张新友贩卖淫秽物品非法经营案开庭审理

放着阳关道不走，偏行独木桥，涉嫌淫秽物贩卖，法律必当严惩。

公诉人:上海市黄浦区人民检察院

被告人:张新友

审理法院:上海市黄浦区人民法院

开庭时间:2004年5月18日

近日，上海市黄浦区人民法院审结一起涉嫌贩卖淫秽物品的案件。在法庭审理过程中，公诉机关指控被告人张新友在2003年11月至2003年12月间，利用其在上海文庙及附近超市流动设摊贩卖书刊的机会，先后三次从已另案处理的河南省郑州人王振东处，邮购淫秽出版物和非法出版物共计9303册。

法庭围绕着被告人张新友是犯数罪还是一罪的问题，展开激烈的辩论，最后终于得出定论。

日前，最高人民法院明确表示，各级人民法院要充分运用各种刑罚武器，依法惩办从事淫秽色情网站活动的犯罪分子，对罪行严重的要坚决依法重判。最高法院还要求在此专项行动中，各法院要注意针对此类犯罪的特点，依法加大罚金、没收财产等财产刑的适用力度，彻底剥夺犯罪分子的非法获利和再次犯罪的资本，并给企图涉足此类违法犯罪活动的不稳定分子敲响警钟。

近日，上海市黄浦区人民法院就审结一起涉嫌贩卖淫秽物品的案件，让我们随同记者一起走进法庭去旁听。

现在开庭

被告席上，被告人张新友已经被带上法庭。被告人张新友，男，28岁，山东省临沂市苍山县人，农民，初中文化。

旁听席上只有几位神情关注的男女，这几位旁听人员，都是从山东老家赶来的被告人张新友的亲属。他们同时为被告人张新友委托了两位辩护人。

审判长:上海市黄浦区人民法院刑事审判庭今天依法公开审理由上海市黄浦区人民检察院提起公诉的被告人张新友贩卖淫秽物品非法经营一案。

审判长孙明德宣布合议庭组成人员及被告人应当享有的权利，被告人张新友表示不申请回避。

法庭调查

审判长:现在开始法庭调查，首先由公诉人宣读起诉书。

公诉机关指控被告人张新友在2003年11月至2003年12月间，利用其在上海文庙及附近超市流动设摊贩卖书刊的机会，先后三次从已另案处理的河南郑州人王振东处邮购淫秽出版物和非法出版物共计9303册。

公诉人:本院认为被告人张新友为牟取非法利益，明知是淫秽物品仍予以贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第363条第1款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人张新友违反国家规定，贩卖严重扰乱社会市场秩序的非法出版物，情节严重，其行为已触犯刑法第225条第3项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。适用刑法第69条，数罪并罚。

公诉机关起诉被告人张新友的罪名有两个，一个是贩卖淫秽物品牟利罪，一个是非法经营罪。如果两个罪都成立的话，被告人张新友将被课以数罪并罚。我国刑法对数罪并罚的计算方法是在数罪中最高刑期以上、总和刑期以下，酌情决定执行的刑期。

审判长:张新友，刚才公诉人宣读的起诉书听清没有?对指控有异议吗?

被告人:听清了，但我不知道这些是淫秽书。

审判长:下面由公诉人对被告人进行发问。

公诉人:被告人张新友你是什么时候到上海来的?

被告人:是2003年6月份。

被告人张新友回答，他是2003年6月份才来到上海的，先做蔬菜生意，5个月后，看到别人卖书很容易赚钱，他也开始卖书。

公诉人:你经营的图书是哪里来的?

被告人张新友说，刚开始做书摊生意的时候，主要是卖回收回来的旧书。自从在上海文庙认识河南郑州的王振东后，就主要从王振东处进书。

当公诉人问到被告人实质性的问题，比如书刊都是些什么内容、购进淫秽书刊的数量以及被告人在上海的住址等等，被告人张新友的回答几乎都是“不知道”、“没看过”或“不太清楚”。(www.xing528.com)

审判长:下面由公诉人向法庭出示证据。

公诉人出示的证据有6份证人证言、上海市公安局黄浦分局的《搜查笔录》、扣押物品清单、有关书证、缴获赃物照片、辨认笔录、被告人供述等，对以上证据，被告人和辩护人都表示没有异议。公诉人又当庭宣读了一份由上海市新闻出版局对涉嫌书刊作出的鉴定结论。

公诉人:经对当事人7750册图书抽样审读鉴定，其中有63种属于非法出版物，结合扣押清单，鉴定书上所例的63种图书共涉及7550册均为非法出版物。

对该份鉴定结论，被告人的辩护人表示异议:

辩护人:该鉴定结论不明确，我们看不出鉴定是指内容非法还是无刊号非法发行。

审判长:公诉人对刚才辩护人提出的异议有没有向法庭说明的?

