《修订后刑事诉讼法》探讨违法所得没收程序问题

薛淑兰^[1]

［内容摘要］犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的设置，为一些犯罪嫌疑人、被告人未在案的重大案件违法所得的追缴提供了法律依据。因该程序是我国《刑事诉讼法》中前所未有的，故作者根据对法律规定的理解和多年从事刑事审判工作的经验，就违法所得没收程序的适用条件，包括适用于哪些犯罪案件、这些犯罪案件中有违法所得或其他涉案财产存在是否是启动该程序的条件之一，以及违法所得或其他涉案财产范围的界定等提出了建设性意见。同时，提出了证明违法所得及其他涉案财产的证据标准可较之证明犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪的标准相对宽一些。本文还对没收违法所得特别程序的启动，公、检、法各机关的职责等做了较为深入的探讨。最后，就人民法院没收违法所得具体程序的启动、审查组织、审查程序、审理方式、审理期限等也提出了一些具体的参考意见。

贪污贿赂、毒品等重大犯罪是人类社会发展到一定阶段的政治顽症，是不同制度不同国家共同面临的世界难题，而贪利是产生贪污贿赂、毒品等重大犯罪的万恶之源，只有让犯罪分子无利可图，并铲除其经济基础，才能根治此类犯罪。从某种意义上说，预防及打击贪污贿赂、毒品等重大犯罪，其主要内容之一就是追缴违法所得(含其他涉案财产，下同)，但在司法实践中，贪污贿赂、毒品等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡(包括自杀)的情形时有发生，有的是犯罪嫌疑人事先将犯罪所得转移至境外然后外逃，有的则是携巨款外逃，还有的一人自杀，全家“受益”，因以往我国法律既未设立缺席审判制度，也无追缴犯罪嫌疑人、被告人不在案案件违法所得的程序法规定，导致司法机关无法对此类案件的违法所得等进行追缴。尽管我国参加了一些国际公约，但因无国内法依据，大多数案件，无法直接依据国际公约开展追缴工作，从某种意义上说，刺激了贪官、毒贩等外逃。

2012年4月8日，全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)修改草案，其中，在新增的第五编特别程序中的第二章里，增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。这一程序的设置，为一些犯罪嫌疑人、被告人未在案的重大案件违法所得的追缴提供了法律依据，填补了以往追缴此类案件违法所得的法律空白。这必将加大对贪污贿赂、恐怖活动以及毒品等重大犯罪的惩处力度，同时也可以挽回国家损失，削弱此类犯罪的经济实力。司法实践中，该特别程序怎样运作，是当前亟待研究解决的问题。因此，本文拟就没收违法所得特别程序的设置、运行中的若干问题，提出个人探讨性意见。

一、关于没收违法所得特别程序的适用条件

修改后《刑事诉讼法》第280条第1款规定:对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照《刑法》规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。根据上述规定，适用没收违法所得特别程序的条件有:一是贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，以及其他与贪污贿赂、恐怖活动犯罪性质相当的犯罪;二是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪以及性质相当的其他犯罪中的重大案件;三是犯罪嫌疑人、被告人未在案的案件，其中潜逃的，需在通缉1年后不能到案的案件;四是依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的案件;五是有违法所得或其他涉案财产存在。上述条件必须同时具备，缺一不可。

(一)关于适用犯罪案件的范围

没收违法所得的特别程序，适用于哪些犯罪案件，这是必须明确的前提。修改后《刑事诉讼法》的规定是:对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，可以适用该特别程序。就是说，在暂不考虑“等”的情况下，必须是贪污贿赂、恐怖活动两大类犯罪案件。

1.对于修改后《刑事诉讼法》中规定的贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，根据我国参加的反腐败公约和反恐公约，应当理解为类罪，即具有贪污、贿赂性质和具有恐怖活动性质的犯罪。

关于贪污、贿赂性质的犯罪。根据刑法分则第八章的规定，包括贪污罪、挪用公款罪和受贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪、巨额财产来源不明罪、行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、隐瞒境外存款罪等。

关于“恐怖活动犯罪”。可参照国际法意义上的“恐怖活动犯罪”，包括组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动组织罪，以及由恐怖活动组织及其成员实施的，以制造社会恐怖为目的其他严重危害公共安全、危害公民人身或者财产权利、危害社会管理秩序的犯罪，如放火、决水、爆炸、投放危险物质，非法制造、买卖、运输、储存危险物质、绑架，等等。

