刘天军诉深圳宝安工商局案：审判文书集

深圳市宝安区人民法院

行　政　判　决　书

（2008）深宝法行初字第66号

原告刘天军，男，1979年4月24日出生，汉族，住址（略），身份证号码（略），北京市大成律师事务所深圳分所律师。

委托代理人宋祖德，广东嘉辉律师事务所律师。

委托代理人熊甲幸，广东立国律师事务所律师。

被告深圳市工商行政管理局宝安分局，地址深圳市宝安区翻身路42区75号宝安工商物价大厦。

法定代表人陈欣奋，该局局长。

委托代理人宋军、姚澄，均系该局科员。

第三人深圳市海华实业有限公司，地址深圳市宝安区西乡大道劳动村委综合大楼304、305。

法定代表人周哲波，该公司董事长。

委托代理人刘小单，广东国晖律师事务所律师。

原告刘天军不服被告深圳市工商行政管理局宝安分局不履行法定职责一案，于2008年9月25日向本院提起行政诉讼。本院依法向被告及第三人送达了起诉状副本、应诉通知书、参加诉讼通知书，并依法组成合议庭，于2008年10月31日对本案公开开庭进行了审理。原告刘天军及其委托代理人宋祖德、熊甲幸，被告深圳市工商行政管理局宝安分局的委托代理人宋军、姚澄，第三人深圳市海华实业有限公司的委托代理人刘小单到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告系第三人开发的位于深圳市宝安区西乡街道西乡大道槟城西岸华庭2栋11A号房的业主，第三人在销售时在槟城西岸华庭外墙面等位置悬挂“创享一房变三房、二房变四房、三房变五房”的广告，而该广告表述的“变房”内容因涉及改变房屋原来的规划设计图纸进行所谓的变房，这显然是属内容不合法、不真实的广告，该广告行为已违反了《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》、《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》（建住房〔2006〕166号）等法律法规。被告作为广告行政监管部门，依法对第三人的虚假广告行为负有查处职责。原告于2008年6月22日书面向被告投诉要求对第三人涉嫌虚假广告的行为进行查处并给予其行政处罚，而被告拒绝签收原告递交的书面投诉材料，在此情况下，原告于同日以特快专递的方式向被告邮寄了投诉信，后经邮政查询，证实被告已于同月24日收取。被告于2008年6月24日收到原告的投诉信，至今已超过60日的法定期限未作出处理决定，被告的行为已构成不作为。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、第三十九条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，请求法院判决责令被告限期履行法定职责，对第三人涉嫌虚假广告的行为进行查处并给予行政处罚。

