证据思辨是法官判案的生命线

杨佩正^[1]

［内容摘要］法官对证据如何取舍判断，一直是考量法官忠诚与智慧的试金石。法官的证据思辨，蕴含着经验之谈和胜败之道，是实现“事实清楚、证据确实充分”和坚守司法公正的生命线。在刑事诉讼中，法官要从证据审查与证据陷阱的揣度上搜寻案件中的证据陷阱，注意发现伪证、屈证、残证、孤证，避免证据困惑;从证据采信和证据排除的向度上审查证据，通过正向思辨、多向思辨、逆向思辨、定向思辨来破解疑案、冤案、假案、错案;从证据规范和证据收集的维度上把控证据标准和采排证据，注意从证据采集的盲区中寻找有利于被告人的证据、从法律真实中的负面误区中排除合理怀疑的证据、从不计成本的司法特区中选定富含证明价值的证据。

古今中外的诉讼，历来充满了变数。唯有一个不变的底数就是证据。证据是案件之基，证据是程序之治。然而，法官对证据如何取舍判断，一直是考量法官忠诚与智慧的试金石。法官的证据思辨，蕴含着经验之谈和胜败之道，是实现“事实清楚、证据确实充分”^[2]和坚守司法公正的生命线。

一、证据审查与证据陷阱的揣度

现实生活中，许多案件当事人在案发前后就预设了证据陷阱，潜伏着案中案。构成证据陷阱的案件，通常隐含着伪证、屈证^[3]、残证、孤证，造成证据困惑。

(一)伪证，属于“霉品”——出入人罪的“证据”

所谓伪者，人为矫饰，伪装、假装、欺诈、假冒、冒充，故意提供虚假的证明、伪造的证据，有意捏造、歪曲、扩大、颠倒事实，其证明目的，是进行陷害或者包庇。伪证是错案之根，覆舟之水，是程序之治的大敌。伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。刑法之所以将其入罪，概因其不仅侵犯公民的人身权利并且严重影响和干扰司法机关的正常活动。

(二)屈证，属于“毒品”——麻烦与纠结的“证据”

所谓屈者，屈从，屈意顺从。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。供证者屈服于刑讯逼供，屈打成招，迫使无辜者招认。刑讯逼供是冤案之源。过刑之人，挺刑不过时也能讲真话;但是，当其成为刑讯逼供的客体的时候，其作证或供述的主观目的已经扭曲，不是单纯地证明案件的事实，而是放任地屈从刑讯逼供主体所追求的待证事实的证明目的。这种证据排除与否，众说纷纭，莫衷一是。

(三)残证，属于“次品”——存有瑕疵的证据

所谓残者，残缺之意。主要表现为办案人或出证人在调取或提供证据过程中，或舍本逐末，或断章取义，或模棱两可。在本质上说，是证据的残次品，对于案件的待证事实而言，只见树木不见森林，在定案中是最为搅局的。司法实践中和主流学说中所称的“瑕疵证据”，陈瑞华教授认为:“大都属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，在收集证据过程中，侦查人员要么超越笔录记载上的失误，要么在收集证据的时间、地点、步骤、方式上存在技术性违规。”^[4]主要表现为侦查人员在程序中的违规问题。

(四)孤证，属于“废品”——滥竽充数的证据

所谓孤者，单独、孤单、孤立的意思。孤证，是指不能与其他证据形成链条的证据，即与案件事实不发生关联的证据。这种证据存在两方面的情形，一是形式上单一的证据，不能与案件的其他证据形成链条关系;二是内容上片面、含混、缺陷的证据，无法与其他证据形成链接。审判实践中常见此类证据，往往是办案人员因侦查经验不足，在别无选择的情形下将这种“食之无味，弃之可惜”的证据进行凑数。

二、证据采信与证据排除的向度

法官采信证据，要极尽思辨之力对全案的证据进行全向度观控，即超越不同向度的边界，从不同的向度去寻找案件事实的特定联系。同是一份证据，变换角度，可以探查内中的隐情。特别是对所谓的疑案，全向度地审查证据，可以使法官脱开过往程序中办案人员思维定势的羁绊，使自己能够拓宽思辨的路径，首先对已有证据透过上下大小、远近左右、里外正反，看到由点到面再到整体进行扫描;再通过静态的卷宗记载和动态的庭审表现，观察诉讼参与人的能力与能量、忠奸与智愚以及案件的人际关系、法律关系表演，通过由一维到三维，由三维到多维;从侦查到起诉，从判决到执行，直至进入全维视野和全程考量。一份证据，尤其是一组证据，从表面上可能看不出什么问题，但从不同的向度来解剖，结论是不同的。把握对形形色色的证据进行思辨的向度，就会准确选取或果断排除与事实相关与否的证据。

