力促恢复性司法，构建和谐社会[6]——以故意伤害案的审理为视角
曾晓东
刑事审判中，最容易激发社会矛盾、影响社会和谐的，应数刑事附带民事诉讼案件，因其涉及到原被告双方的利益冲突，一旦处理不当，原告人（即受害人）的损害得不到相应的赔偿，就容易激发矛盾，造成各种不稳定因素。而某些得不到赔偿的被害人甚至采取到法院闹事、辱骂原审法官等方式，要求获得附带民事判决的赔偿。
而刑事附带民事诉讼案件中，又以故意伤害罪为主。在构筑和谐社会的过程中，如何妥善处理刑事附带民事诉讼案件，真正做到“案结事了”，已经成为了法院审判工作中的一项重要任务。笔者认为，要完成这项任务，必须适用恢复性司法。作为刑事司法体制的有益补充和组成部分，世界上许多国家已有成熟的经验。而我国一些地区的司法机关也对于在实践中适用恢复性司法做出了有益的尝试，某些地区发布了专门的规范性文件，但我国刑事法中毕竟没有恢复性司法的相关规定，作为一项新兴而充满活力的制度，对恢复性司法的利弊分析、适用范围及程序等问题结合理论和实践进行探索已成为当务之急。本文将以故意伤害罪的审理为切入点，探讨恢复性司法作为一种正式的刑事司法制度的现实需要、可行性，并对其制度构建作出初步的展望。
一、恢复性司法的一般概念
恢复性司法（restorative justice）一词最早由美国学者巴内特提出。他在1977年发表了题目为《赔偿：刑事司法的一种新范式》的文章，论述了早期在美国进行的被害人和加害人调解试验中所包含的一系列的原则。[7]
在联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案综合各成员国实践，将恢复性司法定义为：它是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序通常是指在非法院的第三方的协调和主持下，由犯罪行为人和被害人双方通过对话的方式，来协商、调和矛盾并共同确定责任。这确定下来的责任一般是由犯罪行为人对被害人进行补偿、
①参见吴宗宪：《恢复性司法评述》，载王平主编：《恢复性司法论坛2005年卷》，群众出版社2005年版，第4页。赔偿或者社区服务，但这种责任确定下来并且实现后，则犯罪人不再进入普通意义上的刑事诉讼程序，这就是所谓的恢复性结果。恢复性司法通过犯罪人、被害人和作为第三方的社区组织的对话，在谅解、理解、妥协的基础上共同确定对被侵害法益的补救方法，从而给被侵害的法益提供了一种愈合和补偿的可能，以恢复正常的社会关系和社会秩序。[8]
恢复性司法同传统的刑事司法有其自身鲜明的特征：
1．关注的重点是“恢复”而非“惩罚”。传统的刑事司法模式的理论基础无外乎报应主义和功利主义，然而报应主义主张对加害人施以同其罪行相等的处罚，功利主义主张通过刑罚防止震慑将来的犯罪，这两种理念都只是以加害人为手段实现国家这一抽象主体的利益，而很少有人关注加害人以及他所加害的人身上发生了什么。与此对应，恢复性司法则更为实际，震慑犯罪的前提是已有的秩序得到了恢复，被害人必须得到补偿，被害人与加害人的关系得到修复，社区中的隐患得以解除。
2．犯罪控制的主导者被害人和社区。传统刑事司法认为，犯罪是一种对抗社会或国家的行为，其实质是对国家抽象法益的侵害，由此国家理所当然地享有对犯罪处理的垄断权。而恢复性司法认为犯罪的本质主要是加害人对被害人或社区的伤害，而并非是对抽象法道德的侵害，要求与受到犯罪影响的社会各方面参与进来共同面对犯罪，自行寻找解决犯罪后果的途径，是司法民主的体现。
