行政诉讼与和解的可能性

行政诉讼和解初探

刘　娟

一、行政诉讼和解概念及我国现状

（一）行政诉讼和解含义及建立该制度的必要性

1．行政诉讼和解的界定

行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中原告与被告之间在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合意，在双方各自放弃一定权益的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。

2．建立行政诉讼和解制度的必要性

任何矛盾都具有斗争性和同一性，斗争性体现在诉讼当中就是当事人双方为各自的利益举证以消灭对方诉求。斗争性是绝对的，但矛盾同样体现出同一性。但矛盾的同一性在诉讼中则表现为在特定条件下，当事人权衡利弊，相互让步，缩小分歧，达成共赢。这一过程，称之为调解或和解。行政争议的矛盾也不例外，也具有同一性，具有协调和解的可能性。虽然《行政诉讼法》明文规定不适用调解，但事实上行政诉讼存在并且需要协调和解的空间和土壤。

诉讼是建立在利益之上的，诉讼之争就是利益之争。原告启动行政诉讼的目的有三种可能，可能是断明具体行政行为的是非曲直，也可能是解决纠纷，还有可能当事人对法律有过高的误解和迷信导致其想象了过多的利益。第三种可能这里没有讨论的必要，主要是前两种可能。如果原告或者被告认为他们的最大利益是断明是非曲直，对被诉具体行政行为的合法性进行判断并作出结论的话，那么法院的首要职责就是进行合法性审查，这时不能协调，因为如果强制协调，当事人的利益亦无法实现，法院亦应当承担违法的责任。如果原告认为他的最大利益就是解决纠纷，而且被告同意协调和解的话，那么法院就应当顺应双方的要求，进行协调和解。

法经济学上的科斯原理认为，当交易成本为零时，无论法律规则如何，当事人的行为均有效率。因此，在交易成本为零时，如果能达成对双方都有益的交易，那么就应当交易。在行政诉讼中，如果原、被告都愿意协调和解，则双方的交易成本为零，且双方都认为协调和解对自己有利，这种情况下，法院的首要职责就是进行协调。^[87]法律是以社会为基础，而并非社会以法律为基础。在行政诉讼初创阶段，人们倾向于强调行政诉讼的特殊性，但在中国社会突飞猛进的背景下，行政诉讼解决纠纷的功能日益凸显，作为一种纠纷解决机制，行政诉讼与其他诉讼具有共通性，行政诉讼制度需要和解制度。

另外一方面，协调工作存在比较大难度，在没有法律规定的支持和保障下，法官可能不愿积极进行协调和解工作，原因是多方面的，主要有：其一，某些行政机关出于维护其行政行为权威性的考量，不愿意与被诉行政行为相对人和解而自行纠正错误，表现出一种“权力性傲慢”；而作为原告的被诉行政行为相对人大多是公民，只要法官着手协调和解，就习惯性地一概断定“这个案子肯定是我有理，只不过法官不敢或不愿判决行政机关败诉，他们‘官官相护’在串通着‘骗’我”等等，对协调和解抱抵触情绪，表现出一种“习惯性偏见”。正是由于两者之间的矛盾与冲突，使得有些案件的协调和解工作难以实现，而有的法官在当事人双方“傲慢与偏见”的夹缝中，因担心会成为“老鼠钻风箱，两头受气”的角色，思前顾后，不愿主持协调和解工作。^[88]其二，在现有的法律框架下，行政案件协调和解的方式主要还是撤诉。撤诉就存在一个问题，撤诉的裁定书是不反映和解协议内容的，如果履行调解内容的时间被安排在撤诉之后，就有可能出现行政主体反悔的情况。当出现这种情况时，法院对已经达成的协调和解协议又没有强制执行力，行政机关出尔反尔不予配合，法院也只能是一声叹息，束手无策，法院威严尽失，落得一个吃力不讨好的局面，严重打击法官进行协调和解的积极性。由此可见，为协调和解工作正本清源，并赋予其相应的法律效力十分迫切。

（二）对我国行政诉讼不适用调解的质疑

1．行政案件不得调解的历史沿革

1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次对不适用调解作了明确的规定；1989年颁布的《行政诉讼法》最终确定了这一规则。《行政诉讼法》第50条明文规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”。因此，调解制度就被彻底排除在行政诉讼法律制度之外。

