溯及既往型法律与法律的道德性

在我们这个国家，溯及既往型法律的问题在《美利坚合众国宪法》的特定条款⁽¹⁵⁾以及某些州宪法的零散规定⁽¹⁶⁾中得到明确应对。在这些条款的覆盖范围之外，溯及既往型立法的效力大致上被认为属于一个正当程序问题。我不打算深入探讨这一宪法领域中所包含的复杂性和不确定性。⁽¹⁷⁾反之，我将集中精力讨论涉及到溯及性与合法性其他要素之间关系的基础性问题。⁽¹⁸⁾

就其自身而言，并且将其从它在一个基本上带有前瞻性的法律系统中可能发挥的功能中抽象出来看，溯及既往型法律真的是一种怪胎。法律是用规则来规范人的行为。说用明天将会制定出来的规则来规范或指引今天的行为等于是在说胡话。问我们应当如何来评价一个完全并纯粹由溯及既往型法律组成的想象中的法律体系就好像是在问在完全真空中气压是多少一样。

因此，如果我们想要对溯及既往型法律作出有见地的评价，就必须将其放回到一个总体而言带有前瞻性的规则系统的背景当中。令人惊讶的是，在这种背景当中，有时会出现这样的情况：在其中，赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以容忍，而且实际上还可能为促进合法性事业所必需。

正像每一种其他类型的人类活动一样，满足通常十分复杂的法律的内在道德之要求的努力可能会惨遭各种各样的事故。当情况已经变得十分糟糕的时候，溯及既往型的制定法有时会作为一种矫治手段而变得不可或缺；尽管法律在时间维度上的正确运动方向是向前的，但我们有时也不得不停顿下来，并回过头去做一些拾遗补缺的工作。假设一部制定法宣布在其生效日之后除非主持婚礼之人在结婚证书上加盖国家提供的特殊印章，否则婚姻无效。而国家印章局的停止办公又导致这部法律生效时无印可盖。虽然这部法律已经履行了法定的颁布程序，但公众对之并不了解，通过主持婚礼的人士之间的口耳相传而使之为公众所知的方式又因为印章没有能够发行而失效。许多婚姻都是在不知道这部法律的人士之间缔结的，而且通常都是由不知道这部法律的牧师主持的。而这些情况都发生在立法机构休会期间。当立法机构再次集会的时候，它制定了一部法律，宣布根据前一部法律被宣布无效的婚姻有效。虽然就其本身而言这第二部制定法的回溯性效力损害了合法性原则，但它减轻了此前践行合法性的另外两项基本要求——法律应当为受其影响的人们所知以及它们应当能够被遵守——方面的失败所造成的不利影响。⁽¹⁹⁾

从这个例子中，有人可能会急不可待地得出这样一个教训：当溯及既往型法律的意图在于矫正形式上的不规则性时，它们总是有正当理由的，或者至少是没有过错的。在匆忙得出这个结论之前，我们不妨回想一下1934年“罗姆清洗”⁽²⁰⁾。希特勒判断纳粹党中围绕罗姆而发展起来的一些因素对他的政权构成一种妨碍。一个独裁者在面临这样一件事情时的惯常伎俩本来应该是命令展开一系列装模作样的审判，然后定罪、处决。但是，时间是如此的紧迫，因此，希特勒和他的随从匆忙巡游到南方，并且在其间枪毙了将近一百个人。返回到柏林之后，希特勒立即安排通过了一部溯及既往的法律，将这些谋杀转变成合法的处决。随后，希特勒宣称在这起事件中“德国人民的最高法院由我本人组成”，并因此表明：在他看来，这些杀戮所代表的仅仅是一种形式上的不规则，这种不规则性在于事实上他手中握着手枪而不是司法人员。⁽²¹⁾而且，就关于该事件的这一观点而言，他甚至可以援引我们的最高法院在支持一项法律时所说的话，它称这部法律是“妥帖地设计出来以补救……政府行政管理中的缺陷的一部矫治性法律”。⁽²²⁾

溯及既往型法律的第二个面向同它偶尔会对法律的内在道德作出的任何积极贡献都没有太大关系，不过却同它不可避免地会在某种程度上附加到法官职务上的某种情况有关。值得注意的是，一套通过正式制定的规则来管理人类行为的系统并不必然会要求通过法院或其他制度性程序来裁断关于规则之含义的纠纷。在一个规模较小、人际关系和睦并且依据一些相对简单的规则来进行治理的社会，这样的纠纷可能根本就不会发生。如果它们发生了，也可以通过自愿的利益妥协来解决。即使它们未能以此种方式获得解决，一定数量的这种持续性纠纷的边缘性存在也不会严重损害这个系统作为一个整体的有效性。