3．司法过程由“对抗”走向“协调”。传统的刑事诉讼的形式采用法庭审判制以及对抗制，控方为履行控诉职能，不遗余力地搜集犯罪证据，而辩方则千方百计寻找否定犯罪的证据以及法定的辩护理由。整个法庭审判充满了唇枪舌剑，加大了控辩双方的对立。而恢复性司法则主张通过调解协商的方式解决问题，它为有关各方进行沟通提供了灵活的平台，鼓励各方当事人之间的信息交流，通过交流和沟通，有利于加害人真正认识到犯罪的错误性，从而真正忏悔并主动希望承担责任。
以上虽然是国际上对恢复性司法的权威概念，但在此概念中司法机关的地位没有明确。如果恢复性司法是“在非法院的第三方的协调和主持下”进行的，那么司法机关是处于监督的地位还是不能与整个程序无涉？恢复性司法的启动者和受理者又是谁？另外，所谓“确定下来的责任一般是由犯罪行为人对被害人进行补偿、赔偿或者社区服务”，那么行为人原应承担的刑事责任应如何处理？这些问题在各国实践中其实已经解决。首先，考察几种典型的恢复性司法模式，虽然由于各国法律理念、风俗传统的不同，司法权介入恢复性司法程序的程度并不相同，但无一例外地赋予了司法机关会谈中或会谈后的监督权，即使在完全由被害人、犯罪人等自行和解的“和解会商模式”中，当事人仍然必须将拟定的恢复性方案交由刑事司法官员审察和认可。[9]其次，恢复性司法基于批判以惩罚为目的的刑罚而产生，起初确实注重社区矫正、道歉等非刑罚措施的运用，也即不再追究行为人的刑事责任，但随着实践的深入开展，恢复性司法的适用范围已经扩展到非常严重的犯罪，这种情况下，犯罪人会被收监，只是会被减轻处罚或变更处罚。[10]
综上，我们认为恢复性司法应当是在司法机关的主持或监督下，通过犯罪人、被害人和作为第三方的社区组织的对话，在谅解、理解、妥协的基础上共同确定由犯罪行为人对被害人进行道歉、补偿等侵害法益的补救方法，以恢复正常的社会关系和社会秩序，而由司法机关对犯罪人作出减轻或者免除处罚的决定的一种刑事司法制度。
二、运用恢复性司法处理故意伤害案件的现实需要与可行性
（一）现实需要
纵观恢复性司法的发展历史，其从一开始就是人们对传统刑事司法制度实践效果不理想进行反思与批判的产物，作为一种新兴的司法制度，恢复性司法的理论问题一直在探索与争论之中，也并非无可挑剔，但这并不影响实践中恢复性司法如火如荼地开展。恢复性司法制度对各方利益需求的满足正是此项制度存在与发展的强大生命力所在。
1．恢复性司法的运用有利于化解社会冲突与矛盾
随着“构建和谐社会”这一战略任务的提出，如何减少冲突与矛盾逐渐成为社会上备受关注的话题。对司法机关而言，这一问题更具有特殊意义。司法工作从来就是以“化解矛盾、解决纠纷”为中心的，民事诉讼制度正是应调和纠纷的需求而生，而司法机关适用刑罚权虽以预防和减少犯罪为目的，却也无外乎是为了维持整个社会秩序的平衡与稳定。
与传统刑事司法制度偏重于对行为人的惩罚，而对于与犯罪有关的其他矛盾视而不见不同。故意伤害案中，被害人承受着犯罪行为对其肉体与精神造成的巨大折磨。传统刑事司法制度为被害人设置了刑事附带民事诉讼程序提起损害赔偿，然而且不论通过该程序被害人无法获得精神损害的补偿，由于犯罪人在赔偿被害人物质损失的同时，还要承担刑事责任，即所谓既挨打又挨罚，对经济赔偿的主动承担并不必然导致刑事责任的从轻、减轻或免除，因此犯罪人往往采取各种手段逃避对被害人的赔偿，结果导致物质损害赔偿的判决也沦为一纸空文。例如，据北京市第一中级人民法院统计，该院在2005年共执行刑事附带民事案件91件，有执行回款的仅23件，占执行案件总数的25．3%，其中还包括部分执行的情形。[11]而在恢复性司法制度下，犯罪人为了争取从轻、减轻或者免除处罚，一般愿意积极履行保证了被害损失的完全补偿，解除被害人的燃眉之急以及社会的不稳定因素，此其一。
