论刑事自诉和解[4]
刘晓安
刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念，在“构建和谐社会”的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注。刑事和解对于实现诉讼分流，妥善化解被害人与加害人之间的矛盾和冲突，积极解决社会纠纷，满足不同利益主体的需要，以及创建社会主义和谐社会具有重要的意义。
刑事自诉是由被害人及其法定代理人或近亲属追究被告人的刑事责任，直接向法院提起诉讼的控诉形式，世界上有很多国家保留了自诉的规定。同公诉相比，自诉有很多特点，其中最重要的一点就是自诉案件当事人可以自行和解或撤回自诉，法院也可以进行调解。自诉和解是将一些轻微刑事犯罪非罪化，用“民事的”而非“刑事的”手段来处理。基于自诉案件的上述特点，我国司法实践中大多数关于刑事和解的尝试都以自诉案件作为突破口，其效果令人瞩目，也给我国的刑事司法改革提供了崭新的思路。
一、刑事和解的一般原理
（一）刑事和解的概念
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”（Victim－Offender Reconciliation，简称VOR）。
主流观点认为，刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。[5]其思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于20世纪中叶，是西方国家新刑事思潮和法律价值观变化的产物。作为现代国家司法体系中的正式制度的刑事和解实践，是加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇1974年所开始实施的“加害人和被害人之间的和解”（Victim－Offender Mediation）。随后，加拿大其他地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人——加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。[6]刑事和解制度作为一种新的刑事处理方式，目前不仅成为一种潮流，而且在世界许多地区正逐渐作为一种替代性犯罪处理方式，成为传统刑事司法的重要补充。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人——加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%。刑事和解作为一种克服现行刑事法治模式弊端的有效方式，适合未来社会的发展趋势。
刑事和解弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足，以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷，它具有以下特点：
1．缓和性。如果熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目，或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此结怨，他们就会考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。与激烈对抗的方式相反，和解方式注重缓和矛盾，甚至化干戈为玉帛，因此，对重视关系恢复的人们具有较强的吸引力。
2．自主性。只有当事双方的意愿都至少得到最低程度的满足时，和解才可能达成，其中的协商谈判、心理博弈显然取决于双方当事人的自由意志，和解与否、和解形式完全由他们决定。国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查，并不直接干预和解协议的达成。
3．互利性。如果加害人与被害人双方能够达成和解，自然经过了一番利益的争夺和放弃，各自有所满足，还缓和了关系，避免了传统诉讼方式的种种后遗症。当然，刑事和解既然是对犯罪行为作出的一种变通处理，在是否“有罪”的前提问题上必须准确无误，在事实上必须达到有罪的证明标准，并符合刑法上的犯罪构成要件。只有当事人对加害人在有罪问题上没有争议，才可以进行刑事和解，否则就可能冤枉无辜。
（二）刑事和解制度的理论渊源
由于刑事和解是通过犯罪者与被害人个人之间的协商，达成犯罪者对被害人进行损害赔偿，被害人不向国家机关提出权益救济诉求，国家也不主动介入双方冲突为主要内容的纠纷解决方式。在刑事诉讼过程中，刑事和解何以产生、发展并系统构建，我们认为，其理论基础主要体现在以下三个方面：
1．恢复正义理论
恢复正义理论通常被作为“当个人违反法律规定，涉嫌违法犯罪之时，由国家通过司法程序按照系统的法律规则来决定犯罪行为人责任并对其施加痛苦”的“报应正义”的对应概念加以研究。[7]恢复正义理论认为，刑罚是一种抽象的刑事责任，这种责任承担方式并没能真正解决由犯罪所造成的问题，犯罪人受惩罚后，被害人与犯罪人的矛盾并没解决，相反可能加深。所以，对犯罪的反应应当致力于尽可能地修复犯罪所造成的损害，应该让犯罪人意识到他的行为给被害人和社区造成了怎样的伤害，并积极承担起修复伤害的责任。有鉴于此，刑事司法应当重在解决“谁受到了犯罪的侵害”、“他们受到了何种损失”、“他们如何才能恢复这种损失”等问题。[8]刑事和解则旨在通过被害人、犯罪人和社区三方的共同努力重塑一个和谐的社会。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。两者之间的辩证关系为，恢复正义是目标，刑事和解是途径。
2．平衡理论
