁵⁾

如果说我们可以对这一分析提出任何批评的话，那就是其中应当包含第五点必须予以“辨识和考虑”的因素，这一因素可以表述为：“那些必须根据这部制定法来安排自己行为的人们是如何合乎理性地理解其含义的？因为法律不应当变成为那些不可能像法官一样充分了解立法理由的人们设置的陷阱”。

只要准确把握了海登案决议中的关键道理，即：要理解一部法律，你就必须理解它旨在对治的“社会的伤病”为何，我们就能够澄清阐释常常环绕在法律周围的混淆时面临的问题。其中有些问题由于表面上契合于常识而享有了不应得的持久性。对于格雷的下面这番话中所包含的思想而言，这一点尤其正确：

解释通常被说成好像其主要功能在于揭示立法者的原意何在。但是，即使立法者有某种真实的意图，通过这样或那样的方式，在某一点上，人们总会怀疑这种意图到底是什么……实际上，所谓解释的困难在于立法者可能根本没有任何原意，而针对法律所提出的问题可能同立法者原意毫无关系。……（在这样的情况下，）当法官自我宣布立法者的意图是什么的时候，他们实际上是在自行立法以填补遗漏之处（casus omissi）。⁽⁴⁶⁾

当然，在起草一部制定法的时候偶尔的确可能有某种情形被完全忽视了，以至于人们可以想象，当有人提醒起草者注意到这一遗漏的时候，他会说“天哪！”但这种类型的情况绝不是法律解释的典型问题。更常见的情况是，制定法显得迟钝和不完整，而不是如此盲目地错失掉一个明显的目标。

潜藏在格雷的观点背后的是一种原子论的意图概念，搭配着一种指针式的原意理论。这种观点将心智想象为只能面向个别的事物，而不是面向一般性的观念；只能面向独特的事实情境，而不是面向这些情境可能分享的在人类事务中的意义。如果这种观点得到认真采纳，那么我们就不得不认为一部针对“危险武器”的法律的起草者意在针对一系列数不清的个别目标：左轮手枪、自动手枪、匕首、猎刀等等。如果一个法院将该法适用于一种它的起草者未曾想到的武器，那么这个法院就是在“立法”，而不是“解释”。如果这个法院将该法适用于一种它获得通过时尚未发明的武器，“立法”而非“解释”便体现得更为明显。⁽⁴⁷⁾(www.xing528.com)

这种原子论的意图观直接或间接地对解释理论产生着如此巨大的影响，以至于我们有必要针锋相对地提出一种关于这个问题的更正确观点。为着这一目的，请允许我提出一个比喻。一位钻研有用的家庭设备的发明家去世了，留下了一幅铅笔草图，上面记录着关于他生命中最后一段时间一直在从事的一项发明的一些构想。在临终之际，他要求自己的儿子继续从事这项发明，但却没能来得及告诉儿子这项发明所为之服务的目的是什么以及他自己本打算如何去完成它。在执行其父之遗愿的时候，儿子的第一步是确定这项未竟发明的目的何在，它打算矫正或弥补现有设备中的何种缺陷或不足。然后他着手去把握这项未竟发明的潜在原理，用海登案中的语言来说，也就是“这项救济的真正道理”。在解决了这些问题之后，他才着手去解决完成这项未竟发明之设计的基本问题。

现在，让我们针对这位儿子的行动来提出人们经常针对法律解释而提出的那一类问题。这位儿子是否忠实于其父的意图？如果我们的意思是：“他是否执行了其父关于如何完成这项设计的已经成形的意图？”那么，这个问题便是无法回答的，因为我们无从知道这位父亲是否形成了这样的意图，以及，如果他有这样的意图，那么它是什么。如果我们的意思是：“他是否保持在其父所设定的框架之内，接受其父关于这项打算发明的设备之必要性的认识以及其父对于如何满足这种社会需求的总体构思？”那么，根据我们假设的情节，答案是肯定的。如果这位儿子能够召唤其父的灵魂前来助阵，这种帮助也很可能会采取与儿子合作解决父亲生前未能解决之问题的形式。同样的道理也适用于法律解释中的难题。如果直接向一部法律的起草者请教如何解释，他通常会采取与法官一样的推进方式，也就是提出并尝试回答这样一些问题：本案是否涉及到这部制定法所试图救济的损害？它是否符合这部法律所指明的救济的真正道理，也就是说，这部法律中所规定的救济方式是否适宜于处理该法所针对的一般损害这一特殊表现？