其二，故意伤害案件的发生往往就是因为当事人双方存在较深的矛盾，被告人因被定罪而失去人身自由，失去了与被害人见面沟通的机会，甚至认为其被处刑是“让被害人给害了”，双方仇怨只会有增无减。恢复性司法给予双方见面解释，同时也是发泄内心痛苦和愤怒的机会，进而减少双方继续发生冲突的可能性。
2．恢复性司法的运用有利于取得较好的社会效果
传统的刑事司法制度强调国家所受到的损失以及在此基础上的刑罚权，实体和程序的规定固定而单一，恢复性司法制度在程序上采用较为灵活的协商方式，在定罪量刑方面给予法官更大的空间，往往可以使法官兼顾判决的社会效果，例如，被告人家庭经济困难，有众多子女需要抚养，而又是家里的唯一劳动力的；被告人罪刑并不严重，又有悔罪表现，基于其平时表现群众一致认为不应当追究刑事责任的；某些被告人才能出众，进行非监禁化处理能使其做出更大的社会贡献的，在这些人人身危险性不大的情况下，可以考虑运用恢复性司法。
3．恢复性司法的运用有利于提高诉讼经济效率
传统刑事司法程序的时间漫长而耗费巨大是众所周知的。根据刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。出现案情复杂、期限届满不能终结的，属于重大的集团案件等特殊案件的，对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的情形，都有可能导致羁押时间的延长。人民检察院审查起诉的期间是1个月至1个半月，人民法院审理第一审公诉案件的期间是1个半月到2个月，再加上精神病鉴定以及补充侦查等等时间，一般一个公诉案件要花费5、6个月。而通过恢复性司法进行调解的时间短则几个小时，具体会谈时间还可以灵活掌握。比较之下，繁简之差可见一斑。
传统刑事诉讼程序由立案—侦查—审查起诉—提起公诉—刑事审判四个阶段组成，主要涉及三个部门，其中侦查部门为了查明犯罪事实，往往要进行调查走访、勘验检查、委托鉴定等，这些工作无一不需要花费较大的人力、物力资源，公诉机关和审判机关也要调动大量人员对一个案件进行处理，以至于在某些老少边穷地区，司法机关的经费来源都成为难题。当事人则为了各自利益而聘请律师、调查取证。这样的结果可能是被告人无罪，对于公诉方即被害人而言，花费几乎没有价值；也可能是被告人有罪，这样对于执行机关而言，又是一个沉重的负担。但恢复性司法如果适用成功，则可以在任何一个阶段终止刑事诉讼，无论对司法机关还是当事人都将大量减少物质和精神耗费。而如果在恢复性司法中未能达成协议，安排会谈和调解工作也不会消耗太多的多余资源。国外恢复性司法的成功运用也证明了这一点，牛津郡警察局自1993年引进恢复性司法后，1994年就收到明显成效，其中之一便是：当年1600万英镑的警察局费用，真正花在犯罪人身上的不到1%，花在被害人身上的也不到1%。可见采取恢复性司法后大大减少了费用。[12]
4．恢复性司法的适用是“宽严相济”刑事政策的要求
宽严相济是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本刑事政策。宽严相济的刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻刑宽松的一面，渗透了罪刑相适应原则的内容；它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。这样做，有利于集中力量打击严重犯罪，有利于挽救失足者，有利于从根本上缓解社会冲突，减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的有机统一。而恢复性司法的适用，正是很好地体现了“宽严相济”刑事政策宽大处理的一面，有利于维护社会和谐稳定，修补破损的社会关系。