平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，它以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提。当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和技术。平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性也就越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会或其他的和解方式，被害人选择这种方式的几率就非常大。例如，农村存在大量刑事案件私了的情况。[9]
3．契约理论
当国家将法律公之于众之时，无异于向人民发出了在某一具体社会关系上订立契约的要约，如法律对正当程序的昭示。在刑事法领域里的契约之所以被人们忽视，“原因在于我们未能刺透公共利益的面纱。由于私人自治和自治组织的局限性，公共利益的产生是必然的，其代表权也必然被授予某类国家机关，然而，公共利益的真实主体只能是分散的个人。在国家中心主义和民主缺失的机制下，公共利益这一术语和原则，既异化了公民与政府的本末关系，也缩减了传统契约相对性原则的适用范围。”[10]然而，随着被告人、被害人地位的提升，原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩，诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。促成这一转变的原因主要有以下几个方面。
（1）自力救济功能地位重新得到定位。“在人类的权利救济发展史中，权利救济由最初的自力救济发展到公力救济与自力救济并存，再至公力救济对自力救济的排斥，当人们发现公力救济无法满足其个人对社会的理想预期时，人们又开始将目光转向自力救济。在这个过程当中，人类社会完成了从野蛮到文明的历史转换，同时，它反映出人类所具有的‘反思理性’也在逐渐地发挥作用。作为与社会生活息息相关的公力救济方式——诉讼来说，其发展走向必然要受这些选择的影响，而绝非是相反。”[11]
（2）纠纷解决程序的意思自治得到普遍关注。在当代社会背景之下，传统的纠纷解决机制所依赖的基础——事实真相的认识日益困难，权利补偿或权利实现不再是人们对纠纷解决的唯一期待，而日益趋向于多元，合意、协商、契约行为在纠纷解决机制中的重要意义亦日益突出。一些学者从经济学、法学等角度对它们进行了重新的解释，但这些解释都只是论及了在纠纷解决中各方当事人之间合意存在的合理性，或者说合意的存在有其价值，而没有论及在公法领域中，尤其是在刑事法领域，这一被传统认为是国家公权力的专属领域中，冲突各方达成纠纷解决合意的可能性，尤其是被害人能否撇开国家而与犯罪者之间达成和解协议。
（3）公共利益神秘的面纱得以刺破。在划分民事侵权和犯罪时，人们更多的是认为民事侵权是单纯的对公民个人权益的侵害，而犯罪则不仅是对公民个人权益的侵害，更重要的还在于犯罪行为对以公民个人利益为载体的公共利益的侵害。如果仅在侵权行为的层面上，并不存在任何影响犯罪者与被害人之间进行和解，并达成协议的障碍，这里需要解决的问题是以公民个人权益为表现载体的公共利益，对犯罪者与被害人之间进行和解的妨碍。事实上，公共利益在本质上可以说是个人利益的集合，犯罪也是对个人权益的侵犯。
二、刑事和解制度视野下的刑事自诉和解
（一）我国现行法律中关于自诉案件和解的规定
《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第199条规定：“对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在卷”。
在我国，刑事自诉案件的起诉权由被害人、其法定代理人或其近亲属行使。被害人为无行为能力的人或者被害人死亡时，可由其法定代理人或近亲属行使，且被害人可以放弃自诉权。由于刑事自诉案件的特殊性，为了有助于对犯罪人的教育、感化和挽救，国家不强加干预，将诉权交给被害人依法行使[12]。
《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”《解释》列举了11种自诉案件；1993年《最高人民法院关于刑事自诉案件审查立案的规定》第2条规定：人民法院受理下列刑事自诉案件：（一）刑法第134条第1款中有原告和被告，明显属于轻伤害，因果关系清楚，不需要进行侦查的伤害案；（二）刑法第145条中告诉才处理并且不需要侦查的侮辱、诽谤案；（三）刑法第179条第1款暴力干涉婚姻自由案；（四）刑法第180条重婚案，但人民检察院提起公诉的除外；（五）刑法第181条破坏现役军人婚姻案；（六）刑法第182条第1款虐待案；（七）刑法第183条遗弃案；（八）法律规定由人民法院直接受理的其他刑事案件。
对于《刑事诉讼法》第170条规定前两类自诉案件——告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，法院可以调解，当事人也可以自行和解。对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任，这类由被害人向人民法院起诉的自诉案件，是一种由公诉案件转化而来的特殊自诉案件。“新刑事诉讼法增加这些规定，既是为了保障宪法规定的被害人控告权，也是对公安机关、检察机关有罪不究行为的有效制约，是对公诉案件的补充，能够防止犯罪分子逃避法律制裁”。[13]法律规定对这类案件一概不能调解。
（二）我国自诉案件中引入和解制度的现实利益与现实可行性考察
1．现实利益考察
在自诉案件中引入和解制度的设计，不仅考虑了案件解决的公正，而且还考虑了解决后双方的合作与发展问题，它强调的是“和解”而非“对抗”。和解是一种“向前看”的制度设计，比裁判更人道，更科学，效率更高，成本更低，更利于社会的发展，具体说来，在自诉案件中引入和解制度有着下列现实利益：