2．对行政案件不适用调解原则的质疑

《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”学者们主张人民法院审理行政案件不适用调解原则的主要理由如下：（1）行政权是国家的法定权力，国家行政机关依据行政权力所作出的具体行政行为，一般都涉及到国家和社会的公共利益，而对于国家法定的行政权力和国家、社会的公共利益，任何机关和个人都不能作随意的转让、放弃处置，即不得随意处分，因而不具有和解的可能性。（2）行政诉讼是指人民法院根据事实和法律，依法审查并确认行政机关依法定职权所作出的具体行政行为是否合法、正确，在合法与违法之间是不可能存在第三种选择。因此，在行政诉讼中无和解的必要性。^[89]（3）维护公共利益的需要也是不适用和解的重要理由。^[90]

许多人认为，如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人做交易，必然意味着国家利益、公共利益被出卖。正是这种观点使人们在设计行政诉讼制度时将和解划入禁区，并在《行政诉讼法》中作出明确的禁止性规定。所谓行政机关的处分权，是指行政机关能够作成、变更、废弃行政处分或不作为，而未抵触强行法规；关系人必须能够有效为抛弃；二者均需具备。故仅于和解不违反强行法规或公法上一般法律原则的情形，始有处分权。^[91]职权法定性是指权力的来源、范围、行使方式的法律限定性，它设定了行政权合法处分的界限和方式，因而，职权法定性不能成为行政诉讼的被告——行政机关不具有处分权的理由，而只能是不具有随意处分权的理由。现代政府理论研究表明，国家权力的所有者是人民，人民通过法律的形式部分使用权（含某种程序的处分权）让渡给了政府，政府虽然不是权力法律上的所有者，但它通过合法的方式获得了部分处分权的让渡。但这种处分权不同于私权利，它带有公共性，从其产生时起，即从政府接受人民的让渡时起，政府也连同它的限定条件一同接受下来，因而，政府所拥有的处分权只能是有限的处分权，只能在法定的条件和范围内，依照法定的方式和程序行使。^[92]作为被告的政府与行使行政管理职权的政府只是制度设计中的换位，其法定的处分权并未因此发生变化，因而，行政诉讼中的政府仍然具有处分权，只是这种处分权是有限的。顽固的认为行政权力不得处分的学理无疑忽视了现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包含了行政指导、行政合同等弱权力行政行为的客观事实；忽视了行政主体依法享有很大的行政裁量权的客观事实；忽视了行政相对人有权依法自由处分自己权利的客观事实；忽视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱的客观事实。很显然，实定法与学理上都需要重新反思自己的价值取向，与变迁中行政理念相契合。

二、在我国行政诉讼中可建立和解制度的理由

（一）在行政诉讼中引入和解制度是现实需要

1．在行政诉讼审判实践中不适用调解的现实状况

既然我国法律明确规定在行政诉讼中不适用调解，那么现实状况又如何呢？据统计，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的有32146件，占总数的33．82%，同比上升12．13%。^[93]就笔者所在的深圳市罗湖区人民法院统计结果看，从1988年至2007年7月期间，共审结行政案件1042件，其中裁定准许原告撤回起诉的有195件，占总结案数的18．7%。原告撤诉的原因主要有：（1）原告起诉后被告认为自己的行政行为违法或错误，主动撤销具体行政行为，原告不再告而撤诉；（2）被告与原告达成某种协议，原告认为达到了行政诉讼的目的而撤诉。为什么有这么高的撤诉率，为什么原告迟迟得不到解决的问题一到法院就撤诉了，其中有非常重要的原因就是法官在其中起到了协调和解的作用。但是法律又明文规定不得调解，现实的需要是协调和解能更好的实现法律效果与社会效果的统一，缓解“官”民矛盾。因此，法官在做协调和解工作时难免有些“遮遮掩掩”、“鬼鬼祟祟”、“名不正，言不顺”，在制度的夹缝中“求生存”，唯有通过利用《行政诉讼法》关于被告改变具体行政行为后原告可以撤诉的制度空间，开展协调和解工作。

2．诉讼中可以引入行政诉讼和解的意义

只要保证法官居于超脱于案件的客观中立的地位，通过当事人自律与自治解决诉讼纠纷相对于判决方式可能具有更高的社会价值。诉讼和解因此被誉为司法审判的王冠，是一个健康的法制不断追求的目标。^[94]因此，笔者认为构建我国的行政诉讼和解制度的意义在于：

（1）符合中国传统文化，有着深厚的社会基础，增加了社会的可操作性

中国几千年沿袭下来的文化传统是以“无讼”为最高境界，崇尚“和为贵”、“和气生财”。诉讼，意味着和谐的破坏，因而相对于和解而言只是退而求其次的下策，适用法律对争议的对象，作出强制性裁判，既无助于双方对立情绪的消弭，还可能促成行政主体于相对人在以后的管理活动中再滋生矛盾。民众往往会顾虑行政诉讼“赢一阵子，输一辈子”。和解比判决的实际效果可能会更好。

