出生医学证明可诉性-公共行政职能视角

论出生医学证明的可诉性^[72]——以公共行政职能为视角

程时菊　黄　欣

一、可诉抑或不可诉：一个必须回答的命题

本命题的提出源于司法实践中的一则真实案例：

2001年1月17日，深圳市人民医院（深圳市三级甲等公立医院）为吴云芳出具了编号为A440226191的《出生医学证明》。该《出生医学证明》载明新生儿吴嘉豪2001年1月12日出生，母亲为吴云芳，父亲为赖锦玉。2008年5月16日，赖锦玉（男，1950年9月生，香港特别行政区居民）向深圳市罗湖区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销该证中的父亲信息。原告赖锦玉诉称其与吴云芳系普通朋友关系，从未与其生育子女。在吴云芳提供虚假资料的情况下，被告深圳市人民医院未尽审核义务而出具上述出生医学证明，严重侵犯了原告的合法权益。第三人吴云芳在诉讼中也承认赖锦玉与新生儿吴嘉豪无血缘关系，《出生医学证明》“父亲姓名”栏中所记载的“赖锦玉”系她在申办出生医学证明时错误填写所致。被告深圳市人民医院在诉讼中辩称自己不是行政机关，其出具出生医学证明的行为来源于《中华人民共和国母婴保健法》第23条的授权，原告的起诉不符合行政诉讼的受案条件。深圳市罗湖区人民法院经审理认为，被告深圳市人民医院签发编号A440226191《出生医学证明》的行为，是根据《中华人民共和国母婴保健法》第23条的规定“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿《出生医学证明》”，作出的医学证明行为，附带于其提供的医疗服务，不属于具体行政行为的范畴。原告赖锦玉的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围，应当驳回。2008年11月24日，深圳市罗湖区人民法院作出裁定，驳回了原告赖锦玉的起诉。^[73]

深圳市人民医院出具的出生医学证明，是否具有行政诉讼的可诉性，是本案的焦点问题。无独有偶，广西柳州市某法院2008年3月审理了同样焦点问题的案件，^[74]结果也是驳回起诉。司法裁判结果的惊人一致，难道就昭示着正确？将来此类案件在其他地方若再次出现，会是同样的结果吗？理论研究的真空使许多法官陷入困惑。司法实践与理论研究的背离，迫使我们必须对出生医学证明的行政诉讼可诉性问题从理论上作出回答。

司法实践中对出生医学证明的行政诉讼可诉性问题，存在否定与肯定两种截然不同的认识。否定者认为，^[75]医疗保健机构是纯民事主体，不是行政主体，不具有公共行政职能，其所实施的医疗服务等行为，是民事行为，不是行政行为；医疗保健机构出具出生医学证明，虽然有法律的授权，但该授权属于民事职能性质的授权，不是公共行政职能性质的授权，不具有行政诉讼的可诉性，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。肯定者认为，^[76]医疗保健机构不仅有民事职能，而且有公共行政职能，不仅是民事主体，而且是行政主体；医疗保健机构出具出生医学证明，是其履行法律授予的公共行政职能的一种表现，是一种行政行为而不是民事行为，具有行政诉讼的可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

争论的产生源于我国民事诉讼与行政诉讼并存的二元结构模式及行政诉讼司法审查范围的有限性。民事诉讼与行政诉讼的并存格局，需要法院界定两者各自管辖行为的性质——民事行为或行政行为；行政诉讼司法审查范围的有限性，需要法院厘清被诉行为的具体行政行为属性，以排除不符合法律规定要求的非具体行政行为进入司法审查程序。民事诉讼解决的是私法领域的争议，涉及私权行使的合法性与正当性；行政诉讼解决的是公法领域的争议，涉及公权运行的合法性与正当性。公权分立法权、行政权、司法权。行政权伴随着行政的发展与变迁在现今又称公共行政权，公共行政权表现为公共行政职能的行使。考究某一行为行政诉讼的可诉性，需要衡量它是否具有可诉行为的三要素：公共行政职能、行政主体、利害关系。公共行政职能是决定行为行政诉讼可诉性的核心要素。享有公共行政职能的行政机关或社会组织当然地具有行政主体地位，除非它不能以自己的名义作出具体行政行为并独立地对外承担责任；公共行政职能的行使必然会对他人的权利义务产生实际影响，与他人形成利害关系。上述争议的共同点是都承认出生医学证明来源于法律法规的授权，但分歧的焦点在于这种授权是民事职能性质的授权还是公共行政职能性质的授权，出生医学证明是不是行使公共行政职能的表现。因此，本命题的求证，以公共行政职能为视角，旨在分析出生医学证明的公共行政职能性质、医疗保健机构的行政主体地位及出生医学证明与他人的利害关系，进而得出出生医学证明具有行政诉讼可诉性的结论。