（二）可行性考察
我们认为，根据故意伤害罪本身的特点，运用恢复性司法对其进行处理可以达到理想的目标。
1．故意伤害罪是侵犯被害人私法益的犯罪。大陆法系刑法理论认为犯罪的本质是侵害法益，即法律保护的利益，刑法的法益包括国家法益、社会法益和个人法益。国家法益和社会法益又合称公法益，个人法益又称为私法益。当然，由于受到法律调整，法益也体现了一定的社会关系，这使法益同我国刑法中的客体联系了起来。比如侵犯私法益的犯罪也就主要是侵犯公民人身权利、民主权利以及财产权利的犯罪，这里为了说明侵犯私法益的犯罪与侵犯公法益犯罪在适用恢复性司法时的区别，特采用大陆法系犯罪的传统分类。
由于侵犯公法益的犯罪的被害人包括国家、社会，严格来说，是必须由国家、社会这种抽象主体所代表的全体公民，而恢复性司法必须由被害人和罪犯以及受犯罪影响的其他社区成员共同讨论解决由犯罪所造成的问题，因此此类犯罪不可能适用恢复性司法制度，法律对被告人科处的刑罚（包括罚金）就是全体公民所选择的对侵犯自身利益犯罪的补偿，但侵犯私法益的犯罪则不存在这种问题，虽然侵犯私法益的犯罪同时也破坏了社会的稳定，但正如“私法益”这一词语本身所表明的，在尊重人权与自由的今天，国家已经注意到了对这一类犯罪所涉及的社会关系不应作出过多的干涉。故意伤害罪是侵犯私法益的犯罪，尊重被害人有对自己私权利进行处分的权利，进而将是否追究侵犯其权利的加害人责任以及如何追究责任的选择权赋予被害人，是符合刑法本身保护公民权利的目的，也是更能够为广大民众所认可的。另外，恢复性司法制度最重要的理论基础在于恢复正义，因而其适用的前提就是能够使被犯罪侵害的人、物、社会关系恢复到犯罪以前的状态，包括对社会造成的影响。故意伤害罪是对私法益的侵害，更是对私人的侵害，因此其影响更易局限于较小的范围，这一点也从较多的故意伤害案件被被害人与加害人通过私了的方式处理了可以看出。[13]
2．故意伤害罪的加害人具有特殊性。故意伤害罪是客观上针对特定的人实施了打击，主观上追求或者放任被害人身体健康权利受到损害的行为，针对性、目的性较强。因此故意伤害罪往往发生于熟人之间，如邻里、同事、亲戚等，而起因往往是生活中较小的纠纷、矛盾处理不当，导致相互仇视，最后基于报复或者一时冲动等心理故意伤害他人。正如儒学大师钱穆曾指出：“中国人乃在异中求同，其文化特征乃为一和合性。”[14]中国人自古以来就重视人际关系的和谐与修复。在中国传统的自然经济和家国一体的社会结构下，亲缘、地缘等正是维持人们日常生活和社会正常运转的纽带。正因为如此，故意伤害案的通过调解、“无讼”的方式解决的可能性也较大。
3．故意伤害罪的犯罪结果主要是造成了被害人生理机能的损害。传统报应刑观念认为处罚一个公民的唯一可以接受的理由是他犯了罪，而不是任何功利的目的，刑罚公正的标准是刑当其罪，即犯罪行为的危害程度和刑罚的严厉程度相一致。[15]最纯粹的报应刑论者康德认为刑罚公正的标准在于刑与罪在量上的等同，即“以眼还眼，以牙还牙”的报复方式。“如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己”[16]，在报应刑的观点下，被害人的身体损伤至少应当使行为人受到监禁或者以上刑罚的同等痛苦，而在我国这样的报应刑思想可以说还是颇具市场，被害人及其家属在受到行为人故意伤害的强烈刺激后，往往强烈要求司法机关对加害人进行严惩，有时甚至出现申诉、上访的现象。