被告辩称：第一，被告对户外广告进行监督是依法履行法定职责。《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕88号文件）规定：“国家工商行政管理总局的主要职责是……（九）指导广告业发展，负责广告活动的监督管理工作。……”因此，被告对本案第三人的户外广告进行监管是依法履行法定职责的合法行为。第二，被告在法定期限范围内依法履行了监管职责。行政机关实施行政处罚的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》及依据其制定的法律法规或规定。关于行政案件的办理期限，在《中华人民共和国行政处罚法》中并未作出明确规定。因此工商部门主要依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第28号）（以下简称第28号令）规定的期限办理行政处罚案件。（1）首先，依法定期限立案。第28号令第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”自2008年6月24日，被告收到原告的投诉信，7月2日经领导批准对投诉人即本案第三人涉嫌广告虚假宣传行为进行了立案调查。由此可见，被告对于原告所反映的情况是高度重视的，同时也符合第28号令第十七条的规定，依法履行法定职责。其次，依据第28号令第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。”根据原告反映的线索，被告决定予以立案调查，而并非作出不予立案的决定。因此，被告不负有告知义务。（2）依法定期限调查。首先，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责另有规定的，从其规定。”第28号令第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”。其次，本案不仅涉及第三人，还涉及深圳市规划局宝安分局的职能范围，涉及其他法律、行政法规的规定，被告不能就原告一方之词就定性处理。案件的调查处理过程中，不仅对于原告提交的作为证据打印出来的模糊不清的图片，需依法应当得到行政案件的当事人、本案的第三人确认才能作为证据的一部分（事实是原告提交的投诉信中反映的内容与第三人提交的证据、与相关部门的复函在部分事实问题的认定上并不是完全一致）；而且对于广告内容是否违反相应的法律、行政法规的规定也需得到相关部门的答复，而答复时间并不计入案件办理期限内。再次，第28号令第五十八条第一款的规定：“工商行政部门管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”即被告的法定职责是将处理结果告知具名举报人，那么在案件未到法定办理期限且尚未作出处理结果前，被告不负有告知义务。我国并没有一部法律法规甚至规章、规范性文件有规定职能部门在调查处理过程中有向当事人汇报调查进程的义务。因此，被告对本案的调查处理既未违背法律法规规定的法定程序，也并没有不理会投诉人的请求，而是在法定期限范围内依法办事。第三，被告在法定期限内有依法作为。2008年6月24日，被告收到原告的投诉信，6月25日，领导在原告的书面投诉材料上做了批示。7月2日，被告依据第28号令第十七条规定，经领导批准，被告对投诉人涉嫌广告虚假宣传行为进行立案调查。7月9日，被告到楼盘现场向第三人发出《询问通知书》（深工商宝商广字2008第0042125号）。同时对“槟城西岸华庭”楼盘现场进行拍照取证。7月11日，被告根据原告提供的线索对“海华公司”的被授权人郑磊进行询问和其他调查取证。7月14日，被告调查人员进入“槟城西岸华庭”的两套住宅内部进行拍照取证。7月29日，被告调查人员写了《关于对刘天军投诉槟城西岸华庭开发商广告虚假宣传的调查情况及汇报》，将调查情况向分局领导进行汇报，由分局将此案有关情况向市工商局广告处进行反映和请示。9月23日至10月20日，被告陆续收到34位群众的投诉件。34份投诉件的内容与原告的投诉内容基本相同，要求一致。被告决定并案处理。9月30日，该案件的案情复杂，在定性上缺乏法律依据，依据第28号令第五十七条规定，经领导批准在立案之日起90日的调查期限基础上延长30日。10月14日，被告对投诉人之一的高宾进行了调查询问和取证。目前，被告依据法定职责，正对包括原告在内的群众所投诉的事实情况作进一步的调查取证。综上所述，被告认为原告所诉没有事实依据和法律依据。请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。

第三人未提交主面答辩状，口头答辩称：（1）第三人广告用语“创享一房变三房、二房变四房、三房变五房”不是法律规定上所称的虚假广告。虚假广告指的是广告主体在广告活动中利用商品的成分、性能、用途等进行虚假评价，捏造并大肆渲染。而第三人发布的广告不符合上述规定。广告只是反映房屋可以变更空间，如何变和是否变以业主本人的想法为准；房屋交付后户主实施或委托他人实施，若由第三人负责变则双方的合同做相应的变化。总之，如何变是购房者自行决定，第三人并没有承诺负责房屋的变更，且第三人销售人员已经明确告知购房者样板房并不是购房的标准。以大部分业主为例，房屋变化空间是实际存在的，且目前大部分企业都在使用变房变空间的类似广告，第三人不是首创者，所以变房变空间的广告是非常普遍存在的。（2）对变房变空间需要审批的问题，一般情况下是不需要审批的，只有在特殊情形下才需要审批，且现在没有专门的法律法规对其进行规定。根据建设部的规定，业主在变房变空间的时候，如果是改变住宅的绝大部分才需要报批。变房变空间是物权法赋予业主的权利，只要不涉及危害整栋的建设物是可以变更的。原告投诉的真实动机是房价下跌，想通过解除合同来弥补自己的损失。