（1）诉讼经济利益
现代法律制度的一个重要的价值追求是诉讼经济。法律程序应尽量缩小诉讼成本，而达到最大化收益。诉讼成本和诉讼效益日渐为司法机关和当事人看重。不难想象，如果诉讼成本的投入远远超出行为主体的预定限度，就会使对利用诉讼手段解决纠纷的原有认同产生一定程度的动摇；反之，则会强化其对它的信赖。刑事诉讼制度自然也不例外，贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可缺的。
在自诉案件中引入和解制度体现了诉讼的经济原则，使得特定的案件在不经审判的情况下终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力，从客观上能彻底解决案件，有效减少当事人的讼累和司法成本。调解是在和平友好的氛围下，通过法官的教育疏导，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使案件不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正解决。司法实践中，调解案件极少出现申诉、上访、缠访的现象。法院得以集中精力去处理更为重要的案件，从而达到诉讼经济的目的，提高了司法操作中处理刑事案件的效率。[14]尽管这种诉讼的经济性较为抽象，但是它确确实实存在于诉讼过程之中。据统计，2001年至2002年，威海市40%轻伤害案件通过“和解”方式结案。[15]
（2）恢复利益
①社会关系的恢复。社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。根据《现代汉语词典》解释，“和谐”是指配合得适当的匀称[16]。和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。和解制度顺应了这一需求，其结果是使被犯罪破坏的社会关系得以恢复，而且是一种内在的恢复。从实践角度看，以和解方式处理自诉案件，其法律效果与社会效果都比较好。[17]被害人的权益得到最大限度的保障；加害人受到教育，付出代价，双方矛盾得到化解。
刑事和解程序的采用，使得被害人与被告人通过面对面的交流，获得被告方真诚的道歉和谢罪，也有了获得高额经济赔偿的可能。通过与正式的刑事诉讼程序相对比，被害人会觉得与其被动地等待司法机关的刑事处理，消极地承受法院所给予的“空头支票”，倒不如接受被告方主动提供的和解意愿，与其进行平等的协商。被害人由此既可以得到加害方的真诚赔罪，也可以争得一笔在审判程序中根本不可能得到的理想赔偿。因此，只要真正自愿地参与刑事和解过程，并真心地接受最后的和解协议；只要这些和解协议的内容都能得到顺利的履行，被害人通常都会平息愤怒，消除对加害人的怨恨，心平气和地接受自己亲自争取而来的非刑事化处理方案。在这种情况下，被害人提出申诉和进行上访的可能性也就微乎其微了。
②被害人民事权益和精神创伤恢复。通过和解结案，被害人民事赔偿请求容易得到实现。尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权，但很多情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”，无法使其摆脱因加害人犯罪造成的生活困境，而经和解、调解方式处理，被害人民事赔偿请求权则能基本得到实现。
在和解的过程中，当事人积极主动参与，有充分表达的自由，当事人不仅充分陈述事实、还进行自由质证、辩论，其直接效果是使当事人之间的冲突得以消除，最大限度的恢复和睦关系，并使受损一方的利益能够得到及时补偿。对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡。[18]
③对加害人的恢复。长期以来，我国实行一种以监禁刑为主导的刑罚体制，这对于罪行严重和比较严重的罪犯来说是必要的，但往往对轻微刑事罪犯的监禁效果不佳。2004年3月份，北京市海淀区人民检察院对该问题进行了实证研究，[19]研究反映，短期服刑人员因羁押很可能造成“交叉感染”，相互传染恶习，不利于服刑人员的矫正；轻微刑事罪犯因短期监禁产生回归社会的各种顾虑，也容易导致再犯。数据直接表明，轻微刑事罪犯监禁的效果是累犯数增多。正如福柯在其《规训与惩罚》中所述：拘留造成了累犯。蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱。从中央监狱出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船。……监狱非但没有放出改造好的人，反而把大批危险的过失犯散布到居民中，他们是散布在社会的犯罪或腐化根源；监狱必然制造过失犯。……在这种环境中，过失犯称兄道弟，讲究义气，论资排辈，形成等级，随时准备支援和接受教唆任何未来的犯罪行动；获释犯人的处境必然使他们成为累犯。他们离开监狱时持有一份证件，无论到哪里都要出示它，上面写着他们的服刑判决。他们难以找到工作，只得过流浪生活，这是造成累犯的最常见因素。[20]
2．现实可行性考察
除上述现实利益因素外，自诉案件中引入和解制度还存在诸多现实可行性。
刑事和解制度作为“一种存在于具体司法过程中的纠纷解决方式”[21]，因其已成为世界许多国家刑事法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向，特别是在未成年人和老年人刑事犯罪领域迅速得到价值认同与实际运用，而对正在建设社会主义法治国家的我国有着积极的借鉴意义，更重要的是，刑事和解并非对国外法治成果的简单移植，其在我国有着深厚的现实构建基础。