但是除故意伤害致人死亡以及少数致人残疾的重伤情形，故意伤害罪造成的损伤一般是可以痊愈的。虽然被害人可能在当时遭受肉体上剧烈的疼痛，与侮辱罪、诽谤罪甚至非法拘禁罪、绑架罪相比，只要行为人主动承担赔偿责任、真诚地向被害人道歉，被害人所受到的精神伤害是较易抚平的。这也是故意伤害案件中被害人立场多变的一个原因。因此与其他犯罪相比，故意伤害罪通过恢复性司法方式结案的几率较大，只要司法机关做好细致耐心的开导工作，在故意伤害案中引入恢复性司法必定成绩斐然。例如据统计，2001年至2002年，威海市40%轻伤害案件通过“和解”方式结案，[17]为化解社会矛盾，减轻诉讼负担做出了较大贡献。
三、运用恢复性司法处理故意伤害案件的制度构想
（一）我国运用恢复性司法处理故意伤害案实践概况
我国运用恢复性司法处理故意伤害案的起源，可以追溯至古代的“和息”、“和对”，即对经调处。抗日战争革命根据地时期，我国相继制定了《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》、《冀南区民刑事调解条例》等法规。林伯渠同志在1944年陕甘宁边区政府委员会第四次会议上将调解范围概括为：“刑事除汉奸、反革命罪外，大部分可使用调解”，其中包括了故意伤害罪的情形，这一措施在当时边区起到了息争止讼的效果。[18]
根据我国现行刑事诉讼法的规定，我国司法机关处理构成故意伤害罪的案件主要有两种方式，一种是自诉的方式，由被害人及其法定代理人或近亲属追究被告人的刑事责任，直接向法院提起诉讼的控诉。自诉案件包括：（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。故意伤害（轻伤）案件属于第二类可以自诉的案件，而其他构成故意伤害罪的情形，可能符合第三类自诉案件的要求。刑事自诉案件的特点是当事人可以自行和解或撤回自诉，法院也可以调解，可以说具备了进行恢复性司法的法律依据。但在实践中，符合第三类自诉案件条件的情形少之又少，故意伤害罪也不例外。故意伤害（轻伤）案件中，由于被害人法律知识不足，报复心理强等原因，绝大多数都是作为公诉案件处理的，[19]因此绝大部分故意伤害案件都是作为公诉案件处理的。
根据我国刑事法律规定，检察机关作为法律监督机关的一项重要职责监督刑事立案，发生刑事犯罪后只要罪行符合立案条件，一律要求公安机关立案进行刑事处理，司法机关没有为受害人和加害人提供面对面交流沟通的职权。但是我国各地的司法机关并没有因为法律依据的缺乏而放弃对某些故意伤害案件适用恢复性司法程序。2002年7月30日，上海杨浦区司法局与区公安分局联合出台了《关于对民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》，开创了轻伤害案件由公安机关委托人民调解的模式。不久，山东省临沂市人民检察院、重庆市检察院也发布了有关适用刑事和解办理轻微伤害案件的指导文件。[20]
我院在审理刑事附带民事诉讼案件，特别是其中的故意伤害案件时，在适用恢复性司法方面也有着自己的尝试。我们在审理此类案件时，主审法官在收到案件了解案情后，首先组织被告人和受害人双方进行庭前调解，法官根据案情对双方进行说理析法，分别了解双方的意向，让双方当事人在平和的气氛下交流意见。在当事人双方“面对面”无法达成合意的情况下，法官还会采用“背靠背”的调解方式，分别做各方当事人的思想工作，告知被害人判决结案对于赔偿执行可能存在的困难及风险，尽量促成双方当事人达成调解或和解协议。对于双方当事人达成调解协议的，我们将根据被害人的申请或酌情对被告人从轻或减轻处罚或适用非监禁刑，以达到恢复性司法的目的。据统计，自2006年至今，我院审理的刑事附带民事诉讼案件中，主审法官适用恢复性司法，使被告人和被害人间达成和解协议或调解协议的案件比例达到70%，而这部分案件中，被害人得到赔付的比例为93%。通过恢复性司法，我们有效地避免了许多可能引起社会不稳定因素的情况，化解了大量的矛盾，使得不少因为小事发生纠纷的被告人与被害人重修于好，取得了良好的社会效果。
