知识产权法官的司法能力：审判业务专家论坛成果

林子英^[1]

［内容摘要］司法能力是法官必备的基本素质。司法能力在于正确适用法律。但由于法律本身所固有的滞后性和非圆满性特征，需要司法者运用法理、经验加以弥补，通过对司法政策的掌握和运用达到司法审判所追求的法律效果和社会效果的统一。政策是司法中的重要元素，因此司法政策的运用能力是法官增强司法能力的重要方面。知识产权审判不同于一般的民事、商事审判，法律适用规定原则，因此，对司法政策的把握是知识产权法官司法能力的体现。本文通过知识产权案件的特点，论述司法政策的运用在知识产权审判中的必要性;通过具体相关案例来论述司法政策在知识产权审判中的运用。

当前，我国正处在一个发展中的特殊时期，经济发展方式的转变、社会发展的转型、利益格局的调整，致使各种社会矛盾呈现出集中化、复杂化的特点。司法工作对经济和社会的发展起着保驾护航的作用，知识产权审判虽然起步较晚、案件数量相对其他审判领域较少，但也是人民法院审判工作的重要组成部分，对促进社会主义文化大发展、大繁荣、对引导产业发展和规制行业发展发挥着尤为重要的作用。

2005年，最高人民法院下发了《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》。该意见强调了人民法院增强司法能力、提高司法水平的重要性和紧迫性。同时，该意见指出，人民法院增强司法能力、提高司法水平的目标是增强正确适用法律，公正高效司法，保障在全社会实现公平和正义的能力。而司法政策是正确适用法律不可或缺的要素，司法政策的运用能力是法官增强司法能力的重要方面，这一点在知识产权审判工作中尤为突出。

一、司法政策运用在知识产权审判中的必要性

司法政策是国家政策在司法领域的具体体现，是司法机关结合司法工作实际制定的工作方针、工作策略、工作重点、工作原则及一个时期司法工作的方向。^[2]它对不同时期国家司法机关的历史使命和价值目标有着不同的诉求。由于法律本身所固有的滞后性和非圆满性特征，在立法者往往会有意或者无意留下各种漏洞，需要司法者在实践中运用法理和经验加以弥补，而通过对司法政策的掌握和运用恰好能达到这种效果。“政策是司法中的重要元素。无论裁量权的行使还是司法造法，都不能离开政策。”^[3]由此，司法一定要体现政策，脱离政策的司法，也一定不能达到司法审判所追求的法律效果和社会效果。最高人民法院副院长奚晓明在2012年全国法院知识产权审判庭庭长培训班上强调:全体知识产权审判人员要高度重视对知识产权司法政策的学习、领会，并务必加以落实。

笔者认为，知识产权审判不同于一般的民事、商事审判。一般的民事纠纷案件更多的是邻里之间、亲属之间的矛盾，商事纠纷更多的是合同相对人之间、借贷双方之间的矛盾，只需调整矛盾双方当事人之间的关系，很少涉及到整个行业和社会公共利益。知识产权审判调整权利人、使用者、社会公众之间的利益平衡，而社会公众并不是案件中的当事人，但要通过对案件的审理，体现社会公众的利益，实现权力的最大化。这一点是知识产权案件区别于一般民、商事案件的特点。要做到这一点，就要通过法官对司法政策的正确把握去实现。近年来，知识产权案件也呈现群体化诉讼的特点，权利人撒网式商业维权的现象呈明显上升的趋势。对此，使用者与公众利益之间的矛盾不仅需要法官用法律规定来评判，还需要法官用司法政策进行考量。最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出:把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点，统筹兼顾治理创作者、商业利用者和社会公众的利益。最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊也在全国法院知识产权审判工作座谈会的总结讲话中指出:知识产权保护具有政策性，在一定意义上是一种创新和发展的政策性手段，无论是保护范围还是保护强度，都有政策上的考虑和利益上的衡平，都存在弹性的法律空间。