（1）“和为贵”的传统文化底蕴。从我国古代大思想家孔子所言的“礼之用，和为贵”、道家主张的“合异以为同”，到董仲舒宣扬的“天人之际，合而为一”、张载的“天人合一”思想，都无一不表明追求和谐的良好愿望。刑事和解以“和”字为价值追求，体现了刑法的宽容性，无疑与我国“冤家宜解不宜结”的传统观念相吻合，这也为在我国构建该制度扫清了价值观念上的障碍，而易为社会公众所理解和接受。例如：罗湖法院2006年审结的自诉人槐业义诉被告人王玉民一案，自诉人槐业义与被告人王玉民是同事，槐业义是王玉民的上司，王玉民因不满槐业义在平时工作中的一些行为，认为槐对自己有偏见，便心生怨气，并用手机编辑短信，称槐业义生活作风不检点、心胸狭隘等，发送给公司许多同事，使得槐业义在公司里的名声受损，受到相当的困扰。槐业义得知王玉民诽谤自己的行为后，向法院提起诉讼，以王玉民犯诽谤罪为由，请求法院对王作出刑事处罚。罗湖法院受理该案后，主审法官考虑到双方当事人是同事，双方也没什么“深仇大恨”，便劝双方进行和解。后被告人王玉民主动认错，向槐业义当面道歉，并递交了道歉信，而槐业义亦觉得大家在一起工作，以后还要经常见面，“冤家宜解不宜结”，便原谅了被告人，撤回了起诉。
（2）“慎刑”法制思想和“世轻世重”刑事政策的延续。自夏代的以贵重金属赎刑制度，西周的“明德慎罚”思想，春秋时期的“以德去刑”，汉代的“德主刑辅”之道，到唐朝“宽仁治天下”的立法原则，均表明我国古代统治者对刑罚的作用早有正确认识，主张“实施德教，用刑宽缓”。而早在西周时期就确立了“刑罚世轻世重”的立法原则，孔子对此曾曰：“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。[22]当前国际环境以“和平与发展”为主题，我国改革开放和社会经济发展也正进入到高速、平稳发展时期，刑事政策则相应地从以“严打”为常态的重刑政策向宽严相济的刑事政策转化，体现了刑罚轻缓化的发展趋势，这为构建刑事和解制度提供了刑事政策上的有力支持。
（3）传统刑事调解制度的历史渊源。在我国古代，对经调处而平息诉讼，一般称为“和息”、“和对”。明、清时期，对于轻微的刑事纠纷可以进行调解。抗日战争革命根据地时期，相继制订实施了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》、《冀南区民刑事调解条例》等法规。林伯渠同志在1944年陕甘宁边区政府委员会第四次会议上的工作报告中将调解范围概括为：“刑事除汉奸、反革命罪外，大部分也可适用调解”。同年下半年《陕甘宁边区司法纪要》则提出刑事案件在双方自愿的原则下，彼此息争止讼，受害的一方既可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，而无形中便能增进社会的和平。[23]这表明，刑事和解在我国有着本土渊源和践行的雏形，并非国外独创。
（4）我国人民调解委员会制度的广泛建立。我国于1954年就颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》，1989年实施了《人民调解委员会组织条例》，目前我国共建立人民调解组织90万个，有人民调解员近1000万人。人民调解活动遍布于城乡基层社会生活，是一种有中国特色的司法制度，对于化解矛盾、解决纠纷、维护社会和谐稳定起到了极其重要的作用，[24]被国外学者称之为“东方经验”。这与国外刑事和解所强调的社区[25]参与调解有着异曲同工之处，且在我国市民社会未完全发育成熟的情况下，由人民调解委员会作为第三方介入刑事和解，更符合中国国情；且因调解员富有经验和技巧而更有成效，从而为刑事和解的构建提供了重要的组织基础。
（5）刑事司法实践的迫切需求。有统计表明：近几年全国刑事立案数已突破300万件而在有罪判决中，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、免于刑事处分的占60%[26]；北京市朝阳区检察院2001年共受理轻伤害案件273件，占全年收案数的12．2%。[27]上海市检察机关公诉部门2005年来受理的2．6万余件刑事犯罪案件中，由民事案件转化而成的轻微刑事案件约占60%。[28]这些案件中，自诉案件占据了很大的比例，对这些完全可以通过刑事和解程序进行调处的案件，司法机关却耗费了大量司法资源，降低了司法效率，使人少案多的矛盾更加突出，[29]另一方面也使过失犯或初犯、未成年犯因被长期羁押而交叉感染，同时也使其被烙上犯罪的印记而为社会所唾弃，难以回归社会；被害人则因损失难以得到赔偿和无法倾诉因犯罪所遭受的痛苦而继续加重与犯罪人的对立。面对犯罪人、被害人和司法机关三方都无法满意的格局，改革当前的刑事司法模式则成为必然。而刑事和解制度无论是在提高司法效率，体现刑法谦抑性，适应行刑社会化、个别化、轻刑化发展趋向，还是在强化对犯罪人的改造，维护被害人权益等方面均凸显了其独特的价值功能。
（6）我国“宽严相济、轻轻重重”的刑事政策为刑事自诉和解的施行提供了政策依据。日本学者森下忠指出：“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”[30]这就是“轻轻重重”的两极化刑事政策趋向。具体地说，就是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等重大犯罪及危险犯罪，从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，刑事立法上“犯罪化”，刑事司法上“从重量刑”，刑事执行上“长期隔离式监禁”，甚至死刑；对于轻微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯罪等不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采取教育刑思想，刑事立法上“非犯罪化”，刑事司法上“非刑罚化”，刑事执行上“非监禁化”。[31]从刑事政策的主流来看，我国当前推行的是“宽严相济”的刑事政策，这种刑事政策为刑事自诉和解的施行提供了政策依据。