二、多元化标准：公共行政职能之判断

行政是国家机关和其他社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理的活动。任何组织要生存和发展，都必须有相应的行政活动。按职能性质来分，行政可分为私人行政与公共行政。私人行政是指社会组织不是基于公共利益对其内部事务进行的组织与管理活动，受私法的规范与调整。公共行政是指不以营利为目的，旨在有效地增加和公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理、服务、保障、调控等职能活动。^[77]公共行政受公法的规范与调整，接受行政诉讼司法审查的监督。随着社会的发展，公共行政的职能范围不断扩大，行使主体不断增加，除国家行政机关外许多社会组织也享有公共行政职能。公共行政结构模式由单一的国家行政变为国家行政与社会行政共存的二元结构模式。

判断法律法规的授权是公共行政职能性质抑或是民事职能性质，是司法实践中的难题。其根源在于法律法规对授予的职能只作了具体简单的描述，没有对职能的性质作出交代。对法律法规授权性质的判断主要看是不是属于公共行政职能，若不是，便是民事职能或其他职能。判断某一授权行为的公共行政职能性质，具有一定的标准。这种标准具有极强的主观性，且受行政变迁与发展的影响。不同的历史时期，不同的行政环境，职能性质的判断具有不同的标准。

自由资本主义时期，政府角色相当于消极的“守夜人”，公共行政职能也只限于维持公共秩序，处理国防、外交等事务，表现为公共权力的行使。^[78]凡是行使公共权力的行为，都属于公共行政职能。这时的公共权力形式主要是命令或禁止，具有命令与服从的特征。因此，在这个阶段若要对法律法规授权的职能性质进行判断，以公共权力为标准就比较合适。法律法规授予的职能只要是公共权力，那它就是公共行政职能性质的授权而不是民事职能性质的授权。

20世纪以来，随着社会事务的日益多样与复杂，消极有限的权力行政难以保持社会经济的平衡发展，难以满足日益增长的社会需求，积极的服务行政因而成为社会的需要。^[79]在这种趋势下，消极有限的权力行政转变为积极扩张的服务行政。公共行政职能既包括公共权力的行使，又包括为社会公共事务提供服务与保障。在这种背景下，如果还用公共权力标准来判断法律法规授权的某一职能的性质，则势必会把服务与保障行为排出公共行政职能的范围。于是，公务标准顺势而生。该标准的理论依据是：“现代公法的基础并不是公共权力，而是公共服务。任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便得不到保障的特征。国家认为某种公共的利益私人活动不能满足，或不宜由私人进行时，把它建立为一种公务，由国家保证实施，对这一部分活动，也应适用行政法。”^[80]根据该标准，法律法规授权的若是公务性质的行为，那它就是公共行政职能性质的授权而不是民事职能性质的授权。由于公务的范围过宽，有的超出行政的范围，该标准的操作性不强。

无论是公共权力标准还是公务标准，都无法对当今法律法规授权的性质作出准确的回答。采用公共权力标准会缩小公共行政职能的范围，适用公务标准会扩大公共行政职能的范围，两者均不能对公共行政职能的内涵与外延作出准确的概括。单一的标准无法对法律法规授权的性质作出判断，只有采用多元标准，才会从内涵与外延两方面揭示法律法规授权职能的性质，从而得出是公共行政职能或是民事职能的结论。判断法律法规授权职能的性质是不是公共行政职能，应该从公共行政职能的本质特征来把握，凡是符合公共行政职能本质特征的授权行为，都是公共行政职能。公共行政职能本质特征的多元性决定其性质判断标准的多元化。公共行政职能本质特征的多元性表现在：公共利益性、国家意志性、权利影响性。

公共利益性，是公共行政区分私人行政的一个重要标准。公共行政与私人行政区分的关键在于是否基于公共利益。公共利益不等同于共同利益，只有那些具有社会共享性的共同利益才是公共利益。^[81]公共行政的基本价值取向是为了社会的公共利益，而私人行政强调共同利益。