未竟发明的比方也有助于澄清渗透在法律解释语汇中的一项混淆。我们倾向于将意图想象为一种个人心理现象，虽然我们所解释的是一项集体行为。因此，我们不断追问“立法者”（the legislator）的意图，虽然我们知道并不存在这样的个体。另一些时候我们会说到“立法机构”的意图，虽然我们知道投票支持一部法案的那些人往往是抱着对其含义的不同理解而这样做的，而且往往对其中的条文缺乏真正的理解。为了更接近于个人心理，我们会提到“法律起草者”的意图。但此时我们又一次陷入麻烦。一部法律的起草者往往是许多个人，他们不一定同时行动，而且对于所追求的准确目的也没有任何共同理解。况且，起草者们关于一部制定法的任何私人的、未经交流的意图被正确地认为同法律的正确解释之间并无法律上的相关性。⁽⁴⁸⁾让我们回到未竟发明的比方，来看看它是否有助于打破这种僵局。显然，在解决其问题的时候，这位儿子可能发现设身处地想象自己处在其父的思维框架之中、回忆他的思维模式以及他独具特色的解决问题方式是很有用的。但同样明显的是，这种方法可能既无必要也无效果。实际上，如果这项未完成设计出自于某位完全不知名的发明家之手，这位儿子的任务也不一定会有本质上的改变。他会着眼于草图本身，悟出这项发明所服务的目的以及潜藏在未完成设计背后的原则或原理。在这种情况下，我们可以说“设计意图”（the intention of the design）。这里面可能包含着一项隐喻，但它至少是一项不会错误描述这位儿子的任务之性质的有用隐喻。因此，在提到立法意图的场合，我认为更好的说法是“法律的意图”，正像曼斯菲尔德（Mansfield）在谈及缔约意图时曾经说到“此项交易之意图”。⁽⁴⁹⁾

对已颁布的法律的忠诚往往被认为是法官所扮演的一种被动的、纯粹接受性的角色所必然要求的。如果他“创造性地”行动，这便说明他僭越了自己作为解释者的职责。那些偏好法官造法而不是议会立法的人士当然倾向于欢迎这种僭越并且很乐意看到法官明显地从很少的信息中得出了很多结论。反之，那些不信任司法权的人士则倾向于在法官的创造性角色中辨认出对原则的放弃和对个人权力的追求。当这样的争论盛行起来的时候，整个问题就遭到了误解。在未竟发明的例子中，当儿子扮演起创造性的角色时，他不应当为这一举动本身而招致表扬或责备。他只是在竭尽所能来执行父亲的遗愿，从而满足他的任务之要求。只有当我们高明评审了他在扮演这一不可避免地具有创造性的角色时所取得的成就之后，我们才能提出表扬或批评。同样的道理也适用于法官。

有人或许会反对说，这里所采用的类比是误导性的。他们会指出：一部制定法所服务的目的并不像一部吸尘器所服务的目的那么简单和容易界定。它所试图救济的社会损害往往是微妙而复杂的，这种损害的存在本身往往只能为那些持有特定价值判断的人们所觉察。而且，一部制定法借以矫治“一种社会疾病”的方式也不同于将一部机器同另一部机器结合起来的轴承。立法机构通常不得不在许多种可能的救济手段之间做出选择，其中有些手段对准备矫治的缺陷有着非常拐弯抹角的疗效。

我不会反对所有这些说法，但我想指出：正是在这个明显的默认点上，未竟发明的比方变得最为有用。对一部制定法所试图救济的损害认识不清是可以容忍的。但是，如果这种含糊性超过了一定的限度，那么，没有任何高明的立法技艺或解释技巧可以使带有这种朦胧色彩的法律变得有意义。此外，对于救济与所欲救济的缺陷之间关系的认识上的不明晰不一定会损害一部制定法。但是，如果这种关系被彻底理解错了，那么，做出条理分明的解释之可能性便完全丧失了。设想不同的结局就好像是想象一项在构思上完全错误的发明可以通过被整合到一份精巧的蓝图之中而获得挽救。

让我来提供一个关于一项法律条款被其设计中的一个根本缺陷所损害的历史实例。我指的是1677年通过的《反欺诈法》第四节第五段。这部法案的第四节乃是建立在这样一个假定的基础之上：某些类型的合同应当被推定为不是依法可强制执行的（legally enforceable），除非有签名的文件来证明它的存在。另一方面，起草者们似乎又认为将如此严格的一项要求扩展适用于所有的合同是不明智的，其中有些哪怕是口头表达的也应当具有法律效力。于是，起草者们面临着这样一项紧迫决策：究竟哪些类型的合同应当被要求采取书面形式，而哪些则可以放心地交给口头表达？一项这样的决策体现在下面这段文字中：“不能针对（以下几种合同）提起诉讼：…… （5）任何不会在缔约之日起一年之内履行的合同；除非起诉所针对的合同……是书面的，并且上面有将被起诉一方的签名”。

我们或许可以放心地说：很少有哪项制定法条文像我们刚才所引用的这段话那样导致了如此不一致的、千奇百怪的解释。到底是哪里不对劲了？这一条文是用简单的、直截了当的英文来表达的。它所欲救济的损害看起来是显而易见的。起草者们选择计划在相当长的一段时间之后履行的合同作为特别需要书面证据之保障的对象，这也是非常容易理解的；用霍尔特（Holt）的话来说：“这部法律的设计宗旨在于：不要相信证人的记忆在长过一年的时间后仍能保持准确”。⁽⁵⁰⁾