司法政策的把握，是法官通过对法律的正确解读、灵活适用来体现的。法官准确掌握法律的精髓是做到公正审理案件的前提条件，而我们不难知道“法律对现实生活关系也不可能作包罗无遗的规定，不可能为现实生活中的所有法律问题都预设了答案。”^[4]“裁判从来都不会是纯粹的法律演绎结果，而是各种因素的杂合物。”^[5]因此，法官对法律的适用，不可能简单的照本宣科，而是要考虑立法本意，要灵活地运用法律恰当地处理实际问题。尽管立法是置后的，但法律的制定要符合社会发展的需要，这其中则包括社会形势的需要和司法政策的导向。因此，司法政策也是对法律的一种解读和适用。

“政治和政策是法律的灵魂，”^[6]而司法政策是体现法律灵魂的一种手段。调整社会矛盾、解决双方纠纷不可避免地涉及国情、市情、区情等政治、政策问题，法官应当把法律的适用与政策的考量结合起来，通过法律实现司法政策的导向和引领作用。知识产权案件的处理，往往会涉及到一个行业的发展、一项技术的革新与使用等问题，法官不能把眼光仅仅放在个案上，而要有高度的政策敏感性，善于通过个案发现经济社会发展中存在的普遍性问题和文化科技领域的前沿性法律困惑，并提出符合国家和地区发展实际的、法律和司法政策所确定的范围之内的解决方案。“各国知识产权法的保护强度和保护范围都是适应本国经济发展水平、发展目标和发展阶段的产物，具有强烈的公共政策性。”^[7]由此，司法政策的运用，是所有法官，尤其是知识产权法官的必备能力。

二、司法政策在知识产权审判中的运用

知识产权司法政策的定位主要取决于我国的社会主义初级阶段基本国情、知识产权专门法律及其他相关法律的基本精神和知识产权自身固有的特点和属性。现阶段，根据当前世界知识产权发展方向和立法趋势，结合我国加入世界贸易组织后一系列积极的司法举措，我国奉行的是“加强保护、分门别类、宽严适度”的基本司法政策。^[8]

最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出:加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向。加强保护，更多地反映在知识产权案件的赔偿问题上。在基层法院审理的案件中，经常会出现一方当事人多次作为侵权被告出现在诉讼中的情况，可谓侵权屡禁不止、屡判不止。对于这种现象，笔者认为，应当建立“黑名单”制度，建立重罚机制，对多次侵权的当事人，加大惩罚力度，以保护权利人的合法权益、起到惩治侵权、警示侵权的作用。

在知识产权案件中，著作权案件会涉及到诸多政策性敏感问题。笔者所在的北京市朝阳区人民法院曾经受理过一起出版合同案件，原告作为一本书的作者起诉出版社未按合同约定的印数出版书籍。在审理此案时，法官了解到此书中的一些内容比较敏感、有争议，是一起典型的涉及意识形态领域的案件，可能影响社会的舆论导向，因而不宜发行。可以说，案件是简单地按照双方的合同处理，还是从政治敏感性的角度去考虑，是对法官司法政策运用能力的一个考量。经过合议，合议庭意见认为，既要对权利人的创作予以尊重和肯定，同时也要考虑我国出版行业的管理体制和政策导向。两者相权，显然政策因素更为重要。那么，究竟如何处理此起案件呢?法官认为，此案不宜简单地以判决形式处理，换言之，判决不是解决纠纷的万能之策，通过调解方式解决纠纷对此起案件更有价值。经过法院调解，最终双方当事人达成和解协议，出版社给予原告一定的补偿，但该书不再印制出版。此案的处理，兼顾了权利人的精神和经济利益，又不至于将涉案敏感内容公开化，引起舆论炒作。就是将法律适用与司法政策相结合，通过法律适用实现司法政策的导向作用，从而达到了法律效果和社会效果的统一。