国家意志性，是公共行政区分私人行政的又一职能特征。公共行政职能的性质和内容是国家意志的体现，对某一社会事务管理、服务或保障是否纳入公共行政的职能范围，关键还是要看国家的态度，国家认可便会通过立法的形式授权某一公共行政主体实施。国家考虑将某一职能纳入公共行政的职能范围，一般要看该职能在整个社会系统中的地位和重要程度，以及实施该职能可能在多大程度上侵犯、限制乃至剥夺社会个体在宪法和法律上的权利，从而需要包括司法审查在内的监督。^[82]国家意志性首先表现为法律法规的授权，其次是法律对该职能的规制，第三是国家公权对该职能运行的保障，第四是有关机关包括司法机关对该职能运行的监督。

权利影响性，是指公共行政职能的实施对整个社会个体在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，^[83]如宪法规定的我国公民享有的生命健康权、公民身份权、中国国籍权、选举权、被选举权、受教育权、劳动权、获得物质帮助权等等。这里强调的是重要影响而不是一般的影响。

三、公共行政职能：出生医学证明可诉之关键

出生医学证明是具有助产资格的医疗保健机构出具的新生儿法定医学证明。出生医学证明登记新生儿出生时的姓名、性别、出生日期和时间、出生地点、出生孕周、健康状况、身高体重、父母信息（含姓名、年龄、国籍、民族、身份证号码）、接生机构、出生证编号、签发日期、鉴证机构等，是新生儿取得户籍和国籍登记、确认与父母的血亲关系、获得母婴保健等的凭证。医疗保健机构出具出生医学证明的职能来源于《中华人民共和国母婴保健法》的授权，该法第23条规定：“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明。……”该项授权是公共行政职能性质的授权，而不是民事职能性质的授权，因为它符合公共行政职能的本质特征。(www.xing528.com)

首先，出生医学证明是国家的一项行政管理措施，具有很强的公共利益性。出生是每一个社会成员必须经过的人生阶段，是人生中极其重要的一件大事，涉及每一个人每一个家庭的切身利益，从而涉及社会的整体利益。如此重要的社会事务需要国家站在公共利益的高度进行管理，出生医学证明便是国家对出生事务进行管理的一项措施。这项措施的实施是否合法、正确，不仅关系到社会个体出生信息的准确性，而且关系到整个社会国籍登记秩序、户籍登记秩序、母婴保健秩序、血亲关系认定秩序是否正常。国家通过立法采用出生医学证明的方式对出生事务进行管理，充分体现了出生医学证明的公共利益性。

其次，出生医学证明是国家的一项行政管理制度，具有极强的国家意志性。出生医学证明是人生的第一证，是国家承认的具有法律效力的证书，是一个人出生时间与地点、出生时健康状况、与父母的血亲关系等方面的基础证明，是进一步取得户籍登记、国籍登记，获得服务保健等的凭证，在整个社会系统中具有重要的地位。出生医学证明与医院出具的普通疾病证明不同，它是在更高层次上代表国家进行的证明，体现了国家对出生医学证明重要地位的认识，表明了国家对出生事务管理的一种态度，反映了国家将其纳入公共行政职能范围的意志。出生医学证明的国家意志性不仅体现在国家通过《中华人民共和国母婴保健法》授权医疗保健机构行使这项职能上，还体现在国家部委、地方政府及其部门通过大量的规章及规范性文件对其进行规制等方面。如国家卫生部、公安部1995年11月下发的《关于统一规范〈出生医学证明〉的通知》、国家卫生部2003年1月下发的《关于加强〈出生医学证明〉管理有关问题的通知》、深圳市人民政府2003年7月下发的《深圳市〈出生医学证明〉管理办法》等，这些规范性文件或规章对出生医学证明的信息采集、制作、发证、换证程序等方面作了具体规定。医疗机构出具的普通疾病证明不具有国家意志性，国家没有将其上升到国家的层面进行管理，体现的是医疗机构对普通医疗事务的管理，具有私人行政的属性。

第三，出生医学证明作为一种国家制度行为，对整个社会个体在宪法和法律上的权利具有重要的影响，具有明显的权利影响性。这种影响主要表现在：

1．影响我国社会个体的国籍登记权。取得中国国籍，是中国公民的一项重要宪法权利，没有中国国籍的人，不具有中国公民身份。我国《国籍法》规定，父母双方或一方为中国公民的，本人出生在中国，具有中国国籍；父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。本人的出生地、父母的中国公民身份或定居地、本人与父母的血亲关系等直接影响一个人中国国籍的取得。而这些要素又是出生医学证明所记载的重要内容，一旦出现错误，将影响一个人的国籍登记，侵犯其合法权益。

