指导性案例的效力：理念能力作风

王勇^[1]

［内容摘要］建立指导性案例制度对于统一法律适用，限制自由裁量;提高裁判质量，确保司法公正;克服成文法不足，弥补法律缺漏;节约司法资源，提高审判效率具有重要意义。应当明确指导性案例具有一定的法律约束力，也就是将指导性案例的效力提升到准司法解释的地位，明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对人民法院审判工作进行指导的措施。在具体适用指导性案例时，应当注意解决好指导性案例的识别、援引等问题，并应明确违背指导性案例的法律后果。

《人民法院第二个五年改革纲要》提出要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。这是我国司法制度的一项重大的改革。熟悉我国现行司法制度和审判制度的人都会意识到，在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式的“案例指导制度”，是一项前所未有的创新和变革。这其中包含着许多重大的观念变革和制度变革。如何理解这一重大变革，如何建立一套既能保持制定法传统，又能借鉴判例法制度中灵活有用和有益的审判方式，需要我们立足实践进行认真深入的探索。其中，指导性案例的效力是亟待研究和解决的问题。

一、建立指导性案例制度的必要性

(一)统一法律适用，限制自由裁量

成文法与生俱来的抽象性和原则性，为法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”现象的发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。因为根据相同案件的判决而预期的结果(同等对待)是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。实行案例指导制度，由于指导性案例具有一定的拘束力，使法官在审判中对于相同或相似案件，因适用相同规则而作出大致相同的判决，在必要限度内对法官的自由裁量权进行了适当限制，有效防止了“同案不同判”的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。

(二)提高裁判质量，确保司法公正

我国部分法院面临法官素质不高的问题，影响了裁判质量，突出表现在判决书质量较低，缺乏充分的说理论证。对于法官审核证据、认定事实、适用法律等未能详加阐述，导致判决内容简单空洞，缺乏说服力。实行案例指导制度，可使法官在判决时，通过检索指导性案例，按照遵循先例的原则，直接引用指导性案例的说理和论证，将待判案件的具体案情与指导性案例相结合，对案件事实、证据进行充分的再认识，从而作出高质量的判决。由于指导性案例对法院裁判具有一定的拘束力，法官也乐于参照已经公布的案例进行裁决。与此同时，通过裁判结果的相同性，人们能够对违反某一法律规则的结果产生合理预期，有利于促使当事人自愿和解或调解。因此，案例指导制度的推行，使案件被改判、撤销或发回重审的可能性大大减少，从而提高了裁判质量，维护了法律的权威。

(三)克服成文法不足，弥补法律缺漏

成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会变化的需求。

(四)节约司法资源，提高审判效率

在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。同时，建立案例指导制度还有助于提高司法效率。因为按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，须经三道程序，首先查明案情，然后寻找法律规范，最后结合案情和法律规定进行裁判。而依案例指导制度，法官在审理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出裁判，无需重复以上的机械性操作。这样不仅节省了时间和精力，而且保证了判决的精确性，从而大大提高了审判效率。

二、指导性案例的效力

(一)我国指导性案例不具有严格意义上的法律效力

我国指导性案例不具有严格意义上的法律效力。我国指导性案例与一般的案例以及普通法上判例的区别主要有以下几点:

1.制作主体不同。我国一般的案例各级人民法院都可以制作，并且法学院校、各级法院以及民间组织都可以汇编以供参阅与研究。在普通法国家，各级法院的判决都有可能成为判例，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判决都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循;最高法院的判决具有最高权威，所有其他法院对类似案件的判决都必须服从，有些问题如果不存在最高法院的先例，则下级法院的相关判决就成为判例。我国指导性案例的判决可以来源于各级人民法院，但指导性案例的选择、确认、制作、发布以及废止等必须由最高人民法院进行。

2.性质不同。我国一般的案例本质上是一种供教学、研究、参阅的资料，既不是司法解释，也不是法律，一些地方法院试行的“参阅性案例”、“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但究其本质而言，仍然只是一种参阅、研究资料。普通法上的判例是法官造法的结果，是法律的主要渊源。案例指导制度的性质主要是适用法律上的指导，不是“法官造法”，不存在创设法律的问题。

3.制作要求不同。一般案例在制作或撰写方面没有统一的格式要求，国内的教学案例的内容通常包括案情(争议焦点或难点)、裁判以及评析三块，各地法院编撰的“参阅案例”、“先例判决”大致包括案情简介、判决书、裁判要点摘要(提示)等内容，也没有统一的做法。普通法上的判例实际上就是先在的判决，并且该判决作出后不再需要经过“专门的制作程序”即可成为先例;判例当中哪些内容是规则性的，后来者必须遵循，哪些内容是附带性，仅具有说理作用，则必须依赖于司法上的“区别技术”。关于指导性案例的制作，虽然目前没有形成统一的格式要求，但这是构建案例指导制度的重要一环，必须要明确一致。