三、我国自诉案件和解制度构建设想
（一）我国刑事案件和解的司法实践概况
刑事和解制度进入我国司法实践领域是近几年的事情。北京、浙江、安徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件[32]，其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件[33]。这表明：在通常由国家行使追诉权的刑事诉讼中，也有和解的空间，我国已经开始对刑事和解制度进行有意义的尝试。
作为一种约定俗成的称谓，“刑事和解”并不只是单纯的双方自行和解，还有可能涉及司法机关或者调解机构的居中调解活动。考虑到各种刑事和解在启动、主持者、具体参与者以及协议的促成方式等方面存在着一些区别，我们初步将司法实践中这一刑事司法制度区分为如下三种模式：
1．加害方—被害方自行和解模式
所谓“加害方—被害方自行和解模式”，是指嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人经过自行协商，就经济赔偿达成书面协议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。检察机关经过认真审查后，可以接受双方的协议和被害人的请求，对嫌疑人、被告人不起诉或者建议公安机关撤销案件。这显然说明，加害方与被害方的自行和解，可以成为刑事和解的一种独立模式。
在这种模式中，检察机关并不是完全无所作为的，至少可以在如下两个方面发挥作用：一是“牵线联系”，将双方的意愿代为传达；二是为双方提供履行和解协议的场所，并起到见证双方达成并履行和解协议的作用。不过，对于最后的和解协议，检察机关并不签字，以显示这只是加害方与被害方的意思表示，而不属于检察机关给出的处理方案。[34]
“加害方—被害方自行和解模式”的出现，是司法机关对那些因民间纠纷而引起的轻伤害案件采取非刑事化处理的一种尝试。检察机关在作出批准逮捕、提起公诉的决定之前，很多案件中的加害方与被害方都经过自行协商，就经济赔偿问题达成了协议，被害方也提出了放弃追究刑事责任的要求。检察机关只要转变观念，不再将对嫌疑人的定罪量刑作为主要的诉讼目标，而尊重加害方与被害方的自愿选择，就可能打破常规做法，而采取终止追究刑事责任的处理方式。从各地对轻伤害案件适用刑事和解的经验来看，尽管加害方与被害方在达成和解协议方面具有明显的自发性，但是，和解协议的达成只是刑事和解程序的第一步，这种和解协议能否被接受并成为免除嫌疑人、被告人刑事责任的依据，却要取决于公安机关、检察机关和法院的最终决定。[35]
2．司法调解模式
应当说，作为一种最早出现的刑事和解程序，“加害方—被害方自行和解模式”主要适用于那些冲突双方积怨不深并有和解意愿的轻微案件。但是，假如加害方与被害方在经济赔偿方面存在太大的分歧，或者被害方无法与加害方自行达成谅解协议，那么，司法机关的这种消极无为态度，就很难确保案件以刑事和解方式进行解决。于是，一种要求司法机关积极介入的新型刑事和解模式也就应运而生了。所谓“司法调解模式”，是指司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议，从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。各地近期的刑事和解实践显示，在加害方与被害方存在尖锐矛盾，特别是被害方有着强烈复仇心态的案件中，司法人员必须进行各种劝导、教育工作，并促使加害人认罪悔过，说服被害人放弃不切实际的无理要求。否则，和解协议是不可能达成的。[36]
在“司法调解模式”中，司法人员不是消极地等待加害方与被害方的自行和解，而是对那些有和解基础的案件，积极、主动地进行各种居中调停工作。大体说来，司法人员在主持调解过程中可以发挥以下作用：
一是与双方进行沟通协调，了解各自对于案件处理的态度和意见，尤其了解加害方是否有赔礼道歉和经济赔偿的诚意；
二是从法律和道德的层面上对双方进行“批评教育”，在对加害人进行严肃教育的同时，对于那些有过错的被害人及其近亲属、所在单位，也进行说服劝解工作，使其认识并检讨自己的法律责任；
三是对经济赔偿问题进行劝导说服工作，促使双方互谅互让，缩小分歧，最终达成协议，并督促加害方当场履行所承诺的经济赔偿义务，同时说服被害方放弃对加害人的刑事追究；(www.xing528.com)
四是在做出诸如撤销案件、不起诉、免除刑事处罚或者判处缓刑等宽大处理的基础上，做好学校、有关单位的工作，以确保未成年人、在校大学生能够继续求学，成年加害人可以继续从事原有的工作。
山东烟台市检察机关通过推行“平和司法程序”，创造了一种名为“和解会议”的司法调解方式。检察机关在对加害方和被害方分别进行单独劝导说服工作的基础上，对于那些符合刑事和解条件、双方有接受调解意愿的案件，在确定的时间和地点，召集加害人、被害人及其近亲属、学校、单位的代表，共同参加由检察官主持的和解会议。在这种会议上，主持会议的检察官促使加害方及其近亲属就有关犯罪行为给被害人造成的伤害进行赔礼道歉，祈求被害方的谅解和宽容，并表达提供经济赔偿的愿望；检察官同时要给被害人及其近亲属提供发表意见的机会，使其倾诉自己因犯罪行为所受到的伤害后果和心理创伤，对加害人的犯罪行为进行谴责，并提出本方的经济赔偿及其他方面的要求。通常情况下，检察官会要求加害方当场赔礼道歉，双方当场签署和解协议，并就案件的善后事宜作出决定。[37]
3．人民调解委员会调解模式