原告提交证据如下：

1．房款发票（2栋11A），证明原告的业主身份；

2．EMS特快专递详情单，证明原告向被告邮寄递交了投诉信；

3．特快专递签收联，证明被告于2008年6月24日12时签收的事实；

4．《对槟城西岸虚假广告、非法销售的投诉信》，证明投诉信的文本内容；

5．槟城西岸销售广告照片三张，证明原告向被告提供相应的违法线索；

经质证，被告对原告提供的证据1－4没有异议；对证据5认为原告应对提取人的具体信息进行详细的说明。

经质证，第三人对原告提供的证据1没有异议；对证据2－5的质证意见与被告一致。

被告提交证据如下：

1．国办发〔2008〕88号《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，证明该案中被告的法定职责问题；

2．《中华人民共和国行政处罚法》；

3．国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；

4．《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》；证据2－4共同证明被告在依法履行职权过程中程序问题的依据；

5．投诉信及其附件；

6．《立案审批表》；

7．《询问通知书》（1份）；

8．《询问笔录》（2份）；

9．现场照片；

10．《深圳市工商行政管理局宝安分局行政处罚案件有关事项审批表》；

11．《深圳市规划局宝安分局复函》；

12．《关于商请明确有关事项的函》；证据5－12共同证明被告关于本案已经作出行政行为的事实依据。

经质证，原告对第三人提供证据1－5的真实性、关联性、合法性均予以确认，但认为其主张适用90天处理的证明对象有异议；认为证据5中签字人员身份不明确，详情单上的部门也不清楚；对证据6－8的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为系被告内部制作文件，在立案时并没有告知当事人适用普通程序处理此事；对证据9的真实性不予认可，认为拍摄时间和参与人员都不清楚，该证据反映内容不真实，存在伪造证据的可能；对证据10的真实性不予认可，证明对象也不予确认，被告没有告知上面相应的内容；对证据11－12的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为该证据反映内容是相关文件的直接规定，而不需要等待规划局再给出执行意见。

经质证，第三人对被告提供的证据1－9、11、12没有异议；对证据10的内容有异议，认为被告并未把花园隔成两层。

第三人提供的证据如下：

1．《深圳市房地产买卖合同》；(www.xing528.com)

2．《请求书》；

3．《确认书》；证据1－3共同证明原告和第三人之间合同关系及双方权利义务的约定、房屋交房标准和售楼性质的约定；

4．深圳市宝安区拆迁工程项目竣工验收备案收文回执，证明槟城西岸楼盘已经取得竣工验收；

5．楼书，证明第三人当时除了广告外还制作了其他一些户型广告；

6．《合同书》；

7．槟城西岸楼体条幅制作方案；

8．关于广告制作、悬挂物体的说明；证据6－8共同证明第三人“一房变三、三房变五”广告制作完成和挂出的时间；

9．问询函及复函，证明在购房时第三人已经向购楼者就广告事宜进行了解释；

10．照片（楼盘）及样板房照片，证明现已有业主实行了变空间或变房及样板房展示变化的方法，并证明深圳已经存在其他业主对楼盘进行变化的事实；

11．《房地产市场分析报告》，证明销售时对槟城西岸的评价；

12．网页，证明2007年之后房地产的行情；

13．《请求书》，证明2008年4月17日开会之后业主提交给我们的请求书；

14．《座谈会记录》，证明当时会议具体情况；

15．证言及照片，证明当时有业主到第三人大厦的情况；

16．业主会纪律公约；

17．业主临时委员会的资格要求及构成要素；

18．业主索赔文坛网页；

19．槟城西岸业主给开发商的一封信；证据16－19共同证明业主在开业前要求差价的事实；

20．《律师函》；

21．《公证书》，证明第三人对网页的内容进行了公证。

经质证，原告对第三人提供证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；对其他证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