之所以会发生困难，原因其实很简单：法律起草者们没有想透损害与他们所采用的救济方法之间的关系。首先，非常明显的是，证人被传召作证的时间同要求履行合同的时间并没有直接的关联；一份合同可能被安排在一个月之内履行，但第一次针对它而作的法庭取证却可能在两年之后发生。其次，法律起草者们未能考虑清楚法院在处理一类常见合同案件时应该怎么办：这种案件中涉及的合同具有这样的性质，以至于人们不可能预先知道履行它们需要多长时间，比如终身雇用一个人的合同或者按月向一个人支付一笔钱、直到他痊愈的合同。只要想象一下加速或耽搁履行的各种突发事件，就会发现这一类合同的数量还有很大的扩展空间。在一个该法颁布之后不久诉至法院的案件中，法院指出合同的有效性取决于实际发生的事实情况。⁽⁵¹⁾如果事后证明合同的履行在一年内到了期，口头合同就是有效的；如果没有在一年内到期，口头合同就是不能依法强制执行的。但这一解决方案从来没有、也不可能获得普遍接受。当事人需要从一开始、或者至少是麻烦刚刚发生的时候就知道他们有没有合同。令一份有约束力的合同之存在取决于后续的事件会导致抢占有利地位的尔虞我诈，并导致可以想象的最大混乱。简言之，法院面对着一部它们不能通过执行懵懵懂懂的立法者意图来加以适用的法律。英国人终于在1954年找到了对付这一困境的惟一办法：直截了当地废除这一发生问题的条文。而我们仍在为无解之谜寻找答案。

我的第二个根本设想错误的立法实例比上一个晚近大约三个世纪。它涉及到的是一部有着这样一种缺陷的制定法：人们不可能以任何清楚的语言来界定出它所打算救济的损害。在禁酒令被废除之后，美国人民决心“防止老式沙龙的回归”。这是什么意思？老式沙龙是一件复杂的事物，结合着建筑、气氛、艺术、商业、法律和社会学意义上的特征。在销声匿迹了十五年之后，其间又发生了根本性的社会变迁，它根本不会、甚至不可能以旧有的形式复归。尽管如此，为了使保证具有双倍的确定性，许多州认为“应该有这么一部法律”。

你会如何立法来对付一种像“老式沙龙”这样的东西？好，老式沙龙有摇摆门（swinging door），因此让我们规定在可以合乎情理地被称为摇摆门的东西后面供应饮品是非法的。在老式沙龙里，顾客都是站着喝饮品的，因此让我们规定他们现在必须坐下——虽然作为一项原创性的提议，站着饮酒是有许多道理在其中的，因为我们有理由推定要求饮酒者们在畅饮之际保持站立有助于促进温良的态度。你不能在老式沙龙里购买正餐，虽然你可能获得一份免费赠送的膳食。因此让我们通过一项要求供应正餐的法律要求在新式沙龙里营造出一种类似于家庭餐厅的氛围。但这一点不能做得太过分。要求口渴的顾客必须先购买食品才能叫饮料是显失公允的。因此，让我们将这项法律要求表述为：新式沙龙应当随时准备为任何点食品的顾客提供食品，不管他们在顾客群中只占多小一部分。

执行这一套混杂的对抗疗法式（allopathic）规则的主要责任当然不是落到检察官头上，而是被委托给了发放酒牌的机构。我们能够想象出服务于这样一种机构可以使人感到自己正在履行有益的社会职能吗？这一管制领域因效率低下和腐败而臭名昭著会令我们感到奇怪吗？即使一位尽职尽责的官僚只要被允许执行规则就会觉得生命充满了使命感，问题仍然无法得到解决。这里仍然存在难以解决的解释问题，比如在确定什么才构成充分准备好去为一位永远不会到来的就餐者提供正餐的时候。

我们关于解释问题的讨论在这一点上必须停止了。这是一个内容异常丰富的主题，以至于任何一个比方或隐喻都无法穷尽其寓意。解释的要求是如此的取决于语境，以至于典型案例只能起到揭示一般性原则的作用，而无法表达出将这些原则适用于特定法律部门所涉及到的细微变化。带着它全部的复杂精微内涵，解释问题在法律的内在道德中占据着一个敏感的核心位置。它比任何其他问题都更能体现出维持合法性这一任务的合作性质。如果要使解释者保持自己正在履行有益使命的感觉，立法机构便不应该将无意义的任务强加给他。反过来看，如果立法起草者们要想履行自己的职责，他们就必须能够预见到理性并且相对稳定的解释模式。这种相互依赖的关系以不太直接的方式渗透于整个法律秩序之中。没有任何单一的智识、洞见和良好意愿集中点，不论它占据何种战略上最佳位置，可以独立确保使人类行为服从于规则之治这一事业的成功。