2．影响我国社会个体的户籍登记权。取得户籍登记，是中国公民的又一项重要宪法权利。没有户籍登记，将直接影响一个人的一系列重要权利，如选举权与被选举权、受教育权、劳动就业权、获得社会保障权、获得物质帮助权等。《中华人民共和国户口登记条例》第7条规定：“婴儿出生后一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。”公安部、卫生部2001年《关于出生医学证明管理的补充规定》规定：“新生儿父亲或母亲或其监护人凭《出生医学证明》，到所在地户口登记机关办理出生人口登记手续。”出生医学证明是一个人取得户籍登记的基本依据，没有出生医学证明或出生医学证明记载的信息是否正确，直接影响户籍登记。

3．影响新生儿与其父母血亲关系的认定。血亲关系是指因自然的血缘联系而产生的亲属关系，亲生子女与父母之间为直系血亲关系，直系血亲关系因出生而发生，因死亡而终止。血亲关系是我国私法领域一项重要的亲属关系，受民法调整，但血亲关系有时要由公权作出认定。出生医学证明是公权机关认定血亲关系的基本依据，没有出生医学证明或出生医学证明记载的信息正确与否，直接影响血亲关系的认定。

4．影响新生儿依法获得保健服务权。出生医学证明的作用之一是证明在中华人民共和国境内出生人口出生时的健康及自然状况。新生儿出生时的健康状况、自然状况是出生医学证明必须记载的内容。根据我国有关法律规定，新生儿有获得医疗保健服务的权利，医疗保健服务机构及有关个人、单位不得侵犯。由于出生医学证明记载了新生儿出生时的健康状况、自然状况，其内容是否准确，直接影响新生儿获得医疗保健服务的权利。

四、行政主体地位：出生医学证明可诉之前提

根据《中华人民共和国母婴保健法》第23条的规定，医疗保健机构和从事家庭接生的人员都可以出具出生医学证明。但是，国务院《中华人民共和国母婴保健法实施办法》及国家卫生部《关于出生医学证明管理的补充规定》等规范性文件规定，出生医学证明必须由批准开展助产技术服务并依法取得《母婴保健技术服务许可证》的医疗保健机构签发；在医疗保健机构外（包括家庭接生）出生的婴儿，其出生医学证明由县级以上卫生行政部门指定的出生医学证明管理机构出具。由此可见，从事家庭接生的人员不可以直接出具出生医学证明，出生医学证明的发证机构只能是医疗保健机构。全国各地在实践中也是这样操作，如深圳市规定，家庭接生等医疗保健机构外出生的新生儿的出生医学证明由辖区妇幼保健机构按规定出具。^[84]

各地的医疗保健机构很多，但并不是每一个医疗保健机构都有出生医学证明的发证资格，只有依法取得《母婴保健技术服务许可证》，经批准开展助产技术服务的医疗保健机构才有资格出具出生医学证明，其他任何机构或个人都无权出具出生医学证明。从各地的情况看，经批准具有出生医学证明发证资格的医疗保健机构基本上是公立综合医院、妇幼保健院、中医院、部分具有法人资格的私立医院，个体诊所、门诊部、卫生所等医疗机构没有资格出具出生医学证明。如深圳市公布的有资格在深圳从事助产技术服务的76家医疗保健机构中，45家为市区街道三级公立综合医院、妇幼保健院或中医院，31家为具有法人资格的私立医院。^[85]

行政主体是指具有公共行政职能，能以自己的名义作出具体行政行为并独立对外承担责任的组织。我国通过多年的政府职能改革，许多非政府组织如学校、医院、行业协会等通过法律法规的授权，已经获得了部分公共行政职能，有权对众多社会公共事务进行管理，为社会提供保障与服务。这些非政府组织同国家行政机关一样，在法律上具有独立的行政主体资格。非政府组织具有行政主体资格，标志着多元化行政主体格局在中国形成。具有助产资格的医疗保健机构便是多元化行政主体格局中的一员。