经质证，被告对第三人提交的证据均予以确认。

根据原告与被告的庭审质证意见和对相关证据的审查，本院认定如下事实：原告于2007年5月26日与第三人签订《深圳市房地产买卖合同》购买槟城西岸华庭第2栋一座十一层11A号房，于2008年6月22日向被告递交《对槟城西岸虚假广告、非法销售的投诉信》，投诉第三人在销售槟城西岸华庭时挂出广告条幅称“一房变三房、两房变四房、三房变五房”属于虚假宣传、违法广告、构成非法销售，要求被告对第三人的广告、销售行为进行查处并给予行政处罚。被告于2008年6月24日收到投诉，于2008年7月2日进行立案并进行了相关调查。在其调查处理过程中被告陆续收到其他群众内容基本相同的投诉，遂于2008年9月30日决定延长30日调查时间。原告遂以不履行法定职责为由于2008年9月25日向本院提起本案行政诉讼。

本院另经审理查明：2008年10月28日被告作出《关于对“槟城西岸华庭”业主投诉信的回复》，针对槟城西岸华庭相关业主提出的投诉答复称：不能认定第三人在槟城西岸华庭楼体上发布的“一房变三、三房变五”的房地产广告为虚假广告。

本院认为：被告是宝安区人民政府的工商行政管理部门，依照《中华人民共和国广告法》第六条“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”的相关规定，被告依法主管宝安区行政区域内的广告监督管理工作，依法负有监督管理广告活动的行政职责，对就本行政区域内广告行为进行的投诉事项进行调查和处理系属被告的法定职责。

本案中，被告在接到原告针对第三人发布广告的行为进行的投诉后，予以立案并进行了相关的调查，并于2008年10月28日作出对投诉信的回复行政行为，已经依法履行了法定职责。虽然在原告提起本案行政诉讼时（2008年9月25日）被告尚未作出相关行为，但被告当时未作出行政行为亦不构成不履行或迟延履行法定职责。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起六十日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”。在本案中，对于被告履行职责的期限，国家工商行政管理总局颁布《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）作出了明确规定，该规定系属规章对行政机关履行职责的期限另有规定的情形，依法应当“从其规定”。根据《程序规定》第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”的规定，以及第五十七条“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期……”的规定，被告在收到原告投诉后予以立案的时间并未超出规定的立案时限，立案后认为案情复杂、无法适用一般程序自立案之日起90日内作出处理决定，依照规定经被告负责人批准将办案期限延长30日，并在延长的期限内作出了相关行政行为，其办案时限亦未违反《程序规定》。因此，被告虽然在接到原告申请之日起60日内没有作出行政行为，依据《程序规定》中对其履行职责期限的另行规定对原告的投诉履行法定职责并无不当，依法不构成不履行或迟延履行法定职责。

综上，原告起诉被告不作为的理由不能成立，本院不予支持，其诉讼请求依法应当予以驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：

驳回原告刘天军的诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。

审　判　长　王　琳

人民陪审员　陈远霞

人民陪审员　王奇平

二○○八年十一月十八日

书　记　员　江伟娣

书　记　员　梁小丽

【评析】

本案是一起关于行政不作为的案件。原告向被告举报第三人发布虚假广告，并认为被告未在法定期限内作出处理，属于行政不作为，遂向法院提起诉讼。学理上一般认为行政不作为是指行政主体负有作为义务，但在具备作为条件的情况下未作出任何行为。因此，确定行政主体的法定作为义务，是正确判决的前提，本判决书紧紧围绕被告是否负有以及负有何种法定作为义务展开分析，通过对《中华人民共和国广告法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》相关条款的分析，否定了原告认为被告应当在收到举报之日起60日内履行职责的主张。总体上，本判决形式要件齐全，事实述写清晰明了，适用法律得当，裁判正确，而通过充分的法条分析以求以法以理服人，则是本判决书的亮点。当然，若判决书能在长达三分之二篇幅的事实述陈和证据列举之后，简洁地概括双方争论的焦点，其说理论证部分的指向将更为清晰集中，中心亦会更为突出。

（点评专家：叶海波）