2.关于“重大犯罪案件”的确定。对于修改后《刑事诉讼法》中规定的“重大犯罪案件”，现行法律中没有明确的“重大犯罪案件”一语。目前，对何为重罪，世界各国的法律规定差别很大。有的国家将可能被判处3年以上有期徒刑的犯罪规定为重罪，在我国，各司法机关之间对“重罪”的理解也存在着一定差异。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定:犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件，属于“重大犯罪案件”。在理论界及实务部门均有人认为5年以上有期徒刑即为重刑，故建议违法所得的没收程序可适用于可能被判处5年以上有期徒刑的案件。我认为，违法所得没收程序的设立，目的在于追缴违法所得及其他涉案财产，为实现这一目的，现阶段可不对“重大犯罪案件”作出统一规定，司法实践中，可暂以可能被判处5年以上有期徒刑刑罚的为标准，待试行一段时间后再行决定。

3.关于“等”的界定。对于修改后《刑事诉讼法》中规定的“等”应如何界定，在司法实践中怎样把握?我认为，在没收违法所得及其他涉案财产问题上，不宜对犯罪种类限定过严。现阶段，可在不违反立法原意的前提下，范围上尽量掌握的宽一些。

具体而言，“等”中肯定不包括贪污贿赂和恐怖活动两大类犯罪，就是说，除贪污贿赂和恐怖活动两大类犯罪之外的其他犯罪，有的也可适用该程序，否则，立法机关不会无端加上“等”字。但能够适应该特别程序的其他犯罪，其性质应当与贪污贿赂、恐怖活动两大类犯罪的性质相当，并且要符合“重大案件”这一条件。

那么，哪些犯罪性质与贪污贿赂、恐怖活动两大类犯罪的性质相当?怎样在犯罪种类上适当扩大适用范围?笔者认为，立法机关之所以明确规定了贪污贿赂和恐怖活动两大类犯罪可以适用没收违法所得的特别程序，主要原因有:一是贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪是对社会稳定、经济发展危害严重的犯罪;二是这两大类犯罪一般具有贪利动机，或者需要以一定的经济条件来实现其犯罪目的;三是这两大类犯罪均是我国缔结和参加的国际条约中规定有追缴没收违法所得的条款。鉴于此，笔者认为可将没收违法所得的特别程序扩大到我国参加的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等国际公约规定的犯罪，具体有毒品犯罪、拐卖妇女儿童犯罪、跨国有组织犯罪等。

(二)有违法所得或其他涉案财产存在

因没收违法所得的特别程序所针对的对象是违法所得及其他涉案财产，因此，有违法所得及其他涉案财产存在应当是启动该程序的必备条件。没有违法所得及其他涉案财产的案件，或者无法查明是否有违法所得及其他涉案财产的案件，一般不宜轻易启动该特别程序。

同时，违法所得还应当达到一定的数额。因为启动该程序需要一定的司法资源，没有违法所得，或者违法所得太少，就失去启动该程序的意义和价值。至于启动该程序数额标准的设定，我认为目前可暂时确定为10万元，待试行一段时间后再考虑修改。

二、关于没收对象的界定

根据修改后《刑事诉讼法》的规定，该特别程序的没收对象，包括违法所得及其他涉案财产。

(一)关于违法所得的界定

根据《联合国反腐败公约》的规定:犯罪所得系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产，《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第2条第2款规定:犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。笔者认为，对“违法所得”的界定，不宜过于严格，可根据法律适当从宽掌握。

(二)关于其他涉案财产的界定

关于“其他涉案财产”的界定，则不能掌握得过于宽泛。不能因为财产与案件有关而一律予以没收。以防止侵害被告人、犯罪嫌疑人以及其他利害关系人的合法权益。我赞同将涉案财产限定在供犯罪所用的本人财物和个人非法持有的违禁品。其中，供犯罪所用的本人财物，必须是直接、专门用于犯罪的财物。

三、关于证明对象及标准

应当明确，设立没收违法所得的特别程序，不是要为未在案的犯罪嫌疑人、被告人定罪处刑，而是要查明已经客观存在的财产是否属于违法所得并予以没收，这是启动、展开该特别程序的目的所在。当然，要查明已经客观存在的财产是否属于违法所得和其他涉案财产，离不开对未在案的犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪的审查，但较之定罪处刑而言，对在案财产是否属于违法所得的认定，在证明标准上，可适当放宽一些。只要利害关系人不能举证证明在案财产系其合法财产，参照一些国家或地区的惯例，即可推定为系未在案的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得而予以没收。因为贪污贿赂、毒品等犯罪，即使犯罪嫌疑人、被告人在案的案件，取证工作都相当困难(为此刑法特别规定了巨额财产来源不明罪)，更不能苛求犯罪嫌疑人、被告人未在案的案件中，认定该财产系违法所得和其他涉案财产的证据必须达到确实、充分的标准。(www.xing528.com)