(一)正向思辨——敲定众证以解疑案

正向思辨，是寻求破解疑案的思维方式之一，指遵循证据的证明标准，循着证据所揭示的证明向度去辨析案件事实，抓住证据所证明的事实中的本质要素。

我国古代《唐律》所确立的证据规则，很有代表性。《唐律疏议》在断狱律中对于不符合拷训的被告人，做出了“据众证定罪”的规定:即“称‘众’者，三人以上，明证其事，始合定罪。”“若证不满三人，告者不反坐，被告之人亦不合入罪。”对于疑罪问题，“答曰:察验难明，二人证实，犹故不合入罪，况一实一虚，被告之人，全不合坐;其于告者，亦得免科。若全无证人，自须审查虚实，以状断之。若三人证实，三人证虚，是名‘疑罪’。”唐律规定:诸疑罪，各依所犯，以赎论，(不得定罪)。所谓“疑罪”，《唐律疏议》解释:“事有疑似，处断难明。”“疑，谓虚实之证等，是非之理均;或事涉疑似，旁无证见;或旁有闻证，是非疑似之类。”“谓虚实之证等”，是指“八品以下及庶人，一人证虚，二人以上，虚实之证其数各等;或七品以上，各据众证定罪，亦各虚实之数等。”所谓“是非之理均”，是指“有是处，亦有非处，其理各均。”^[5]可见中国古代的证明标准何其严格。

(二)多向思辨——防范陷阱以除冤案

多向思辨，是对似是而非、心存疑惑的证据进行多角度审查和辨析的一种思维方式。在刑事诉讼中，证据陷阱防不胜防。简单地机械地“据众证定罪”，与“经得起历史的检验”的“铁案”目标相距甚远。法官在判案过程中，最大的风险是在证据问题上迷雾重重，落入陷阱，造成是非不清、忠奸不辨的结果。许多案件出入人罪，其要害都是在证据环节上，法官判出冤案的诸多教训，盖出于此。构成要件是整个犯罪论体系的基石范畴与核心概念。法官采信证据，要从犯罪构成要件的各个逻辑层面去解析举证者对每一份证据所表现的诉求，将坚守罪刑法定与秉持疑罪从无的原则贯彻于刑事司法的全过程之中。

(三)逆向思辨——倒查伪证以解假案

逆向思维也叫求异思维，它是对看似事实清楚的证据内容反过来质疑的一种思维方式。其主要的功能是证伪，通过对证据的反向推导，从中发现疑点，进而加以补充或排除。单个证据本身不能还原案件真相。因此，要善于“反其道而思之”，让思维触角向对立面的方向接壤，运用审判经验和日常生活经验，从问题的反向角度对证据内容进行考量。人们习惯于沿着事物发展的正方向去思考问题并寻求解决办法。当大家都朝着一个固定的思维方向思考问题时，很容易人云亦云，特别是对证据陷阱等诸多问题证据，极易忽略，进入案件定论的组装程序。其实，对于某些问题证据，尤其是案件形成了疑案的时候，从结论往回推，倒过来思考，从求解回到已知条件，将复杂的问题过滤为简单问题。(www.xing528.com)

(四)定向思辨——锁定链条以防错案

定向思辨也是定向思维，是对即客观存在的现象或程序进行包容与并存的辩证逻辑的思维方式。定向思维的基础是“经验”。证据是裁判的基石，笔者将其编撰成“案件是座楼，证据是砖头”的一种形象思维。无论是杀人越货的惊天大案，还是鼠牙雀角的蝇利之争，但凡调处争议纠纷，免不了会云山雾罩，扑朔迷离。现代刑法是“行为刑法”而不是“行为人刑法”，行为是构成犯罪的最基础、最核心的物质要素，无行为则无犯罪。在社会的因果行为论者看来，所有刑法中的基础行为，不论其外部的表现形态如何，都是行为人基于自主意思而发动的社会意义的因果流程，并由此对社会产生影响。^[6]作为法官一定要把零散的、单一的证据，通过辩证思维的方法将行为人的作案流程，用证据的链条来衔接成全案的行为逻辑，透过个别的反常的证据形式和证明内容来鉴别是非曲直，通过全案的证据思辨来辨别真伪，防止造成错案。

三、证据规范与证据搜集的维度

刑事证据规范，是指在收集、采用、核实证据和运用证据认定案情时必须遵守的标准。维度是指一种视角，是一个判断、说明、评价和确定一个事物的多方位、多角度、多层次的条件和概念。法官判案，必须遵循基本证据原则，确保国家法律的统一实施。当今的刑事案件逐年递增，并且再审案件也逐年增加。案件质量，说到底是证据质量。法官必须从证据规范与证据搜集的维度进行反思。