网络案件占基层法院知识产权案件的60%以上，如何在案件审理中兼顾权利人、网络服务商和社会公众的利益，是对知识产权法官的考验。北京市朝阳区法院曾经审理了原告闻晓阳诉被告北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷一案。^[9]原告是摄影作品的权利人，在被告的网站首页依次点击“图片”等栏目，可以得到载有原告拍摄的照片作品的缩略图页面。但涉案照片作品的原图存储在第三方网站上。为此，原告认为，被告通过深层链接的方式复制并传播了其拍摄的照片作品，故起诉被告侵犯其作品享有的署名权、复制权和信息网络传播权，并要求被告赔偿经济损失。法院审理后认为:尽管被告事先设置了查找涉案图片的路径，但这并不是对涉案照片本身进行复制和编辑，涉案照片仍是通过搜索的方式得到的。这种通过事先编辑的路径查找涉案照片的后台工作原理与通过搜索栏方式搜索照片的工作原理是一样的，都是搜索引擎在互联网上对第三方网站上的内容进行搜索的结果，并不存储在被告网站上。因此，被告本质上提供的是搜索引擎的搜索服务，而不是原告诉称的通过深层链接方式复制涉案照片。对于在搜索图片过程中，所形成的涉案照片的缩略图，法院认为，被告网站上产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片，而在于向网络用户提供搜索。涉案缩略图的反映方式符合图片搜索目的，也最方便网络用户选择搜索结果，故图片搜索所形成的涉案缩略图仅仅是搜索结果的一种表现方式，并未改变其是搜索引擎搜索技术的本质。被告提供的搜索服务并未侵犯原告对涉案图片享有的著作权。法院对原告的诉讼请求未予支持。通过此案的审理可以总结出，法官首先要对相关技术进行了解，特别是要了解行业规则、习惯做法。同时，还要考虑这种技术和做法，是否会侵犯权利人的合法权益。该案的技术、做法，未使原告的作品被实质替代，因而未造成原告权利被侵害的结果。涉案缩略图这种网络上展示作品的方式，在国际上也是同样的做法。在这里，法官要考虑的不仅仅是摄影作者所享有的摄影作品的著作权，还应考虑到行业的使用方式，以及对这种使用方式的处理对社会大众的利益的影响。本案如果判决构成侵权，那就意味着广大网民无法通过网络的展示来欣赏摄影作品，同时也会影响到作品的传播。因此，法官要了解这种使用方式是否真正替代了权利人的作品，是否挤占了权利人的市场利益。应当说，这种展示方式，是正常作品的同比例缩小，是引导欣赏者最终是否付费购买的手段，因为只有购买才能真正欣赏到作品的原貌，而缩略图是达不到这种效果的。因此，判决的结果既不损害权利人的利益，使作品予以传播，同时兼顾了广大网民的需要;更重要的是，规范、引导了相关行业——网络服务商经营运作的模式，达到了知识产权审判追求的权利人、使用者、社会公众之间最大化的利益平衡，即利益平衡原则。此案的原告虽然提起上诉，但二审维持了一审判决。此外，对于网络案件适用的“避风港”原则，也体现了司法政策的运用，即“凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任;虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，仍不承担侵权赔偿责任。”^[10]总之，法官在考虑网络服务提供行为的定性上，不应机械地套搬法律，而是要利用司法政策妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系。(www.xing528.com)

企业的商标，起着区别商品、服务来源的作用，具有品牌效应。最高人民法院终审的“鳄鱼”案，^[11]在指导全国法院审理侵犯注册商标专用权意义上的商标近似判断时起到了示范作用，即需要考虑历史、现状和公平因素，允许商标善意共存的司法政策。该案例指出“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似”，“认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似”，“在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的”，还必须综合考量“主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。”该案的审理，既保护了商标专用权人的合法权益，也使在市场竞争中通过努力在市场上占有一定份额的同业竞争者有公平竞争、生存的机会，从而体现了“商标善意共存”的司法政策。

【注释】

[1]林子英，女，北京市朝阳区人民法院知识产权庭庭长，法学硕士。

[2]刘武俊:《司法政策的基本理论初探》，载《中国司法》2012年第3期。

[3]孔祥俊:《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第69页。

[4]孔祥俊:《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第56页。

[5]孔祥俊:《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第56页。

[6]孔祥俊:《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第56页。

[7]最高人民法院知识产权庭孔祥俊庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话。

[8]奚晓明:《当前我国知识产权司法保护的政策与理念》，载《知识产权》2012年第3期。

[9]案号:(2008)朝民初字第13556号。

[10]最高人民法院奚晓明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话。

[11]中华人民共和国最高人民法院(2009)民三终字第3号案件。