4.效力不同。一般的案例不是法律渊源，谈不上效力问题，《最高人民法院公报》上公布的案例一般被认为具有参照、参考、借鉴或者示范的价值。普通法上的判例是法律的主要渊源，未经推翻之前，法院在判决类似案件时必须遵从。指导性案例的效力不同于普通法上判例的效力，但也不同于一般的案例的效力，实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是完全的“判例”指导制度，同时也表明我们与过去有不同，要“案例”上升到能够“指导”以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到“参考”的作用。(https://www.xing528.com)

因此，我国的指导性案例不具有严格意义上的法律效力，但是，案例是审判活动的反映，是法律与实际结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。

(二)应当赋予指导性案例一定的效力

我国是成文法国家。我国国体决定了由立法机关颁布的制定法是正式的法律渊源，案例并非正式的法律渊源，不具有普遍意义上的法律效力。然而，案例指导制度是由最高人民法院推行的改革措施之一，是我国司法制度改革的重要组成部分。最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，《关于案例指导工作的规定》也明确规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这种指导或参照虽然不具有普遍的法律效力，但不具有法律效力并不意味着指导性案例没有任何法律意义上的约束力，最高人民法院赋予指导性案例有参照的作用，本身就予以了一定的法律约束力。但是，在参照的情况下，并不能很好地发挥出指导性案例的作用。我们应当将指导性案例的效力提升到准司法解释的地位，明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对人民法院审判工作进行指导的措施。而且由于指导性案例系针对个案所作的指导，具有明显的针对性，实际工作中的效力和效果更为明显。因此，案例指导制度下发布的指导性案例，人民法院在审判实践中应当予以适用，即承认指导性案例具有一定的法律约束力。只有这样，才能真正发挥案例的指导作用，否则案例指导制度将形同虚设。

(三)指导性案例的效力定位

指导性案例应当具有法律约束力。这种效力定位于准司法解释的层次比较适当:

1.仅仅将指导性案例的效力界定为“指导”或“参照”，不作更进一步的明确，很容易造成实践的混乱，难以达到统一法律适用的效果。如果不赋予指导性案例以约束力，各级、各地法院在审判案件的过程中，碰到类似的情况，实际上既可以遵循，也可以规避，法律适用的标准将更加模糊而不是清晰。当事人能否以此作为上诉理由也很难确定。

2.将指导性案例定位为准司法解释，其效力低于制定法，不违背成文法的传统，不违背现行的宪政体制。1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。以指导性案例解释法律实质上属于最高人民法院结合个案对法律所作的具体解释，相对于抽象性司法解释居多的现状，只是司法解释形式上的转变，并没有超越全国人大常委会的授权。

3.将指导性案例定位为准司法解释，有利于明确指导性案例的选择标准，避免出现由于选择标准模糊而导致指导性案例杂、乱、多的局面，进一步说，也有利于制作要求以及援引适用的方式的统一。

三、指导性案例的适用

(一)指导性案例的识别

指导性案例制度建立后能否真正发挥作用，关键看其能否在审判实践中被准确识别。所谓指导性案例的识别，就是指法官在运用指导性案例进行裁判的过程中，依一定的观念和方法对案例进行甄别、判断，以便具体确定应予适用的指导性案例。指导性案例公布时，一般都附有裁判摘要。该裁判摘要比较准确地概括了指导性案例所涉及的重要法律问题。例如，《最高人民法院公报》公布的“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”中，其裁判摘要为“商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与其过错相适应的赔偿责任”。该裁判摘要虽然仅有短短几行字，却准确地概括了该案例的精髓。根据上述裁判摘要，法官可以比较准确地区分出该指导性案例所涉及的法律问题为金融机构未尽合理的安全保障义务致客户人身损害的侵权责任。通过比较待判案件与指导性案例之间的类似程度，法官不难识别出可以适用的指导性案例。当然，在司法实践中，也可以通过当事人及其诉讼代理人向法庭提出可以适用的指导性案例。

(二)指导性案例必须被援引

指导性案例能否被直接援引及如何援引，是确立指导性案例制度必须解决的问题。我们知道，案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予一定的效力，就是因为其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的依据。一个指导性案例如果没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为案例指导。因此，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。事实上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形并不鲜见。当然，由于我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，案例不具有普遍意义上的法律效力。因此，我们在裁判时不宜将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们完全可以而且应当将之作为裁判理由来援引。

(三)明确违背案例指导的后果

仅仅规定必须适用和援引指导性案例是不够的，指导性案例制度本身并不能防止法官裁判时的主观随意性，还需要相应的措施做保障，才能减少法官随意违背案例指导的现象。因此，我们在赋予指导性案例一定效力的同时，必须明确不用或违背案例指导的法律后果，并使其与法官的目标考核机制挂钩，规定对于违背指导性案例原则和精神，从而导致“同案不同判”的，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。上级法院或再审法院在审理时应当对其予以撤销或依法改判。

【注释】

[1]王勇，男，广东省高级人民法院副院长，法学博士。