四、关于没收违法所得特别程序的启动

检察机关何时可以提出没收违法所得的申请，这是司法实践中需要解决的问题。

(一)侦查机关在侦查阶段，注重证据收集，并及时采取强制措施扣押疑似违法所得及其他涉案财产

只有能够认定是违法所得或其他涉案财产，并且将违法所得或其他涉案财产扣押在案，才能启动特别程序予以有效没收。在我国现行的法律框架下，违法所得及其他涉案财产的没收，公安、检察等侦查机关处于重要地位。因此，公安、检察等机关在侦查阶段，应当注重证据的收集和对违法所得及其他涉案财产的扣押。只有这样，才能确保没收违法所得特别程序的启动和开展。

(二)违法所得没收程序的启动时间

何时可以启动违法所得没收程序，也就是说检察机关何时可以向人民法院提出申请?是在对疑似违法所得及其他涉案财产采取了强制措施以前还是以后?笔者认为，一般而言，应当是在对疑似违法所得及其他涉案财产采取了强制措施以后方可提出，但有些案件，因犯罪嫌疑人或被告人携款外逃，违法所得存在于境外，我国司法机关如果不启动该程序，外国司法机关无法依据国际公约或双边条约协助我国将该违法所得扣押，在此种情形下，为满足境外司法机关要求的条件，我国可以在疑似违法所得尚未扣押在案的情况下，启动该特别程序。

五、违法所得及其他涉案财产的移送

目前，一般刑事案件的违法所得及其他涉案财产，并没有随案移送至人民法院，但因犯罪嫌疑人、被告人未在案或死亡案件，不同于一般刑事案件，人民法院经审查后，如果发现没收确有错误的要予以返还，因此，侦查机关应当将疑似违法所得及其他涉案财产随案移送至人民法院。

六、没收违法所得案件的审限

没收违法所得的特别程序，其审限如何确定?根据修改后的《刑事诉讼法》的规定，人民法院在收到申请后，应当发出公告，公告期为6个月，6个月后人民法院方能进行审理。因此，收到申请至发出公告需要审限，公告期满审理又需要一定审限。可以考虑将前者审限设定为15天至1个月、后者审限设定为1～2个月，中间6个月公告期不计入审限内。

七、人民法院没收违法所得的具体程序

修改后的《刑事诉讼法》，赋予了人民法院没收违法所得及其他涉案财产的新职权，主要有以下内容:一是受理人民检察院提出的没收违法所得的申请;二是必要时查封、扣押、冻结申请没收的财产;三是就申请没收的财产发出公告;四是审查申请没收的财产是否属于违法所得;五是没收财产的处置。对此，人民法院要明确任务，细化程序，有所作为。

(一)申请的提出

公安等侦查机关在侦查工作中，发现具备提起没收违法所得特别程序条件的案件，如果认为有必要，应当写出没收财产意见书，连同相关证据材料移送人民检察院，由人民检察院向人民法院提出申请;人民检察院自侦案件，如果认为有必要，可直接向人民法院提出没收违法所得的申请，并移送相关证据材料。

(二)受理及审判组织

此类案件由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院刑事审判部门受理。根据修改后《刑事诉讼法》的规定，不论利害关系人是否参加诉讼，案件是否需要开庭，均需组成合议庭进行审理。

(三)诉讼参加人及审理方式

根据修改后《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。对于没有利害关系人参加诉讼的，为节约司法资源，提高司法效率，人民法院原则上可以不开庭审理。

(四)关于公告范围及方式

修改后的《刑事诉讼法》没有明确规定公告的范围及方式，根据惯例，公告应当在全国公开发行的报纸上刊登，并在人民法院公告栏张贴或者发布。为切实维护利害关系人的合法财产权益，人民法院应尽量采取有效措施直接与利害关系人取得联系，通过电话、传真、邮件等方式直接告知，双管齐下，以确保利害关系人及时申报权利主张，并提交相应的证据材料。

(五)诉讼参与人的权利及义务

犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，申请应当在公告期间内提出，并提供相关证据材料。对于在公告期满后提出参加诉讼申请的，笔者认为，如果能够提供相关证据证明确有正当理由未能在公告期间提出申请，人民法院应当允许。否则，人民法院原则上可不批准，但可接收利害关系人提交的相关证据材料，还可听取其意见并记录在案。

【注释】

[1]薛淑兰，女，最高人民法院刑事审判第一庭副庭长，法学博士。