所谓“人民调解委员会调解模式”，是指公检法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件，委托基层人民调解委员会进行调解，对于经过调解达成协议的案件，可不再追究加害人的刑事责任。这种和解模式尽管引入了中立机构的调解机制，但主持调解的并不是负有侦查、起诉或审判职责的公安司法人员，而是作为社会中介机构的人民调解委员会。公安司法人员在这一模式中主要负责遴选适当的案件，委托专门的社会调解机构调解，并在调解成功后做出非刑事化的处理，以消解因追究绝对的刑事处罚所带来的社会矛盾，促进加害方与被害方社会关系的修复。“人民调解委员会调解模式”最早出现于上海市的改革试验之中。从2002年以来，上海市杨浦区司法局先后与区公安分局、区检察院共同实行委托人民调解委员会调处轻伤害案件的做法。具体而言，对于那些因民间纠纷而引发的轻伤害案件，在嫌疑人、被害人自愿接受的前提下，公安机关、检察机关可以委托街道（镇）的人民调解委员会进行调解。对于那些人民调解委员会调解成功的案件，公安机关可不再作为刑事案件处理，检察机关则可以做出不起诉的决定。2005年11月，杨浦区司法局还会同区公检法机关共同发布了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》。根据这一文件，在从受理到审判的各个刑事诉讼阶段，公检法机关都可以委托人民调解委员会对轻伤害案件进行调解，对于那些与被害人就民事赔偿问题达成协议的嫌疑人、被告人，可以做出不立案、撤销案件、不起诉或者免予刑事处罚等刑事处理。2006年，这种通过委托人民调解委员会调解来处理轻伤害案件的经验，还被作为有利于构建和谐社会的法制经验，推广到上海市各个区县的公检法机关[38]。
为保证人民调解工作的质量，人民调解委员会委派那些专职调解员负责轻伤害案件的调解工作。这种专职调解员将由那些受过法律专业教育、具有法律工作经历或者长期从事人民调解工作的退休法官、基层法律工作者来担任。三名专职调解员可组成一个调解工作室[39]。从2006年开始，这种调解工作室开始被派驻上海市一些区县法院。调解工作室成立或者进驻法院后，将主要承担区县人民法院委托的民事案件和轻伤害案件的调处事务，并引导一般民事纠纷和轻伤害案件的当事人首选人民调解作为解决纠纷的方式，这样不仅大大减轻了法官以往超负荷的办案量，而且也有效地避免了纠纷激化和当事人结怨[40]。
一般来说，一份典型的调解协议会包含以下内容：一是加害人承认错误，表达认罪悔过的诚意，赔礼道歉，并给予经被害人认可的经济赔偿；二是被害人对加害人的犯罪行为给予谅解，并明确放弃追究加害人刑事责任的要求。人民调解委员会作为一种设置于镇、街道以及社区的社会中介机构，将调整的对象从普通民事纠纷扩展到轻伤害案件，这本身会对其工作方式带来一定的影响。在人民调解委员会的调解过程中，被害方与加害方往往在经济赔偿的标准和数额上分歧较大。尤其是在加害人与被害人都存在过错的轻伤害案件中，经济赔偿问题更是双方争执的焦点之所在。人民调解委员会的工作重点经常是就赔偿数额的确定对双方作劝导、说服工作，促使双方互谅互让，以达成双方都能接受的协议[41]。
（二）我国自诉案件和解制度构建设想
国外对于刑事和解的适用范围，最初目的是针对青少年犯罪、初犯和轻犯，后来逐步发展到适用于成年犯罪者和严重犯罪。在北美的个别司法区，甚至最严重的刑事案件也可以在法庭上使用被害人与加害人的调解与对话模式，当然这种情况并不意味着不对犯罪人判刑，而是视调解沟通情况适当减轻处罚或者变更处罚[42]。
我国当前处于改革初期，各项配套制度尚不完善，建议刑事和解仅适用于轻微刑事案件，尤其是应当着重以自诉案件作为突破口，待到条件成熟时，可以再适当扩大范围。为了将刑事和解这种非刑罚处罚方式真正用于自诉案件的处理上，需要对自诉案件的刑事和解进行制度上的设计，以期指导司法实践。结合我国刑事法律制度的特点和刑事司法实践的现状，我们认为，我国在构建刑事自诉案件的刑事和解制度的框架设计中应当具备以下几点：
1．刑事自诉和解的适用条件
首先，刑事和解应建立在犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿的基础上。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人造成的危害及对社会秩序的破坏。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道。如果没有加害人有罪答辩的先决条件，根本就无法达到预期的设计效果。被害人的自愿参与也是不可缺少的，绝大多数情况下也要求犯罪嫌疑人参加刑事和解是自愿的。如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，那么刑事和解的价值目标便无法实现。
其次，刑事和解还应在案件犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下进行。国外刑事和解制度对和解的客观条件缺乏明确、统一的标准，但在实际运作时一般以确定犯罪事实已经发生、加害人是犯罪行为人等基本案件事实查明为最低限度的要求。因此，我国刑事和解也应当在满足这一证明要求的前提下进行。国外刑事实践中存在刑事和解与辩诉交易相结合的趋势，但是基于目前国内的立法现状，我国刑事自诉案件的和解制度的设计应严格遵守刑事法规。
我们认为，刑事自诉和解的适用条件简述如下：
（1）案件基本事实清楚，基本证据确实、充分；
（2）被告人认罪，对犯罪事实没有异议；
（3）双方当事人自愿和解；
（4）和解协议或内容不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。
2．刑事自诉和解的提出与受理