公诉人:这份鉴定书中得出的结论是这63种书全部为非法出版物。

审判长:被告人你有没有证据要向法庭出示?

被告人:没有。

审判长:辩护人有证据要向法庭出示吗?

辩护人:没有。

法庭辩论

审判长:法庭调查结束。下面进行法庭辩论阶段，首先由公诉人发表公诉意见。

公诉人:起诉书对于被告人张新友犯有贩卖淫秽物品牟利罪及非法经营罪事实清楚，证据确凿应予认定。从刚才法庭调查的结果来看，被告人张新友是在2003年11月认识王振东以后就和他商定了从王处邮购书刊，他很清楚自己是没有经营书刊的资格的，但他还是和王振东合谋从他处订书刊，至于书刊的内容被告人也是很清楚的，有淫秽出版物也有非法出版物。刚才在庭审调查中已经查明被告人在前两次的邮寄的过程中就已经知道有一部分是淫秽的，其他的是属于非法的，但他仍在买来以后通过流动设摊的方法予以贩卖。显然，被告人的行为已经触犯了我国《刑法》第363条第1款，构成了贩卖淫秽物品牟利罪，同时，他的行为也触犯了我国《刑法》第225条第3项的规定，构成了非法经营罪。

审判长:下面由辩护人发表辩护意见。

辩护人1:首先，对被告人贩卖淫秽物品罪的定性没有异议。被告人是从2003年12月份开始贩卖书籍的，其贩卖书籍的时间特别短，大部分书籍都从其暂住地查收，没有大量地流入市场造成影响，犯罪的社会危害性较小，且贩卖淫秽物品罪应该属于未遂。被告人的认罪态度较好，积极配合公安人员，主动交代其犯罪行为。被告人本身也没有前科，请求法院对被告人的贩卖淫秽物品的行为予以从轻发落。其次，对检察院指控被告人犯有非法经营罪这一定性有异议。我方认为，被告人的行为涉及的是刑法条文第218条，即销售侵权物品罪，而不是非法经营罪，从立法意图上来讲刑法设立销售侵权物品罪指在禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性，而刑法设立非法经营罪是旨在维护市场的秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动。

被告人张新友的第一辩护人认为，非法经营罪惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人跟法人，而被告人张新友的行为，最多是构成销售侵权复制品罪。

审判长:第二辩护人有没有补充意见?

辩护人2:被告人涉嫌被公诉人指控的所谓淫秽出版物的总数额是1670册。辩护人认为，该数额尚未达到刑法起点刑处罚的标准，我们认为他有酌情或法定从轻的情节，请求法庭免于刑事处罚。

被告人张新友的第二辩护人进一步辩称，被告人张新友不构成非法经营罪，且系初犯，认罪态度较好，要求法庭对张新友免于刑事处罚。公诉人进行了反驳:

公诉人:首先被告人认为有很多淫秽书籍是明清的，它是经典著作，这是被告人认识上的错误，不能影响定性。对方辩护人讲到贩卖淫秽物品罪应该属于未遂，公诉人不同意这个观点，被告人张新友大量购进淫秽书刊放于仓库，他的牟利意图经过法庭证实也是非常明显的，作为实施犯罪的步骤，犯罪的行为已经实施了。第二个非法经营罪中，从被告人的行为来看，他销售的行为本身就是非法的，他侵犯的是社会的市场秩序，应当认定为非法经营罪，而不是销售侵权复制品罪。

经过两轮激烈的法庭辩论后，被告人作了最后陈述:

被告人:自从我被捕以后我认识到自己的行为是犯罪的，我会吸取教训重新做人。

审判长:审理到此结束。

法院判决

2004年6月10日，上海市黄浦区人民法院再次开庭并作出判决。法院认为，被告人张新友的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，但不构成非法经营罪，决定以贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人张新友有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元，同时，淫秽书刊及赃款均予以没收。

(编辑彭玉冰，特邀编辑上海市黄浦区人民法院崔文海，旁白卫东)