具有助产资格的医疗保健机构是以拯救生命，修复、维持、促进人民健康为主要目的的特殊社会组织，具有公益性。它们是享有民事职能和公共行政职能，履行民事义务和公共行政义务的法人组织，可以独立地对外承担责任。具有助产资格的医疗保健机构履行的职能从法律上来讲，既有私法意义上的民事职能，如对社会个体一般性疾病的医疗、预防，又在传染病的预防、医疗与控制，突发公共卫生事件的处置，职业病、地方病的防治，母婴保健、计划生育中的管理，麻醉药品、毒性药品、精神药品的管理中具有公法意义上的公共行政职能。如《中华人民共和国传染病防治法》第12条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。……”第2款规定：“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”《中华人民共和国母婴保健法》第23条规定：“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明……”具有助产资格的医疗保健机构集这两种性质的职能于一身，当它行使民事职能时，便是民事法律关系中的民事主体，具有法人身份能独立地实施民事行为并对外承担责任；当它行使公共行政职能时，便是行政法律关系中的行政主体，能以自己的名义作出具体行政行为并独立对外承担责任。具有助产资格的医疗保健机构具有出具出生医学证明等公共行政职能，能以自己的名义作出具体行政行为并独立对外承担责任，其行政主体地位毋庸置疑。

五、利害关系现实：出生医学证明可诉之基础

任何公共行政职能的行使，都会不同程度地对利害关系人的权利义务产生影响，这是公共行政职能本质特征使然。出生医学证明作为一项公共行政职能，其对新生儿、新生儿父母及其他利害关系人的影响具有必然性，只不过这种影响有时是正面的，有时是负面的。负面的影响都是利害关系人不希望发生的。然而，现实生活中事与愿违的事情却总是发生，且发生后权利救济出现真空。卫生部及全国各地出生医学证明管理办法均规定，出生医学证明信息记载错误可向发证机构申请更正并要求换发新证，遗失、报废也可申请换发新证。这是法律规定的一条行政救济途径，但在实践中有的医疗保健机构对其设卡或完全关闭。行政救济失灵，当事人寄望于司法救济。然而，行政诉讼司法救济大门在许多地方却紧紧关闭。本命题所涉及的深圳案例当事人赖锦玉、广西柳州案例当事人彭某以及下文将要介绍的江苏南通案例当事人杨某的遭遇，便是这种现象的真实写照。

赖锦玉莫名地成为别人小孩的父亲后，一些需要以其婚姻状况、生育状况为证明材料的行为无法实施。为寻求救济，赖锦玉曾向深圳市人民医院、深圳市卫生局请求撤证，但均遭拒绝；转而起诉深圳市卫生局请求法院责令其撤证，但被告知应该起诉深圳市人民医院；^[86]改诉深圳市人民医院后，又被法院以不属于行政诉讼受案范围为由驳回起诉。广西柳州案例当事人彭某与赖锦玉遭遇基本相同，而《江海晚报》2008年5月16日B5版报道的江苏南通的一则案例中的当事人杨某的遭遇却更有特点。2005年，杨某的女儿小杨出生以后，杨某多次到县妇幼保健所申请领取女儿的《出生医学证明》，以便为女儿取得公民身份办理户籍登记，却因智障妻子无身份证而申请未果。四年来，杨某拖着残疾之躯，东奔西走，问题始终得不到解决。因县妇幼保健所不为其出具出生医学证明，致使公安机关不能为其女儿办理户口。因户口没有着落，杨某女儿小杨入托就学成了一大难题。2008年5月，4岁的小杨向当地法院提起行政诉讼，状告县妇幼保健所不作为。案件发生后，在县卫生局的协调下，小杨领取了《出生医学证明》。杨某的目的虽然实现，但路径却十分坎坷。

“有权利必有救济，无救济即无权利”是法治和人权保障的真谛。权利救济是公民权利实现的关键。法治国家必须提供一种途径，使得所有权利或法律上利益受侵害者均可获得权利保障。国家提供的所有权利救济途径必须对公民开放，司法救济作为权利救济的最后一道防线，大门应当始终敞开。当公民权利受到公权侵犯时，法院敞开司法审查的大门是其应尽的责任。医疗保健机构违法出具出生医学证明或不出具出生医学证明侵犯他人合法权益，法院没有任何理由拒绝提供司法救济。

六、可诉：一个必然的结论

行政诉讼可诉的行为是指行政主体为实现公共行政职能所实施的对他人权利义务产生实际影响的行为。具有助产资格的医疗保健机构虽然不是行政机关，但通过法律法规的授权，享有部分卫生公共行政职能，当然地具有行政主体资格。出生医学证明是对出生事务进行管理的一种措施，是履行卫生公共行政职能的一种表现，对公民的权利义务会产生实际的影响，与他人具有利害关系。具有助产资格的医疗保健机构出具出生医学证明，具备行政诉讼可诉行为的三要素，具有行政诉讼的可诉性。公民、法人或其他组织认为该行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。