法官努力成为实践性法律家-法官职业素养思考成果

胡建萍^[1]

［内容摘要］按照《人民法院组织法》的规定，法官是依法行使国家审判权的审判人员。这是从外延上对法官概念所作的定义，但从内涵上说，法官是什么?法官应当是什么?这是一个涉及法官职业素养的重要话题。本文从职业素养角度，认为并阐述法官应当是实践性法律家。要成为高素质的法官，除了必须具备系统的专业知识外，还要有对职业的兴趣与热爱;要关注社会与发展;要聚集智慧与才能;要掌握方法与技术。

法官是什么?法官应当是什么?我认为，法官无疑首先应当是法律人，其次应当是“实践性法律家”。这个称谓对“法官”角色的定位来说最合适不过。可以从以下方面理解:

第一，法官不是法律工匠，他们是法律的阐释者。丹宁法官有这样一段对“法官”的精辟论述:法官不能自动售货机式地裁判案件，他们应当熨平法律皱折，法官应该向自己提出这个问题:如果立法者自己遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢?很简单，法官必须像立法者那样去做。一个法官绝不可以改变织物的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。^[2]美国联邦首席大法官约翰·马歇尔在著名的“马伯里诉麦迪逊”案判决书中开宗明义地指出:司法机关的职责范围是确定法律到底是什么。可见，法官的工作完全区别于工匠，不是简单地模仿和重复，而是一种法律的技艺理性。法官们审理每一个案件都必须研究和正确解释法律条文，思考法律政策和关注社情民意，他们撰写案件审理报告、裁判书和进行与职业相关的学术研究都是一种赋有挑战性和创造性的智力劳动。

第二，法官也不是法学家，他们是法律的实践者。法官关注纠纷的实际解决，即运用立法者制定的法律作出判断从而裁决纠纷，是使纸上的“死法”变成“活法”的实际操盘者。在这个过程中法官遇到的问题不仅是前述已经提到的由法律特性引起的麻烦，也不是或大多不是理论课题，他们面临着比理论家和立法者更多的现实难题。法官判案不仅仅满足于表面的说理论证，而是致力于探寻运用一般抽象法条和法学理论，在司法正义理念和法律框架下，解决千变万化的矛盾纠纷的灵活性;致力于把深奥专业的法律语言变成公众都能理解和看懂的裁判语言。无数实例都毫无争议地表明法官与法学理论家的思考内容、方式、目的乃至风格都是不同的。

第三，法官更不是立法者，他们是法律的守护人和忠实执行人。虽然法官不可回避地有价值取向的需要，有自由裁量的空间，有解释法律的权力，但是这些权力都是有限的，他们只能在法律范围内和框架下进行判断和裁决。就像美国学者亚历山大·比克尔在《最小危险部门》一书中体现的思想:司法部门既没有行政部门那样的武力(刀剑)，也没有立法机构那样的意志(立法)，所以它对政治权利的危险相对于行政和立法机构来说是最小的。这里最实质性的问题就是法官不能超越职权，代行立法权，或“操两可之说，设无穷之辞”，“是非无度”。由社会的多样化、复杂性和语言文字的特性，立法者的局限决定，法官断案中的确要渗入自己的主观因素，正如德沃金指出的那样，法官和律师有时争论的并不是法律是什么而实际上是法律应该是什么的问题，他们的意见不一致是关于忠实和道德问题而不是法律问题。苏力说得更形象:我们并不是看到的(从文本中)东西不同，而是他看到而讨厌的东西正是我也看到却喜爱的东西。^[3]但是，这种主观性和随意性总是有限的，解释者和法律文本之间是一种被制约和制约，接受和给予的关系，法官释法必须在法律的框架之中进行。至于限制法官释法的框架如何划定，隙缝是宽是窄，在两大法系有较大区别，并且有其发展变化过程，理论上也存不同流派和观点。对我国法官释法框架如何划定，笔者总的观点是根据中国的司法传统，立法特点和执法平衡、统一的内在要求，这个空间应当不能太大，应有效控制法官超越或侵入立法。

那么，一个法官如何才能成为一个实践性法律家?这也许没有一个绝对的答案和明确的标准，但有一点应该是没有疑问的，那就是一个法官绝对不是只会背一大堆枯燥的法条，运用三段论熟练的进行法律逻辑推理的人，他应当是具有深刻的法律思想和真正认识法律并善于运用它解决世间无所不有的或是千奇百怪的各种实际问题的充满智慧的法律人。笔者把这个称为法官作为实践性法律家所必备的素养，具体包括以下几个方面。