刑事和解的结果与被害人、犯罪嫌疑人均有利害关系，作为刑事和解的双方当事人，提出和解是其当然的权利。根据《刑事诉讼法》的有关规定：对于自诉案件，人民法院在查清事实、分清是非的基础上，可以进行调解。因此，赋予法院刑事和解的提出权，可以充分发挥其作为审判机关特殊身份的优势，主导刑事和解的进行。另外，由于中国的特殊国情，多年来在基层普遍存在着大量的人民调解组织。如果以此为基础，建立专业的刑事和解调停机构，培训合格的调停员，以立法的形式确认法官对刑事和解的司法控制和司法监督，那么基于自诉案件的性质，刑事和解也可以由基层的人民调解组织提出。
主持刑事和解的调停人由谁担当？由于刑事和解在我国尚处于探索阶段，没有相关的法律作出明确的规定，目前存在一定的争议。我们认为，在我国目前的特殊时期，还没有成熟的刑事和解实践经验，以法院为主、基层调解组织为辅作为刑事和解的调停人较为适宜。
首先，根据《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”也就是说，法院是确定行为人的行为是否构成犯罪与承担刑事责任、接受刑罚处罚的唯一合法机关。而刑事和解是以行为人的行为触犯刑法、应承担刑事责任为前提的。
其次，法院的中立性和专业水平是其主持刑事和解的基础。刑事和解是通过犯罪人与被害人及社区代表之间面对面的接触，并经专业法律人员充当中立的第三者的调解，以促进当事人三方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案。这在程序上要求主持调解的人员必须具有中立的地位和专业的法律专业知识。因此，法院作为居中裁判的审判机构无疑是最佳的选择。
第三，法院作为刑事和解的调控机关便于对刑事和解的事后监督。恢复性司法虽然源于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复被破坏的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱舞弊或受害人被恐吓不敢主张权利的现象出现。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系。犯罪嫌疑人的行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察。对于非真诚悔罪的，以及利用刑事和解程序逃避法律责任的犯罪嫌疑人，要求司法机关严格审查，情况属实的撤销原和解协议，转入正常的诉讼程序。
另外，我国多年来形成的具有中国特色的基层人民调解组织也可以作为刑事和解的调停人。覆盖社区的基层调解组织具有丰富的调解工作经验，是建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上，和解调停机构划归司法行政机关管理，这保证了其在刑事司法机构之外保持相对的独立性与中立性。但是，由于刑事和解性质内在的要求与该程序的严密性，因此，对于调停人员进行专业知识的培训和业务的指导是必不可少的。更为重要的是，刑事和解在性质上是特殊的诉讼阶段，因此，由法官进行的司法监督或司法控制同样是不可缺少的。对刑事和解的司法监督应当包括以下内容：审查决定刑事案件是否交付刑事和解，亲临现场或派人在场监督刑事和解过程，对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力，对和解协议的履行进行监督。随着经验的积累和外部条件的成熟，调停人的范围可逐步扩大到社区居委会工作人员、社区服务者、法律志愿者等。
简言之，我们认为，刑事自诉和解的提出与受理可作如下表述：
（1）被害人及其诉讼代理人提出；
（2）被告人及其辩护人提出；
（3）法院主审法官提出；
（4）基层的人民调解组织提出。
人民法院对于被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人、基层调解组织提出的和解要求，不违反法律规定的，应当受理。
3．刑事自诉和解的具体程序
自诉案件的刑事和解中，调停人的主要职责是分别与加害人、被害人私下会谈，与各方建立起良好互信关系，在合法与合理的尺度范围内积极创造和解的条件直至和解时机完全成熟。调停人应向双方当事人解释和解程序的步骤，解答有关问题，帮助他们做好准备，以便直接的面谈。会谈之外，调停人还需要就被害人与加害人对刑事和解期待内容的合理性及可能性进行评估，对犯罪损失进行计算，对赔偿实现的可能性进行分析。结合这些评估、计算与分析的结果，调停人在进一步的会谈中与加害人和被害人进行讨论。
和解时，由中立的调停人促成被害人与加害人对话，使当事人能够交互谈论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事件本身交换看法。加害人应当向被害人承认过错、表达歉意；而被害人可能因此而表示宽恕、谅解，最终在调停人的主持下加害人与被害人之间达成书面赔偿协议。和解协议达成即意味刑事和解的完成，法官以调解书的形式确认和解协议的法律效力。
综上所述，和解的方式，可以有如下几种：
（1）当事人双方自行达成和解；
（2）双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成和解；
（3）人民调解委员会或者其他基层组织主持调解达成和解；
（4）双方当事人所在单位派人员进行调解达成和解；
（5）其他机关和单位在职权内进行调解达成和解。
人民法院在审查案件中应当对已经达成的刑事和解是否合法、真实、有效进行审查。
同时具备以下情形，可以认定双方已达成和解：
（1）被告人真诚悔过，并对被害人赔礼道歉；
（2）被告人与被害人及其法定代理人就赔偿、补偿等事项协商一致，并且已经按照刑事和解协议书、刑事和解调解书实际履行，或者提供有效的履行担保。
4．刑事自诉和解结果的法律效果