（二）适用条件
国外恢复性司法制度对于和解的客观条件缺乏明确、统一的标准，但在实际运作中一般也对于案件有以下最低限度的要求：
首先，恢复性司法只适用于事实清楚，基本证据确实充分的案件。尽管恢复性司法以调解为中心，如同其他性质的调解，双方当事人不可避免地存在权衡利弊后的妥协，但并不意味着调解的结果是和稀泥。恢复性司法有其自身的价值追求，只有在查清事实的情况下，才能准确判断行为人是否构成犯罪、犯罪行为对被害人、社区造成了多大的损害，从而引导恢复性司法朝修复犯罪破坏的社会关系的方向前行。
其次，恢复性司法的适用应当建立在行为人认罪和当事人双方同意的基础上。在程序进行的任何时候发现当事人双方存在不是完全自愿的情况，都应中止恢复性司法，重新回到传统刑事司法的解决模式上。值得注意的是，行为人拒绝作出有罪答辩意味着其不服刑事诉讼程序的发动，包括作为传统刑事诉讼程序的补充的恢复性司法程序的不认可，同样是被迫参与恢复性司法的情形。
（三）适用范围
恢复性司法的适用范围所要解决的是该项制度可以适用于哪些类型的故意伤害案件问题。
1．可以考虑适用恢复性司法的案件
（1）故意伤害致人重伤、死亡的案件。恢复性司法是否只适用于轻伤害案件？与国外不同，我国现有的恢复性司法实践表明，恢复性司法只能适用于轻微的案件，就故意伤害罪而言，即适用于轻伤害案件，我国学术界亦多持此观点[21]。
我们不同意此种观点。首先，此观点混淆了犯有严重罪行的犯罪分子与主观恶性较大的犯罪分子的区别，实践证明，恢复性司法对于更为严重的犯罪可以有更好的结果，就某些偶犯、初犯以及主观恶性不强的罪犯而言，加害人和解程序易使罪犯直面他们所造成的犯罪伤害，伤害越大、越严重，罪犯的反应也越强烈，更易于引以为戒，有意识的自动预防犯罪。[22]其次，正如我们在前文所论，被害人对于自己私权的处分应当得到尊重，没有理由因为是严重的犯罪就剥夺被害人的处分权。针对故意伤害致人重伤、死亡的情况，即使通过恢复性司法达成和解协议，法院也并非必须判决被告人无罪，实际上免除或者减轻处罚都可以是恢复性司法适用的结果，究竟如何判决应当根据被告人罪行的严重程度而定。[23]例如被告人刘某、迟某故意伤害案，被害人李某（女）于2000年10月结识香港某房地产公司经理赵某，两人互有好感，不久即发生同居关系，2006年12月李某怀孕。被告人刘某（系赵某的妻子）得知此情况后十分恼怒，遂以10万元的价格雇佣其外甥迟某伤害李某，还指明“往她肚子上泼硫酸，把她孩子弄掉”。迟某依照刘某的指示持浓硫酸一瓶埋伏在李某位于罗湖某小区的住所下。见李某下楼，迟某将整瓶浓硫酸正面朝李某脸上泼去，造成李某面部、颈部、躯干烧伤面积达60%，经鉴定构成重伤。被害人的治疗费用高达90多万元，并于2007年生下一子。案发后被告人的丈夫赵某十分焦急，多次到医院看望李某，请求李某原谅其妻，并主动负担被害人的治疗费用，刘某、迟某被逮捕后也对其鲁莽行为悔恨不已。李某考虑到自己及小孩与赵某的感情，并且自己对此事的发生也有过错，表示愿意同被告人和解。我院审查案件事实后，对和解协议予以认可，并最终对被告人做出了从轻的处理。判决后，被告人没有上诉，检察机关也没有提起抗诉。本案中被告人犯罪手段残忍、后果严重，如因为被害人的谅解就判处二人无罪，显然是不适当的，同时也较易引起群众的不满与检察机关的抗诉，因此本案中法院的做法可以说兼顾了司法公正、被害人利益和社会效果，值得研究与推广。