——激发兴趣与热爱。苏力教授有一篇很有名的激动人心的演讲——发现你的热爱。这是为欢迎北大法学院的新生而作的。他告诫学生们:大学的学习至少主要不是记忆、背诵和简单的复述，最重要的是要学会如何发现和研究问题，学会理解和想象，学会自学与交流，努力进入学术的传统，努力发现并追求自己学术和职业兴趣的真正所在，进而才有学习的动力和创新。我想这也应当是成为法官的第一课。法律是无比鲜活和有趣的学科，而法律这个职业吸引我们或者说我们为选择这个职业感到庆幸并且不觉后悔的重要原因就在于与其他职业相比，我们的职业需要深邃的思想和丰富的知识，我们每天所作的工作都具有挑战性，一个法官一生可能办大量类似的案件但从来不会遇到完全相同的案件，就像哲学家所说“人不可能同时踏进两条河流”。当我们以不同的视角解读了相同的法律原则或者以相同的视角解读了不同的法律原则，当我们运用同样的法条解决了不同的案件或者以不同的法条解决了同样的案件，我们为法律的神奇、深沉以及它给法律人创造的可以充分发挥个人智慧的空间而感到无比刺激、兴奋和有成就感。当然，这里还要解决好境界的问题:如果没有进入法律职业的境界，没有感受到法律学科的无比魅力，没有找到法律与自己将要承担的社会责任的联系点，也就没有释放热情的对象、空间、着力点，缺乏热情和动力，也不能成为一个好的法官。

——关注社会与发展。法学是一门独立的且专业性很强的学科，但这并不意味着是孤立的、自给自足的。以司法实务者的视角来看，要做一个好法官即实用的法律人才，或者伟大的法律人即法律大师的话，除了最基本的法律知识和法律方法外，从更开阔的视野洞察问题，从更深入的层次思考问题并形成开放式的、全境型的观察视角和思维方式是非常必要的。这里特别强调的是要注重法律的时代性和社会性。要把固有的静态的知识放在时代发展的动态过程中去，不仅要明白法律是什么，而且要追问法律应该是什么。要把专业化的相对微观的知识放在与之有关的社会全境知识之内，不仅要见法律之树木，而且要见社会之森林。霍姆斯大法官在100多年前就有过“法律是时代精神的声音”“法律的生命在于经验而不是逻辑”的著名论断。应当怎样理解它呢?笔者以为不能认为霍姆斯不承认或者不重视逻辑力量在法律运行过程中所发挥的作用，他只是认为那种关于决定法律发展的唯一力量是逻辑的论断是一种谬误。在逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，通常是一种无以言表且毫无意识的判断。^[4]这一论断是非常深刻的。

那么，决定法律内容及其成长的另外的那些力量是什么呢?笔者认为最重要的就是时代背景下以政策或其他的形式体现出来的执政者的意图，发展中的社会对一般意义上是滞后的法律的超前需求，以及习惯、信仰、道德、民族、宗教等各种社会因素的交互影响等等。作为法律人必须要从这些角度关注法律的发展和运行。美国学者唐·布莱克在他的《社会学视野中的司法》中提出了法律的两种模式即社会学模式和法理学模式，三个视角即实体法、程序法和社会学。社会学模式强调案件的社会结构，即肯定社会因素对裁判结果的影响;而法理学模式强调法律的逻辑过程，即认为裁判结果只应当依照法律逻辑地得出，相同事实应当获得相同的裁判结果，一个案件只能有一个确定的裁判结果，而不应当受社会因素影响。社会学模式是一种实然状态，是任何社会都不能回避的现实问题，而法理学模式是一种应然状态，它是长期统治西方法学界的思想，但19世纪末20世纪初这种思维模式已经被打破。反思起来，这些年我们无论在法学课堂上还是在司法实务中，反倒是法理性思维模式多了，而社会性思维模式逐渐少了。例如，在司法被动性的问题上，我们基本上是全盘接受了司法被动的理念，但是对司法也不可回避地要主动回应社会发展却认识不足。研究和实务中面对这个问题时一不小心就会陷入“社会援助者”“政府工具”境地而遭致批评。其实，这是一个司法中的社会学问题，哪个国家的法官都不能回避它。前些年笔者去意大利考察，其中最深刻的体会就是他们的法官适应政治和社会需要的意识较强。从传统观念来说，与世界一切国家一样，意大利法官也被看成是由尽善尽美的法律来塑造的，他们是法典的实施者而不是制定者。所有的裁判结果都必须由法律规定导出，不允许法官对案件进行法律以外的价值评价。随着新《意大利宪法》赋予法官较大的实质上的审查权以及国家政治、经济发展对司法的需求，法官的执法意识、执法观念和政治责任感也随着其地位作用的增强而发生着变化。大部分法官并不认为他们只是将既存的、客观的法律规定机械地理解并运用于个案的裁判，法官在审判案件中需要根据实际情况和效果进行利益衡量，创造性地调和相互对立的利益冲突。为适应社会变化对法律变化的需求，法官需要创设一些制度和程序，以适应立法者对法律秩序的“弹性的要求”。他们一直呼吁应当让众多现代法律概念和一般条款的法律具有创造性机能，以便法官更好地运用法律消除社会的不和谐因素。笔者当时很有感慨:他们书本上的法和实践中的法实际上是有距离的。(www.xing528.com)