我之所以强调这一点，是因为人们经常想当然地认为法院只是法律之根本目的的一个反映，而这个根本目的则被假定为是解决纠纷。因此，人们似乎认为，对规则的需要完全源自于人的自私、好争吵以及爱议论的天性。在一个由天使组成的社会中，法律就没有必要存在了。

但这取决于天使是什么样子。如果天使们可以在没有任何规则的情况下共同生活并且完成他们的慈善工作，他们当然不需要任何法律。如果他们所依循的规则是默会的、非正式的和凭直觉来领会的，他们也不需要任何法律。但是如果他们为了有效履行他们在天堂里的职能而需要“制定”规则，也就是通过某种明示的决策来创造规则，他们就会需要本书的讨论中所展示的那种法律。一位奉召管理他们并且为他们的行为确立规则的雷克斯国王不会因为自己的臣民是天使便放弃搞砸自己的工作的机会。有人或许会反对说：至少维持官方行动与法定规则之间的一致性的问题不会出现吧？但这种说法也不对，因为雷克斯可能很容易落入这样的误区，即向其天使臣民提出与其为他们的行为所确立的一般性规则相矛盾的特殊要求。这种做法可能会导致一种困惑状态，在其中，一般性规则可能会失去它们的指导力量。

在一个复杂而又人口众多的社会中，法律履行着一种不可缺少的职能。没有任何法律制度——不论它是法官创制的还是立法机构制定的——可以被起草得如此完美，以至于没有留下争论的空间。当一起涉及一项特定规则之含义的纠纷发生的时候，为这一纠纷寻求一项解决方案的设置便成为必要。获取这种解决方案的最合适途径莫过于某种形式的司法程序。

那么，让我们假设A和B之间就一项确定其各自权利的制定法规则之含义发生了争议。他们的纠纷被提交到一个法院。在仔细权衡了所有的论点之后，法官可能认为支持A的立场的理由同支持B的立场的理由是旗鼓相当的。从这个意义上讲，这部制定法实际上无法为他审理这个案件提供任何明确的标准。但是，与这个案件的判决相关的原则的确存在于这部法律当中，而它的要求在十分之九的案件中都不会引发任何问题。如果这位法官不能给出一项判决，他就无法履行解决发端于一套既有法律体系的纠纷的义务。如果他对这个案件作出了判决，他又不可避免地从事了一项回溯性立法活动。

显然，这位法官必须对这个案件作出判决。如果每当一项规则的含义引发了疑惑的时候，法官都来宣布存在一片法律上的真空，那么，整个前瞻性规则系统的有效性便会受到严重的损害。要想充满信心地依照规则办事，人们不仅必须有机会了解这些规则是什么，还必须得到这样一项保证：一旦就这些规则的含义发生了争议，总会有某种办法来解决这种争议。

在我们刚才所假设的这个案例中，作出一项溯及既往型判决的理由当然是十分充分的。不过，让我们重新假设：法院需要做的并不是澄清关于法律的一项疑惑，而是推翻它自己的一项先例。例如，在A诉B案之后，C和D之间发生了同样的纠纷。C拒绝根据法院在A诉B案中作出的判决来解决这一纠纷，并且将这个案子起诉到法院。C说服法院相信它在A诉B案中做出的判决是错误的，并且应该被推翻。如果这一推翻具有溯及既往的效力，那么D就会败诉，尽管他所依赖的是一份明显对他有利的司法判决。从另一方面讲，如果法院对A诉B案的判决是错误的并且理应被推翻，那么C之拒绝接受它并且将它带回法院来接受再次检验便相当于是履行了一项公共服务。显然，如果C因为履行这项公共服务而获得的惟一报酬便是令一项现在已经被承认有误的规则针对他而继续适用，这显然是十分具有讽刺意味的。如果法院只能前瞻性地推翻这一先例，从而使新的规则仅仅适用于这项推翻性判决作出之后发生的案件，我们就很难看到一位私人诉讼当事人有什么动力去寻求推翻一项错误的判决或者一项因为情势的变迁而失去其正当性基础的判决。（有人已经指出：这一论断不能适用于所谓的“体制化诉讼当事人”（the institutional litigant）——比如工会或行业协会，它们对超越于具体纠纷之上的法律发展有着持续的兴趣——所提起的诉讼。）⁽²³⁾(www.xing528.com)

方才所讨论的情形涉及到民事纠纷。适用于刑事案件的考虑因素则有相当的不同。这一点在涉及推翻先例的案件中逐渐为人们所认识，比如一个法院本来将一项刑事法规解释为不适用于某种形式的活动，而在稍后的一个案子中又改变了看法并且推翻了自己先前的解释。⁽²⁴⁾如果这一推翻先例的判决可以溯及既往，那么，某些因信赖法院对法律的解释而采取相应行动的人便可能被标示为罪犯。