刑事和解协议引起的法律效果，直接决定着刑事和解的实质意义。在自诉案件中，一般是由法院根据和解协议制作调解书结案。这样处理的优点是提高了结案效率，但是它只是适应当前和解协议以赔偿为主要或全部内容的情况，而实际上优良的刑事和解应包括很大部分的社会服务内容，对于这部分内容履行的监督和保障必须纳入考量之中。我们认为如果在刑事和解程序过程中，双方在规定期限内不能达成和解协议，那么案件马上重新转入司法程序，按照正常司法程序接下去处理。如双方能达成和解协议，经司法机关对刑事和解的自愿性、合法性确认的前提下，司法机关对其予以认可，并且得到履行后，和解协议可作为案件终结的依据；如果达成合解协议后，最终犯罪人没有自觉履行，那么也不会如其他判决一样被强制履行，犯罪人也无需承担违约责任，唯一的法律后果是刑事和解程序终止，进入司法程序，而且在接下去的司法程序中不能以此为理由加重对犯罪的处罚，参加刑事和解的协议内容也不得作为司法程序的证据使用。
概括地说，刑事自诉和解结果的法律效果主要有：
（1）双方当事人在规定期限内不能达成和解协议，则意味着和解失败，案件按正常司法程序继续审理；
（2）双方当事人达成和解协议，如果人民法院经过审查，认为已达成的刑事和解合法、真实、有效的，应当确认和解有效，并对案件可以分别不同情况作出缓刑，免予刑事处罚或从轻处理；
（3）双方当事人和解后，自诉人因达成和解要求撤诉的，法院应予准许，案件终结。
5．当事人的权利救济
如果和解的一方当事人提出和解协议的达成违背其真实自愿，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对于自诉案件来说，最重要的就是可重新起诉。
以上只是自诉案件刑事和解的初步设想，尚未在司法实践中证明它的可行性。我国自诉案件的法官调解与自行和解还是一种不尽成熟的和解形式，亟须发展与完善。我们期待有关部门加快刑事和解的研究与实践，在成熟的经验基础上加快刑事和解的立法进程，将刑事和解的应用范围进一步扩大，为刑事案件的处理与社会秩序的稳定找出可替代的处理方式。
（三）构建刑事和解制度中存在的若干问题及其思考
同任何事物一样，刑事和解也具有两面性，一方面体现着多层次的积极价值，另一方面又天生的带有制度性缺憾而造成实际操作的困难。
1．关于“以钱买刑”问题
人们担心刑事和解会加剧司法中的腐败现象。理由是，刑事和解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于和解的判断（如将案件认定为轻微刑事案件，或者对被告人判处较轻的刑罚等），从某种意义上说，刑事和解会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”。另外，刑事和解是否会演化为富人的游戏[43]？一些犯罪人犯罪后毫无悔意却以钱买刑，是否会在一定程度上放纵犯罪，从而造成不良的社会影响？我们认为刑事和解不是拿钱买刑，和解的前提是被告人对刑事犯罪造成的被害人民事损害部分给予赔偿，得到被害人谅解后达成和解，被告人的赔偿有别于刑罚中的罚金刑。处理案件过程中，检察机关将根据规定，达到和解应当从轻的从轻处理，没有达成和解的依法办理。
2．关于和解的自愿性问题
自愿是和解协议的基础和灵魂，然而在和解过程中也可能存在着不自愿的可能，如公权力机关滥用权力逼迫和解（不接受和解的刑罚压迫）。从加害人的角度看，有些加害人或其近亲属出于加害人就业、升学等考虑，看似自愿其实并非情愿地接受了显然过高的赔偿数额；又如，在某些情况下，如果被害人不谅解加害人，不与加害人达成和解协议，则会被认为是不宽容的、没有怜悯心等等。被害人出于功利性考虑的潜在压迫，来自社区舆论等方面的压迫，等等。一旦有证据表明和解是在种种压迫下产生的，则刑事和解的价值将大打折扣。这就要求在刑事和解的过程中，公权力机关本身必须保证公正、合理的行使权力，对整个和解过程进行有力的监督和一定的指导，对当事人双方的自愿性进行全面、综合的审查，确保其真实性。
3．关于和解协议的公平性与合理性问题
在赔偿协议的达成过程中存在着被害人漫天要价的问题；如果承担责任能力不强的人伤害了他人即便他有和解的诚意，但是可能因为无力承担金钱给付等责任，而不能得到被害人的谅解，导致失去和解的机会；在和解的金钱给付中，由于缺乏统一的赔偿数额标准，实践中出现了相似伤害情节，赔偿结果相差悬殊的情况。这些都使刑事和解的公正性遭到了质疑。为了保证和解协议的公平性与合理性问题，我们认为，一方面要对刑事和解的条件作出进一步明确的规定，另一方面要明确规定经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人受犯罪损害而造成的实际损失及被告人应当承担的责任相适应，并且应当考虑被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力。
4．关于社会公众的观念接受问题
司法机关对加害人与被害人达成和解的案件，采取一定程度上非刑罚化的处理方式，使得犯罪人逃避了法律制裁或者被减轻了法律制裁。所以，实行刑事和解，无疑有纵容、姑息犯罪之嫌疑，在报应主义历年占统治地位的中国，社会大众能否接受该制度的构建？我们认为，社会公众能否在观念上接受刑事和解还需要一个过程，同时这也有赖于刑事和解制度本身的构建是否更为科学与完善。刑事和解从其出现之日起就引起了较大争议。当然，刑事和解所存在的缺点和不足不应该动摇我们对和解制度存在价值的否定，这一点从刑事和解发端于司法实务部门就足可以证明其存在的必要性。任何一项新事物的产生都不可能是十全十美的，刑事和解也是如此。我们认为，必须创新刑事法律的相关理论，完善刑事立法，使具有补充意义与附属价值的刑事和解在法律制度中占有一席之地，建立规范的、可操作性强的刑事和解法律制度。只有如此，才能充分发挥其对解决社会矛盾，构建和谐社会的司法功能。
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