程序空转：误读程序价值

张忠斌^[1]

［内容摘要］随着法律界尤其司法界对诉讼程序价值重要性的普遍认可，在司法实务界又出现另一种倾向——“重程序、轻实体”。持这种观点的人认为，裁判结果是否公正在于程序本身是否公正，至于案件事实的真相究竟如何，真正的权利人是否得到了保护，反倒成了无关宏旨的问题。更为严重的是，有这种倾向的人甚至用程序价值来否定实体价值，用遵守程序规则来为裁判结果的不公正辩解。在这种错误理念的指导下，少数审判人员忽视了诉讼的根本目的，陷入了唯程序的泥沼，让服务实体价值的诉讼程序“空转”，司法定分止争的功能得不到有效发挥，应当引起我们的重视。

所谓程序，是指为进行某活动或过程所规定的途径。程序之所以受到重视，就在于它把预期目标化解成了不同阶段要求，使之相互补充，为事情能够公正并正确地推进提供了制度保障。简而言之，“程序空转”就是程序被架空，履行程序成了“认认真真走过场”。将这一概念引用到诉讼活动中，就是指诉讼当事人在法官的主持下，一套完整的诉讼程序走下来，诉求没有得到实质性解决，又回到起始时的状态。

一、“程序空转”的表现形式

“程序空转”最明显的是在行政诉讼中。按《行政诉讼法》的规定，法院只能审查行政行为的合法性，而不能审查正当性和合理性，只要行政行为在技术上合法，行政机关裁量权的运用就不受法院审查。正因为如此，2010年全国法院行政案件申诉率为9.76%，2011年已达15%，个别地方行政案件的申诉率已达90%。行政案件的总数不足全国法院新收案件总数的2%，但申诉率却占了全部申诉案件的18%左右，比平均值高出8倍，绝对数远远超过刑事和执行。审判实务中，“程序空转”的表现形式主要有:

1.以漏列、错列当事人等诉讼主体错误为由驳回诉讼。审判实践中，因诉讼所列当事人不适格导致诉讼程序的停滞和空转情形时有发生。通常有五种情形:一是错列被告。分为两种情形，一种是应告李四而告了王五;第二种是把不应承担连带责任的案外人当成有连带责任的共同被告;二是错列共同诉讼中的被告;三是漏列被告;四是错写被告名称而被告又拒绝答辩;五是错写共同被告之一名称的。对以上五种情形的处置，由于没有完整的程序依据，实践中多采取动员原告撤诉的做法。笔者认为，这种做法不仅增加了诉累，也浪费了审判资源，应依据《民事诉讼法》第13条的原则规定，允许当事人在原程序里申请变更，不必让当事人撤诉重新起诉。

2.一审以证据不足为由驳回诉讼请求。《民事诉讼证据规定》出台以后，个别地方法院和少数法官没有做到全面理解和正确适用，反而孤立、机械地认定证据失权，人为造成诉讼程序空转。例如，少数法官孤立、片面或者机械地理解和适用《民事诉讼证据规定》第34条规定，简单认定证据失权，从而导致对当事人合法权益的保护不周，甚至严重损害当事人的合法权益;有的法官在对当事人举证缺乏有效指导的情况下，对当事人调查取证的申请敷衍推诿，对应依职权调取的证据以规定不明为由怠于查证;还有少数法官对证据合法性的要求过于严格，将本应当允许进入诉讼的证据排除在外，做出了让“受害者痛加害者快”的事等等，不一而足。

3.以一审事实不清或程序违法为由发回重审。这是二审和审判监督程序中“程序空转”最突出的表现。形成的根源在于对《民事诉讼法》第170条理解的偏差。该条规定:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:……(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……实际上，这些规定里都包含着二审法院可以在查明事实的前提下改判，或者在尊重当事人处分权的基础上，通过调解而达成协议的内容，而不必要一概发回重审(在审判监督程序中也是一样)。

4.以行政行为程序违法或证据不足等为由迳行判决。行政诉讼中的“程序空转”主要根源在于少数法官对《行政诉讼法》有关规定的片面理解。例如，《行政诉讼法》第54条第2款规定:具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为……第61条第3款规定:原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。对于以上两种情形，法院完全可以通过组织双方当事人开展协调工作，或者依职权调查取证等途径，促成争议的解决而促使原告撤诉，而不应是简单地作出一个行政判决或发回一审法院重审。

还有一种值得关注的现象是，片面追求二审开庭率或倡导二审案件一律开庭审理。这种做法似乎有其合理性，但对那些简单的二审案件与复杂案件一样均强调开庭，仍然存在增加当事人诉累或浪费司法资源之嫌。如我国刑事诉讼二审的方式在立法上有开庭审理和不开庭审理之分，不开庭审理又有书面审理和调查讯(询)问式不开庭审理之别。某中级法院实践表明，在未全部开庭、调查讯(询)问式不开庭审理方式主导下审判终结的刑事上诉案件引起的申诉极少，而进入再审并改判的几乎没有。我们主张将有限的司法资源分配给死刑等重大疑难案件中，对简单二审案件中采用不开庭审理方式迅速审结。