（2）有利于节约诉讼成本，提高诉讼效益

从经济学角度分析，所有的法律活动（立法、执法、司法、诉讼）和全部法律制度说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。从这个角度说，公正不再是法律的唯一价值，效益同样不可忽视。“诉讼过程中各主体所付出的财力、物力和人力的耗费同主体从诉讼裁决结果中所获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。”^[95]在现代社会，由于国家任务的膨胀及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民法律意识的增强等原因导致诉讼量大增。法院与当事人负担均日益加重，程序进行严惩迟滞，而和解则是以最少的人力、物力、时间，达成最佳及最终解决纷争的最好途径。

（3）有利于法律效果与社会效果的统一

“正义要求所有的法律的努力都应当指向一个目标，即实现在当时当地的条件所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。”^[96]人民法院行政审判是“官民”矛盾的减压阀，社会和谐的推进器，在行政诉讼中确立和解解决纠纷的机制，给予双方当事人充分协商的机会，使双方当事人通过合意的方式解决纠纷，从根本上化解矛盾，能够产生良好的法律效果和社会效果，实现社会和谐。

（4）有利于完善行政诉讼制度

《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”实际上，在实践中，很多法院就是利用这一制度空间协调和解，化解矛盾，但多少也些“名不正，言不顺”。现实已经如此，当事人私下和解的现象，已经成为很普遍的事实，与其固守传统学说，不如建立适合社会发展需要的和解制度，以满足行政诉讼制度的发展需要。

（二）行政诉讼和解在审判实践中的成功案例

就笔者所在的基层人民法院，也有很多通过协调和解成功化解官民矛盾的案例。通过法院的介入，行政机关在自由裁量权的范围内重新作出具体行政行为或者原告认为其利益已经得到保护而主动撤诉，无论是哪种情况，原告的利益都得到了最大限度的保障，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

2005年8月30日晚，袁某利用香港“六合彩”外围马为他人开单赌博，按5%提取盈利，被公安民警现场抓获，并当场缴获开出的赌单28张，涉赌金额1223元，缴获提成费60元，抓获参赌人员2人。2005年8月31日，深圳市公安局宝安分局作出行政处罚决定书，决定对袁某作出拘留15天，没收违法所得60元。2005年9月9日，深圳市劳动教养委员会作出劳动教养决定书，决定对袁某劳动教养一年。袁某对此不服，向法院提起行政诉讼。法院以适用法律错误为由，撤销了该劳教决定。2005年12月29日，深圳市劳动教养委员会重新作出劳动教养决定书，再次决定对袁某劳教一年。袁某对此不服，再次向法院起诉。法院经审理，认为袁某已经受到拘留15天的处罚，不应再对其进行劳教，深圳市劳教委再对其进行劳教一年，没有法律依据。法院没有采取简单的直接判决撤销市劳教委的劳教决定的方式，而是积极主动的与市劳教委协调沟通，在讲明存在的问题后，要求市劳动教养委员会自己撤销劳教决定，并释放被劳教人员袁某。市劳教委对法院的建议认为合理，在很短的时间内作出撤销对袁某劳教的决定并释放了袁某。

另一则成功案例是，近期社会影响面较大、广受媒体关注的蔡屋围“钉子户”案件。原告蔡某原系蔡屋围老围片区村民（现为香港居民），是京基房地产开发有限公司与蔡屋围实业股份有限公司合作开发的蔡屋围金融中心项目的房屋拆迁户之一。2006年11月10日，深圳市京基房地产开发有限公司、深圳市蔡屋围实业股份有限公司向深圳市国土资源和房产管理局就罗湖区蔡屋围老围老五坊12号、老三坊1号1单元602室房屋的拆迁补偿和安置事宜提起行政裁决申请。2007年3月22日，深圳市国土资源和房产管理局做出两份裁决书：深国房裁字（2007）第5号房屋拆迁补偿裁决书裁决深圳市京基房地产开发有限公司、深圳市蔡屋围实业股份有限公司应按6500元／平方米的标准，向蔡某支付罗湖区蔡屋围老围老三坊1号1单元602室（建筑面积57．10平方米）拆迁补偿费人民币371150元；深国房裁字（2007）第11号房屋拆迁补偿裁决书裁决深圳市京基房地产开发有限公司、深圳市蔡屋围实业股份有限公司应与张某（蔡某之妻）就罗湖区蔡屋围老围老五坊12号房屋总建筑面积779．81平方米中480平方米原地回迁安置事宜，达成书面协商一致意见；其回迁条件、选房方式、过渡期安置标准等，应与其他被拆迁人一致；其余299．81平方米房屋按6500元／平方米给予补偿人民币1948765元。如双方未能在规定期限内就480平方米房屋原地回迁安置事宜达成协议，则深圳市京基房地产开发有限公司、深圳市蔡屋围实业股份有限公司按6500元／平方米向张某补偿480平方米房屋人民币3120000元；779．81平方米房屋合计补偿人民币5068765元。蔡某、张某不服上述两份裁决书，向深圳市人民政府申请行政复议，深圳市人民政府维持了被告的具体行政行为。蔡某对此复议决定不服，因此向我院提起行政诉讼。(www.xing528.com)