(一)从证据采集的盲区中寻找有利于被告人的证据

所谓盲区，是指在视力范围内而观察不到的地方。对一些有罪指控的案件，办案人员往往误入盲区，隐瞒或忽略有利于被告人的证据。法官在刑事诉讼中的主要职责是依照法定程序，审查并确认控辩双方提出的各种证据的真实性、合法性和关联性。但是，这种审查，是对已有证据的确认或排除。正向而论，在刑事诉讼中，为防止串供、毁灭伪造证据、干扰证人作证，法律不允许犯罪嫌疑人、被告人搜集证据，所以犯罪嫌疑人、被告人不应承担定罪的证明责任。但是，被告人仍然可以提出证明自己无罪或罪轻的有关证据。在刑事诉讼领域，一个刑事案件涉及被告人、被害人、国家以及公众等诸多意向。法官无论是从人本关怀还是社会和谐的角度出发，对处于诉讼劣势、弱势的被告人施以保护，重要的是为其寻找有利的证据，防止由于适法不当而对其误伤。因此，应当有必要的或足够的警觉来发现这类证据，以防止冤滥。

(二)从法律真实中的负面误区中排除合理怀疑的证据

法律真实和客观真实是刑事证明标准的两种理论学说。法律真实的核心是遵循法定程序获取证据并确认案件事实。但是，这极有可能将法官的视野囿于控方所提交的有限的证据之中，从而形成证据采信的误区。由于证据是由办案人员收集的，证据的收集和采信，也时常因人而异，例如，办案形成的讯问笔录，不同的办案人便有不同的取舍。当不同的诉讼参与人提出不同的证据及其主张而大相径庭时，疑案顿生。法官审查证据的底线是排除合理怀疑。有时，排除合理怀疑常留有很大的空间。法官不能单纯听凭程序中的“法律事实”“法律证据”去定案，当“法律事实”“法律证据”进入法官进行证据思辨的合理怀疑时，排除该证据的决定就成为关键，否则便容易落入圈套，造成疑案、瑕疵案、错案、冤案，导致一审、二审、再审直至无休止的申诉、上访，不仅大量消耗司法资源，而且法官也陷入其中难以自明。

(三)从司法资源的特区中选定证明力强的证据

司法的终极目的是维护社会最基本组织的和睦，顾全社会整体的秩序。为了实现这一目标，国家制定法律调整人们相互关系的行为规范，不惜调动各种资源来惩处刑事犯罪。所有法律活动事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的。刑法是社会控制的最后手段。动用刑法尤其是启用刑罚，必须和必然支付和消耗社会资源。因此，“寻求司法判决的妥当与协和，在实践上都不容易。前者的问题在于，能够以精妙的高层规范断案的圣智之人难求，而且即使有许多的圣智的司法者，他们对于高层规范的见解未必相同，结果很可能对大致相同的案件作出不同的判决。”^[7]问题在于，每一个案件都有若干特定的证据而反映出该案的特殊性，无数案件中汇集的纷繁复杂的证据虽然难以硬性纳入某类脉络，但以系统论的视角来看，证明主要犯罪事实的关键证据永远是确定案件的黄金证据。在尊重人权、倡导人本的时代，必须考虑其成本与代价是否抵消了人性、文化的价值。判案法官要充分运用和借助国家的司法资源，清醒地选定和采信证明力强的证据并将其串成证据链条，形成逻辑严密、无懈可击的证据体系。

如何辨析证据，采纳或排除证据，是法官恒久不变的试题和追寻的目标。《礼记·中庸》说:“博学之，审问之，慎思之，明辨之，笃行之。”《朱子语类》中指出:“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。若是得其人，则法虽不善，亦占分数多了;若非得其人，则有善法，亦何益于事?”^[8]由此，法官判案才心安理得。

【注释】

[1]杨佩正，男，辽宁省沈阳铁路运输法院院长，法学博士。

[2]本文从刑事诉讼的角度来谈证据问题。

[3]主流证据学中没有这个概念，笔者权且为了简述而成。毫无疑问，通过刑讯逼供的手段而获取的证据是非法证据并且可以当然认定为非法证据。但是，非法证据并非都是通过刑讯逼供的途径。由于非法证据所包容的范围较宽泛，本文将刑讯逼供的手段概括而为。

[4]参见陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期，第69页。本文所谓的残证，主要是办案人员在调取证据的内容上的残缺。

[5]刘俊文点校:《唐律疏议》，法律出版社1999年版，第591～617页。

[6]刘士心:《刑法中的行为理论研究》，人民出版社2012年版，第35页。

[7]参见张伟仁:《天眼与天平:中西司法者的图像和标志解读》，载《法学家》2012年第1期，第10页。

[8]孙万怀:《论民意在刑事司法中的解构》，载《中外法学》2011年第1期。