以笔者多年的司法经历以及学习和观察，笔者的结论是:关注并适应时代和社会需要是法律过程的应有之意，它是由司法的功能决定的。当然，笔者也不认为现实的法律实务中注重政治因素、社会因素和单纯的实用主义是完全合理的。正如哲学家所说:真理是有用的，但有用的不全是真理。这已是另外一个层面需要讨论的问题。

——聚集智慧与才能。每门职业都离不开人的智慧和才能，但法律人的智慧和才能却有它独特的价值和意义。法律是什么?有人说它只是写在纸上的“死法”，要通过法官在运用中的解释才变得具体有效，有人认为法律就是法官说是法律的东西，还有人说法律的含义就是法院实际上将要做什么的预测。总之，这些对法律的理解说明了一个共同的且实质性的东西:法律并非僵死的教条可以直接套用在有待解决的案件上，它一定要融入操作它的人的基本的法律思维、逻辑推理、庭辩技术、价值取向、情绪趣味以及司法技巧等一系列活动。由此，法律实际上成为活生生的人和事所织成的具体世界及其演进过程。在这个世界和过程中，法律人的智识非同一般，甚至起决定性作用。古今中外有很多形形色色和丰富多彩的判例折射出法官以及律师们鲜明的个性魅力和聪明的智识才能。有一本冠名为《大法官的智慧》的书，里面全部收集的是在美国司法史上有着深远意义的经典判例。这些案件涉及的多是在美国社会非常敏感和有影响的政治及社会问题，诸如堕胎、种族和男女歧视、宗教和言论自由、器官移植、安乐死等等。这些案件不仅典型而且处理起来非常棘手。要么因涉及政府的权力和态度而成为政治问题;要么涉及历史传统而难以突破先例;要么关系多方利益如何权衡;要么争议很大而公众非常关注和敏感。看着法官们呈递的理由充分、逻辑缜密的判决书，不仅让人深刻感受到作为判例法代表的美国法律的灵魂和精髓，感受到美国司法的实证的风格，更深刻的印象是令人折服和敬佩的法官们的聪明才智和判案技巧:明智把握现代社会发展需要的价值取向，理性处理涉及政府权力的敏感案件，巧妙平衡多种价值取向和利益冲突，充分挖掘先例拘束下个案妥善解决的自由空间，谨慎寻求避免公众争议的判决措辞。

回到我国的法律实务中，法律过程的性质决定它对法律人聪明才能的需求一点也不会降低和减少，特别是在特定时期和特定情况下，这种需要更为明显，乃至有时候我们不得不感慨在中国做法官更需要特殊的能力。例如，当前在构建和谐社会的背景下，要求法官要努力追求“胜败皆服，案结事了”的办案效果，减少上访压力。而要做到这一点，仅凭法律知识和理论功底是远远不够的。事实上，很多法官绞尽脑汁，以他们富有个性的才智，妥善处理了很多棘手的案件，积累了不少经验和值得一书的佳作。作为一个法官，一生中肯定不会总遇到棘手的案件，也许大部分案件都是比较容易把握和平淡的，但就是对这少数或极少数棘手案件的处理，个人的特殊才能和智慧就显得如此重要，不仅帮助法官渡过难关，解决眼下的困扰，而且还可能提高他们的声誉和影响，乃至成就他们的事业。智慧将伴随法官的整个职业生涯，智慧是法律人的代名词。

——掌握方法与技术。关于法律方法与法律技术的问题，这几年在我国理论和实务部门讨论得比较多，其原因不外乎现实的需要和我国法学教育在这方面的先天不足。其实，任何法律判断活动都是将一般性法律规范适用于具体案件的逻辑思维过程，哪怕是非常简单的案件，要在确认案件事实基础上寻找和发现可适用的法律并作出判断，都免不了要进行技巧和艺术相结合的三段论的逻辑思维和法律论证。在面临复杂案件呈现出诸多法律与非法律因素错综复杂，面临适用法律相互矛盾和特别困难而必须寻找审判结果与正义的相互和谐的情况下，法官的创造性思维和聪明才智凸显出来，而这一切又必须以科学的方法和技术为支撑。这时候，法律推理和法律论证成为有重要价值的司法过程。在这个过程中，法官不仅要在正确认定案件事实和适用法律基础上作出结论，更重要的是要为作出这种结论寻找和展示理由;不仅要让当事人和裁判书的其他读者获知法官作出了什么样的裁判结论，更重要的是要获知法官是依据什么和如何作出这种结论的，以便了解和欣然接受这种结论。这个作出结论以及如何作出结论的过程实际上就是一个法律推理和法律论证的过程。所以说，法官的工作是一种建立在法律理性之上的特殊技艺。

【注释】

[1]胡建萍，女，四川省成都市中级人民法院副院长，法学硕士。

[2]［英］丹宁:《法律的训诫》，龚祥瑞等译，群众出版社1985年版，第10页。

[3]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编:《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第39页。

[4]［美］霍姆斯:《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007版，第217页。