再如，2012年《民事诉讼法》修改将“法律规定的机关和有关组织”列为公益诉讼的主体，也只是践行他们相应的权利，至于其应当而且必须提起公益诉讼的责任，则需要另外的实体法予以规定。没有这样的制度支撑，即便公益诉讼如愿以偿地建立起来，制度也会处于“空转”状态。

二、“程序空转”的原因

司法权是为解决纠纷而设置的权力，法官在诉讼中保持中立，平等地对待双方当事人无疑是符合程序公正要求的。但是，我们不能忽略在现实的诉讼中存在着双方当事人诉讼实力极不相称的情形。德国学者尧厄尼希说得好:“因为在诉讼中不允许——并且永远不应该忘记——那些更灵活、更聪明的当事人获胜，而应当是有理的一方获胜。”“程序空转”的原因主要有:

1.立法中关于制度的设计有缺陷。《刑事诉讼法》《民事诉讼法》已进行修改。修改后的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》有望缓解刑事诉讼和民事诉讼“程序空转”问题，但《行政诉讼法》的修改更为迫切，特别要明确《行政诉讼法》的立法目的和原则。修改《行政诉讼法》时，要将行政诉讼制度定位于监督行政机关依法行政和保护公民权利两者相结合上，《行政诉讼法》的立法目的，最重要的应该是解决行政争议，在解决争议中起到保护公民权利，监督行政机关依法行政的作用。

2.法官自身的问题。一是受狭隘司法证据观的影响，导致对《民事诉讼证据规定》的盲从。《民事诉讼证据规定》出台后，少数法官忽视了我们大部分老百姓尤其是广大农民群众的法律水平、举证能力甚至是证据意识还不是很高的现实国情，机械司法、坐堂问案，有的甚至盲目崇拜西方的司法理念，从而走进了思想上的误区。二是受消极程序价值观的影响，导致对当事人处分权的漠视。“司法工作的终极目的不是适用法律，而是定分止争，促进社会和谐。”^[2]唯程序论者认为，诉讼的程序价值远远大于实体价值，他们宁愿牺牲当事人的实体权益亦不愿意采取积极的司法作为，误导当事人走进程序的漩涡。这种过分强调程序优先，不尊重当事人的诉讼处分权，不但浪费了司法资源，也影响了司法公正。三是受自私职业利益观的影响，导致对当事人权益的旁观。现实中，一些法官业务不精、责任心不强，在审理客观事实与法律真实相矛盾的案件时，往往不敢决断。个别法官缺乏担当精神，对一些新的证据规则如经验法则等，在实践中很少采用，害怕当事人上诉后因二审法官理解不一致导致发回重审或改判而被追究“错案责任”，从而让证据或诉讼能力处于劣势的一方当事人的合法权益得不到及时有效的保护。

3.管理和考核模式的问题。部分法官片面追求结案率，或多办案、快办案，一遇到问题就发回重审。因为发回重审在某种程度上而言，是一种较之改判或维持原判工作量相对较轻的一种结案方式。

三、“程序空转”的危害

程序公正是实体公正的保证。没有程序公正，实体公正难以实现。然而，孤立地强调诉讼的程序价值并导致诉讼的“程序空转”，其危害也是显而易见的。突出的表现是:(https://www.xing528.com)

1.增加当事人的诉讼成本。对当事人的保护，首先必须体现在诉讼权利的保护上。如果诉讼权利得不到保护，该进行实体审理的案件没有进行，势必造成当事人的讼累，增加当事人的诉讼成本。若非不得已，是没有人会主动到法院起诉的，因为在诉讼中不仅难以得到任何的乐趣，而且要花费大量的时间、费用甚至生活环境的恶化，因为很多时候是要与平时熟悉的人对簿公堂，如果纠纷长期得不到化解，当事人之间的感情会受到极大损害，这是比任何财产损失还要沉重的代价。

2.浪费宝贵的司法资源。“案多人少”已是各地法院客观存在的现实。在这种现实状况下，诉讼资源显得十分宝贵。“程序空转”导致双方当事人的矛盾未能一次性化解，增加了法院案件数量和审理难度，延长了案件审理周期，严重浪费宝贵的司法资源。

3.诱发涉诉信访。据最高人民法院资料显示:近年来，进京上访总量持续上升，2009年67000余人次，比2008年上升了24.8%。2010年73500人次，同比上升9.1%。笔者不敢妄加断言涉诉信访都是“程序空转”引起的，但说“程序空转”是大量涉诉信访的诱因毫不为过。