（2）被害人存在过错的故意伤害案。一般而言，在被害人存在过错的故意伤害案件中，行为人都是因为一时激愤甚至义愤实施了伤害行为，而被害人往往也由于认识到这一点，对自身过错的懊悔使其较易与被告人达成和解协议，这其中包括被害人首先动手殴打被告人，被告人由于防卫过当而导致的故意伤害案件，也包括双方互殴、都有过错的故意伤害案件。但被害人存在过错的故意伤害案件能否适用恢复性司法解决也不能一概而论，现实中存在双方当事人平时素有积怨，被害人也确实有一定的过错，但被告人并非因为被害人的过错，而是为了其他原因故意伤害被害人，这种情形往往使被告人刑事责任的追究变得较为复杂，被害人一味认为是其过错导致被告人犯罪，甚至主动提出和解要求，被告人也借机推卸责任，企图获得较轻的处罚。这种情形下，根据周围邻里对双方矛盾的描述、案发前被告人的表现、被告人实施犯罪的手段、场合等综合判定被告人的主观动机，防止被告人逃避责任的承担。
（3）由亲属、邻里、同事纠纷引起的故意伤害案。根据我们在前文的论述，此类刑事案件较易达成和解协议，成功运用恢复性司法，对于双方当事人、社区关系的修复而言也是收益颇大。这里需要提醒注意的是，对某些当事人关系已经僵化，从犯罪的手段、情节可以看出双方无任何对感情的顾念、被告人不可能悔悟的案件可以不进行调解。外地有这么一个案件：杨某同何某系夫妻关系，但杨某性格暴躁，常常打骂妻子，其母马某也看何某不顺眼，经常刁难。一天杨某与何某发生争执，马某认为是整何某的好时机，遂教唆杨某殴打何某，称“给我往死里打，打破了头朝下身子打”。杨某解下皮带遂将何某拖进一窑洞，但未立即殴打何，而是与其发生了性关系。马某见未听到杨某殴打妻子的声响，喊道“存子（杨的小名），在干嘛么？别忘了我说的话。”杨某听到后开始用皮带殴打何某，开始是朝面部、躯干等处抽打，后来不断用皮带抽打、手指掐撕被害人的下身，直到被害人没有动静了才住手。见何某伤势严重，杨某、马某不管不问，几天后何某死亡。经法医鉴定，被害人的死因是两大腿内侧、臀部及会阴部多处大面积软组织损伤，溃烂坏死，感染化脓，引起败血症。同时查明，马某于1982年5月至9月，先后四次打骂过何某，每次都将何打得鼻青脸肿。[24]在本案中被告人马某一再要求杨某以残忍手段残害被害人，而且其本人也曾多次殴打何某；被告人杨某则只是视妻子为纵欲、发泄的对象，二被告人对被害人毫无感情可言，此种情形法院不予调解，给予其严惩是正确的。
（4）青少年故意犯罪案件。恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，最早可以溯源于20世纪60年代少年司法系统内被害人和加害人的调解程序，后来才逐步发展到适用于成年犯罪。到目前为止，在适用恢复性司法的案件中，少年犯罪案件仍占很大比重。[25]我们认为，青少年罪犯在其年龄阶段具有情绪不稳定的特点，犯罪发生时常是为了哥们义气、有斗狠逞能的心理、易于受到他人影响，有时在案发后也对自身行为的性质不甚明了，这无形中也显示他们不深的主观恶性。何况，青少年罪犯可塑性很强，实践证实，犯任何类型的故意伤害罪的青少年行为人，经过家庭、学校、社会的细心教导，回归到正常的生活轨道。在实践中对于被告人的非刑罚措施不能忽视，司法机关应当根据实际情况拟定修复计划，如强制被告人进行社区劳动、接受特定人员的管教、接受必要的心理治疗等。(www.xing528.com)