被告深圳市国土资源和房产管理局对原告的起诉理由均予以否认，并于2007年8月2日向法院递交了强制执行申请书。在该申请书中，深圳市国土资源和房产管理局提出涉案房屋属于我市重点项目蔡屋围金融中心区项目的拆迁范围，因蔡某、张某拒不执行生效裁决书，已导致整个蔡屋围金融中心区的改造项目无法进行，给国家利益、公共利益和其他被拆迁人的合法权益造成重大影响，涉案房屋已符合法律法规规定的向人民法院申请强制拆迁的法定条件，故向法院申请强制拆迁。法院受理案件后，认为矛盾的焦点在于原告对房屋拆迁补偿标准不服，该案如果通过协调和解的方式化解矛盾是最理想的方式。因此，法院在案件审理过程中，多次组织原告与第三人即拆迁人深圳市京基房地产开发有限公司进行协调和解，经过多次努力，双方终于跨越鸿沟，达成房屋拆迁补偿协议，取得良好的社会效果。

从上述案例我们不难看出，行政诉讼和解不仅存在，而且在行政诉讼过程中发挥着重要作用，有效化解了行政争议，维护了社会稳定，促进了社会和谐。

三、行政诉讼和解制度的构建

（一）行政诉讼和解制度构建的基本原则

1．自愿合法原则

和民事诉讼调解一样，自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则，对其他原则具有一定的支配力，是衡量调解是否合法有效的标尺。可以由当事人一方或各方提出书面或口头申请，也可以由合议庭提出调解建议。只有原、被告由法院组织调解方可进入调解程序。

2．有限调解原则

调解协议除不得违反法律的强制性规定以外，还必须以不损害国家利益、公共利益和第三人的利益为前提，否则协议无效。调解不是“和稀泥”，不是行政机关无原则的让渡其行政管理职权。在行政诉讼调解中，绝大部分情况下原告能够用以处分或放弃的只有诉讼权利，而被告则不能随意处置法定职权，只能在法定职权范围内作出撤销或变更被诉具体行政行为的承诺。因此，超越被告法定职权的调解应属无效调解。

3．当事人法律地位平等原则

合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。^[97]在进行协调和解的过程中，原告与被告的法律地位是完全平等的，不存在先前行政法律关系中的管理与被管理关系。当事人双方均可以提出行政争议的解决方案，发表己方见解。当事人可以接受，也可以不接受对方建议。法官在协调时应充分尊重各方当事人的意思自治和处分权，不得违反法律、法规禁止性规定。法院不得强迫当事人接受协调和解条件，不得因协调不成而在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

4．公正合理原则

在行政机关有处分权的案件中，还存在合理性问题，行政机关应当在法定职权范围内与相对人协商，选择适当的方面甚至作出适当的让步。为避免这种选择显失公正，其适当性需要法院在调解过程中予以判断。

（二）行政诉讼和解制度构建的具体问题

1．行政诉讼和解成立要件

行政诉讼和解，兼具实体法上及程序法上行为的双重性质，因此有效的诉讼和解行为必须同时具备两个条件，即内容上符合实体法的要求，程序上符合诉讼法的要求。

①当事人就诉讼标的具有处分权。对行政主体而言，其处分权来源于法律，权力的极限以不抵触法律强制性规定为限。只要当事人对诉讼标的有处分权即可试行行政诉讼和解。

②行政诉讼和解的结果必须互相让步且以不侵害公共利益和他人合法权益为限。

③行政诉讼和解的内容须符合“法律保留”的要求。行政主体的职权和义务均来自于法律的规定，依法行政是行政主体开展行政活动的原则，行政诉讼中的和解，其协议内容除约定行政机关不再对原告或第三人作任何行政行为外，都有新的行政行为的产生，因此对于行政诉讼和解的合法性，除了强调必须是双方的合意外，还必须符合法律保留的要求。