有人认为，法院解决先前未曾解决的适用一部刑事法规过程中的不确定因素的案件不属于上述情况，而对待这一类案件应该像对待上面讨论过的A诉B这样的民事案件一样。我认为这种观点是错误的。的确，这里有某种安全保障，可以缓解溯及既往性地将以前并未明确规定为犯罪的行为确定为犯罪所表现出来的严重不公。如果这部刑事法规从总体上看具有适用上的不确定性，它便可能被宣布为具有不合乎宪法的模糊性。此外，一项公认的解释原则便是：对一项刑事法规必须作严格解释，从而使那些不在其通常含义覆盖范围之内的行为不至于仅仅因为表现出与该法规的语言所描述的那些行为具有相同类型的危险性便被认为是犯罪。但是，一项刑事法规也可能被起草成这样：虽然它的含义在十分之九的案件中都表现出合理的清晰性，但在第十个案件中，由于出现了某种特殊的事实情况，它会变得如此的模糊，以至于无法对特定的被告起到真正的警示作用，使他知道自己当时正在做的事情是一种犯罪。这种情况在涉及经济规则的场合尤其常见。法院通常假定自己在这一类的案件中除了解决疑惑、并因此创造出回溯性刑法之外便别无选择。换句话说，这个问题被处理得好像它是一种民事案件一样。但是，在一个像这样的刑事案件中，如果被告被宣判无罪，这个判决便不会留下任何未解决的纠纷；它简单明了地意味着被告自由了。

我认为应该承认这样一项原则：一位被告不应被判有罪，如果适用于他的特殊情况的法规是如此的不清楚，以至于如果在其所有的适用中都同样不清楚的话，它便应当被认定因不确定而无效。这项原则可以消除同民事案件的错误类比，也可以使对所谓的具体不确定性问题的处理吻合于一般性规则，也就是那些针对作为一个整体表现出不确定性的刑事法规的规则。

我们迄今为止还没有考察所有问题中最难的一个，即如何知道什么时候可以将一部法规正确地认定为是溯及既往型的。最简单的情况是那种旨在将一种在做出时本来完全合法的行为规定为犯罪的法规。禁止回溯性立法的宪法条款主要是针对这样的法规。“无法律则无刑罚”（nulla poena sine lege）的原则受到文明国家的普遍尊重。溯及既往型法律之所以受到如此普遍的谴责，不只是因为刑事诉讼所涉及的“赌注”很高，还因为——而且主要是因为——在所有的部门法中，刑法最明显而且最直接地涉及到塑造和约束人们的行为。回溯性的刑事法规会令人们直接联想到这样一种荒唐之极的情况：今天命令一个人昨天做某事。

与回溯性的刑事法规相对照，让我们假设有这样一部1963年制定的税法，它规定人们必须为他们在1960年获得的经济收入纳税，而这些收入在1960年的时候本来是不用纳税的。这样的一部法律可能是非常不公平的，但是严格说来，我们不能说它是回溯性的。的确，它将纳税的额度建立在过去发生的某些事情的基础之上。但它只要求受它约束的人们去做一件简单的事情，那就是交付它所要求的税款。这项要求的效力是前瞻性的。换句话说，我们并没有今天制定一部税法来命令一个人昨天交税，虽然我们可能今天通过一部税法来征税，而所征的税额则根据过去发生的事件来确定。

对于普通公民来说，我刚才所提出的这些论证可能看起来纯属诡辩。他很可能说：正如一个人因为知道根据现行刑法某种行为是合法的而做出这种行为一样，他也可能因为知道根据现行税法从某种交易中获得的收入不用纳税而进行这样一项交易。如果说回溯性的刑法是可憎的，因为它对一项在做出时本来不应受罚的行为规定了刑罚，按照同样的道理，这样的一部税法也是非正义的，因为它向一个人征税，而这个人是因为某种活动在当时是免税的才去从事这种活动的。

要对这种说法作出回应，就必须注意如果它的含义得到充分认可所可能带来的后果。所有类型的法律——而不仅仅是税法——都会进入人们的计算和决策。一个可能决定为了从事某种特定职业而学习、结婚、控制或扩大家庭规模、对自己的财产做出最后的处置——所有这些决策都需要参照某种既定的法律，这不仅包括税法，也包括财产法和契约法，甚至可能包括选举法，因为它会导致某种特定的政治权力分配。如果每次一个人依赖既定的法律来对自己的事务做出了安排，他便可以获得相关法律规则不变的保障，我们的整个法律机体便会永远陷入僵化。