四、防止“程序空转”的对策

司法活动是一个事实查明、法律判断和价值判断的过程，这个过程除了严格的法律技术性操作以外，无不需要法官的能动活动。“在法律的形式正义和实质正义之间，主张法律的实质正义而非形式正义，司法能动呈现出明显的实质法治的法理取向，注重的是实质法律推理。”^[3]为了实现实质正义，减少法律程序上的障碍已是在所难免。

1.更新司法理念。广大法官要顺势而为，牢固树立能动司法和联动司法理念，追求案结、事了、人和的价值取向。“绝对被动地执行实体法和程序法，在特定情况下有可能带来实质正义的湮灭。”^[4]要摈弃被动司法、机械司法理念，在坚持程序正当的前提下，最大限度地发挥司法的能动性，从而求得矛盾纠纷的最终化解。与此同时，有些矛盾的化解单靠法院一家的力量是不够的，还必须依靠党委、政府及相关部门，采取经济、行政、法律、社会保障等多种手段才能解决，需要各部门、上下级法院之间的联动。

2.强化职权调查。《民事诉讼证据规定》虽对法官调查取证作了严格的限制，但法官为了公平正义，在实践中要变通处理，只要不违背法律规定要尽量根据当事人的申请依职权调取。当事人超期申请法院调查取证，不调取该证据可能影响案件公正审理的，如果在举证期限内，法官首先要向当事人释明，建议其申请延期举证，法院可根据实际情况给予合理的期限予以解决。超过举证期限后申请的，要安排双方当事人协商一致，重新确定一个举证期限;如协商不成，可根据当事人的申请，法院重新指定一个合理的举证期限予以解决。因此，笔者认为在诉辩式诉讼模式比较强调当事人举证和当事人有处分权的同时，不能太强调弱化法官职权，特别是在恶意串通欺诈和捏造事实欺诈容易发生的情况下，法官应当有意识地主动行使职权调查，以发现真实和避免误判。

3.慎重发回重审。正确理解《民事诉讼法》发回重审理由中“事实认定错误或事实不清、证据不足”等原则性规定，避免发回重审制度工具化倾向。民事纠纷在本质上属于私权纠纷，当事人主义应当贯穿于诉讼始终，法院的审理范围应当遵循当事人主义，不得超出当事人的请求之外。是否发回重审属于当事人的审级利益。审级利益是一项程序性利益，当事人可以通过其诉讼契约予以放弃。只要当事人的此种程序选择权不违背社会公共利益，亦未侵犯其他当事人的合法利益，法院就应对其予以尊重。笔者认为，即使一审程序违法，但上诉人未以此为上诉理由，即上诉人不认为程序违法或认为程序违法与其裁判结果无关，二审法院不必主动以程序违法为由发回重审。如果双方当事人合意由二审法院判决的，二审法院可以直接作出判决，以减少当事人诉累和节约审判资源。

4.加大调解力度。正如前面所讲，对有些进入二审的民商事案件和行政诉讼案件，即使一审存在证据不足或程序违法，以及行政机关在作出行政处理时证据不足或程序不当，也不能一概而论，发回重审。法官完全可以在征得双方当事人同意的前提下，通过调解和协调，促成双方达成协议。实际工作中，可以采取扩大正当法律程序的透明度，改革完善一审、二审、再审庭审程序，探索行政诉讼“圆桌审判”方式，增加人民陪审员的数量等举措，以群众看得见、摸得着、听得懂的方式实现公平正义。

5.完善法律规制。对《行政诉讼法》的有关内容进行修改，特别要将解决争议作为行政诉讼的立法目的。进一步完善证据规则。慎重对待当事人举证不能等证据失权情形，加大法院依职权或依申请调取证据的权力，加大对蓄意作伪证者的处罚力度，厘定不同情形的证明标准。进一步总结法律适用规则和法律适用技术，对规范裂缝的判定与解决，对法律渊源、精神、原则的把握，法律冲突规范的选择，法律漏洞的填补，自由裁量权的利益衡量等，达到合情合理就是好法的善治状态。进一步强化司法解释和司法政策的能动性，统一司法标准，确保法制统一，使每一位当事人感受到公平、有尊严的司法待遇。

“程序空转”在理论上探究的不多，笔者在此呼吁立法界、司法界深入探索，尽量避免或减少不必要的“程序空转”，真正让当事人的合法权益能够得到保护，纠纷能够解决，实现“案结事了人和”。

【注释】

[1]张忠斌，男，湖北省十堰市中级人民法院院长，法学博士。

[2]杨太平:《法官应常怀“三心”常备“三能”》，载《人民法院报》2010年6月18日第2版。

[3]杨建军:《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。

[4]公丕祥:《当代中国能动司法的理论与实践》，载《审判研究》2009年第3辑。