2．行政诉讼和解适用范围问题

尽管世界上许多国家和地区的法律都承认行政诉讼可适用和解，但对和解适用的范围都有严格的限制条件。如《联邦德国行政区域法院法》（1960年1月21日颁布）第106条规定：只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼的目的，参与人可到法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。赋予行政诉讼程序上和解的一般可能性，并不是说和解在所有方面都可以进行。法院应当对行政机关是否具有应该缔结和解的权能及和解内容是否被实体法所允许进行严格的审查。参与和解的当事人必须处于能够履行和解的地位。因此笔者认为，我国对于行政诉讼和解适用的范围可规定以当事人对和解标的有处分权为原则。因为和解有创设和消灭权利或法律关系的效力。因此我国在确立行政诉讼和解制度时，首先应当对可以适用诉讼和解的案件类型和范围作出明确界定。依笔者拙见，在适用行政诉讼和解的行政案件类型上应排斥确认之诉和要求履行职责之诉。在诉讼标的上应当对行政机关具有自由裁量权的行政行为不服为限。

3．行政诉讼和解无效或撤销的救济

行政诉讼和解一旦成立，就具有确定力和执行力，当事人不能以提起上诉或申请再审的方式表明对和解结案的不服，也不能针对和解协议提起新的诉讼。诉讼程序随着诉讼和解协议的成立而结束。这时如果出现和解协议无效或应当撤销的情形该如何救济呢？笔者认为，可以向法院提出继续审判的申请。即，如果当事人及当事人的继承人或有利害关系的第三人认为行政诉讼和解协议存在瑕疵应当被确认无效或撤销，可向原审判机构提出申请，请求确认原诉讼和解协议无效或应被撤销，并要求对原诉讼标的继续审判。为了稳定行政法律关系，我们也应当借鉴域外有关对申请继续审判期间的规定，结合我国的司法现实，可将申请确认诉讼和解无效或申请撤销而要求法院继续审判的期限确定为自和解成立之日起一个月之内。与诉讼和解协议有利害关系的第三人申请继续审判的，应当在知道该诉讼和解协议后一个月内，但最长不能超过自和解协议成立之日起六个月。

同时，为尽快解决行政争议，维护行政秩序，法院应当在接到申请人提出继续审判申请后七日内对申请理由进行合法性审查，并采取相应的司法措施：如申请理由成立，应当作出确认原和解协议无效或撤销原和解协议并进入继续审判的裁定；如申请理由不成立，应作出驳回申请的裁定。

至于和解协议无效或撤销的原因，笔者认为可以比照民事行为无效或撤销的原因列举一些法定情形。具体而言，可以包括以下情形：

（1）行政诉讼和解无效的原因

诉讼法上无效的原因：①和解当事人无诉讼行为能力或主体资格欠缺；②代理人越权订立和解协议；③诉讼代表人未征得多数人同意擅自订立和解协议；④和解的内容超越行政审判的权限；⑤和解协议内容涉及依法不属于当事人自由处分的事项。

实体法上无效的原因：①一方以欺诈、胁迫的方法订立和解协议，损害国家利益；②恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

（2）行政诉讼和解可撤销的原因

①诉讼和解因欺诈成立，但不侵害国家利益；

②因一方的胁迫使对方在违背真实意思的情况下达成和解协议，但不损害国家利益；

③诉讼和解协议违反正义原则，使一方遭受重大不利；④当事人因重大误解而达成诉讼和解协议。

四、结语

行政诉讼是保护公民合法权益的法律制度，它在协调行政机关与公民的关系，维护社会稳定方面有着重要的作用。行政诉讼制度的建立，使公民合法权益的救济获得了现实的、具体的、可靠的法律保障，为行政主体和行政管理相对人解决相互之间的行政争议提供了一套有效的司法途径，改变了在传统体制下由行政机关自身来解决行政争议可能造成不公正现象，有力地促进了行政管理的民主化。要使这一制度更好解决人民内部的矛盾，除了要求司法机关严格依法办事，不断扩大司法的公开性和透明度的同时，我们还必须设计出一系列科学的符合人民需求的制度，保障行政相对人权利的充分实现，行政和解制度正是这样一项在原被告互谅互让，自愿达成致以解决纠纷的诉讼制度。我们在强调和崇尚依法行政和依法司法的同时，还必须承认和解在解决社会冲突和社会矛盾中的作用，并将其作为司法方法的一种，充分发挥其彻底解决纠纷的功能，以减少社会资源的浪费，实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。