对于这种论辩，一项可能的回答是这样的：税法不同于其他任何法律。一方面，它更直接地进入到人们对自己事务的规划过程当中。另一方面，而且更加重要的是，它们的主要目标通常不只是增加公共财政收入，而且还包括按照立法者们认为可欲的方式来引导人们的行为。从这个面向上看，它们是刑法的“表亲”。财产法和契约法既不规定也不推荐任何特定的行为方式；它们的目标仅仅在于保护人们通过不特定的活动而取得之物。相反，税法诱导去从事某些活动或者劝阻人们去从事某些活动，这往往正是它们的目标。当它们因此而变成刑法的某种替代品的时候，它们便好像失去了自己原始的纯真。就我们借以启动这场讨论的那个案件（也就是法律起初未曾规定对某些类型的收入征税）而言，法律的目的本来可能是诱导人们去从事会产生这些收益的那种交易。如果此后法律又规定对来自于这种的交易的收入征税，人们实际上便因为做了法律本身起初诱导他们去做的事情而遭到了惩罚。

我们可以将同样的论点扩展到以下这个程度。每一种类型的法律都是在诱导或阻遏人们做出某种特定类型的行为。例如，整个契约法便可以被说成是有意诱导人们通过“私人筹划”来组织他们的活动。如果商业活动在一定程度上是在考虑到现有的合同法规则的情况下来进行规划的，这部分法律是不是就永远不能改变了？假设一位不能读或写的人在口头经纪合同可以被执行的时期成为了一名不动产经纪人。他是否应当得到保护，以免受到此后要求这种合同必须有带签名的书面文本作为证明的法律之不利影响？至于说税法通常具有吸引或阻碍人们从事某些活动的明确目的，谁能说出一项税目的准确功能除了增加公共财政收入以外还有什么？一位立法者可能出于一种原因而赞成一项税目，另外一位立法者则可能基于完全不同的另一项原因而赞成同一税目。我们怎样来评论对含酒精饮料征收的税目？它的目的到底是为了阻遏饮酒还是通过向那些从其生活习惯来看最有能力帮助支付政府开支的人们收钱来增加财政收入？对这一类问题不可能做出明确的回答。

在这一点上，我们必须中断对话并且为这些问题留下继续讨论的空间。提出这些问题的目的仅仅在于指出：围绕着溯及既往型法律存在着一些难以解决的问题，这些难题绝不仅仅关系到税法。在遇到这些难题的时候，法院往往会求助于政府与公民之间的契约这一概念。于是，如果某些活动本来享有免税优待，而后这种优待又被取消，通常适用的检验标准是看国家能否被公允地认定为已经签订了维持这种免税安排的契约。应当看到的是，国家与公民之间的契约这一概念可以无限延伸。正像格奥尔格·齐美尔所指出的那样，国家所占据的享有超级权力的地位最终有赖于一种隐含的互惠。⁽²⁵⁾这种互惠，一旦被明确表达出来，便可以延伸到全部八项合法性原则之中。如果雷克斯国王不是一位世袭君主，而是基于一项改革法律制度的承诺而被选举担任终身职务，他的臣民们便完全有理由觉得自己有权罢黜他。政府违约可以成为革命的理由，这种观念可以说是由来已久。它是一个被普遍认为完全超越于法律推理的通常前提之上的概念。不过，当溯及既往型立法的有效性被理解为取决于国家是否忠诚于自己与公民之间的一份合同的时候，这一概念的一位更加温和的“表亲”便会出现在法律系统之内。

在这段对溯及既往型法律的讨论中，我们十分强调分析上的困难。为此，我理应在离开这个论题的时候提醒大家：并非它的每一个面向都笼罩在雾霭之中。正如适用于构成法律之内在道德的其他基本要求的情况一样，难题和微妙辨析不应当使我们忽略这样一个事实：虽然完美是一个难以捉摸的目标，但识别出明显不妥之处却并不困难。在为明显不妥的情况寻找例证的时候，我们也不必将自己的目光局限于希特勒统治的德国或者斯大林统治的俄国。我们自己也有这样的立法者，他们以一种较为温和的方式证明他们相信目的可以正当化手段。例如，我们可以举出1938年颁布的一部联邦法律。这部法律规定“任何曾因暴力罪行而被定罪的人……接受任何通过州际或国际贸易运送或传输的枪支或弹药都是非法的”。这部法律的起草者们很有理由地认为落入这部法律之语言覆盖范围的人作为一个整体不构成我们的最值得信赖的公民。他们也相当可以理解地抱有使这部法律具有溯及力的愿望。于是他们在这部法律中写入了一项规则，即：如果一个符合本法案之描述的人在州际贸易中接受了任何武器，那么其收货时间应该被推定为是在本法案的生效日之后。这项体现立法者之过分聪明的杰作在托特诉美国⁽²⁶⁾一案中被最高法院宣布为无效。