（5）故意伤害案中的共犯。共同故意伤害犯罪发案率高，涉及人数多，案情复杂多样。其中区别共同犯罪中的主犯与从犯一直就是审理故意伤害案件的重点与难点问题。要构成故意伤害罪的共犯，被告人的行为都同被害人的伤害结果间存在着密不可分的因果联系，主观上也存在着共同的致人受伤的故意。但事实上，各行为人在犯罪之中所起的作用还是各有不同的，有的较为明显，如甲乙丙三人欲将丁打伤，事先预谋，制定了伤人计划，当丁进入现场时，甲乙两人一拥而上，手持棍棒等凶器将丁打伤，丙负责掩护甲乙二人逃跑，丙在此案中明显属于作用较小的从犯。有的情况下，主犯与从犯的区分就不那么明显了，如数个被告人相约殴打被害人，在殴打过程中，下手不分轻重，最后虽然被害人被某个被告人持木棒打成重伤，但未超出其他被告人的概括故意，在此情形下，司法机关一般会认定众被告人均构成故意伤害罪（重伤）的主犯。
对于存在共同犯罪的故意伤害案，应当如何适用恢复性司法？我们认为，在主、从犯区分明显的情况下，不一定要求对二者适用的刑事司法制度一致，在对主犯适用公诉程序处理的同时，对于主观恶性不明显、对犯罪结果所起作用较小的从犯，可以适用恢复性司法，而对于不分主从犯的情形，应当根据案件具体情节判断，但在对某些共同犯罪人适用恢复性司法时，除个别拒不认罪悔悟的行为人外，一般应当对其他共犯适用。
2．不宜适用恢复性司法的案件
（1）涉黑的故意伤害案件。故意伤害案件中存在着一定比例的涉黑案件，所谓涉黑案件，包括行为人已经构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而与故意伤害罪实行并罚的案件，也包括行为人未为黑社会性质组织的成员，但与黑社会性质组织存在一定的联系，也是由此而实施故意伤害行为案件，或者实施故意伤害行为的组织上不能称为严格意义的黑社会性质组织，但在广义上也可以称为黑社会性质组织的雏形，例如当地群众一般称该组织为“黑社会”的案件。我们认为涉黑的故意伤害案件不宜适用恢复性司法程序，这也是“宽严相济”刑事政策的一个内在要求。
（2）行为人属于多次犯罪的、有预谋犯罪的。此两者同样是行为人主观恶性的表现，前者包括过去的行为构成其他罪名的情形，即行为人曾犯盗窃罪、抢劫罪、寻衅滋事罪等，本次又构成故意伤害罪，而后者则应限制在行为人基于对被害人的仇视较早形成犯意并且为了实施犯罪而制定详细周密的计划，在实施中也是按照既定步骤冷静、果断地实施的情形。前者是行为人本身已经形成犯罪习惯或者怙恶不悛的表现，而后者则显示了行为人对于被害人犯意的坚决。
（四）调解程序
1．恢复性司法程序的主持与参与者。关于恢复性司法程序的主持者，各地实践中有不同的做法。其中包括加害方——被害方自行和解模式，是指嫌疑人在认罪悔过的前提下，与被害人经过自行协调，就经济赔偿和被害人不再追究加害人刑事责任达成协议，检察机关经过认真审查后，接受双方的协议和被害人的请求，对嫌疑人不起诉或者建议公安机关撤销案件的纠纷解决方式。（北京市检察院采用此种模式）司法调解模式，即司法人员对于那些具有恢复性司法基础的案件，积极、主动地进行各种居中调解工作。（江苏省无锡市公检法司四单位联合制定的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》中规定的模式）
我们认为，目前对于故意伤害罪的处理可以采用与司法调解模式为主，加害方——被害方自行和解模式为辅的方式适用恢复性司法。因为故意伤害案件中，被害人急需获取刑事附带民事赔偿、犯罪中精神损失不大等原因，加害方与被害方较易达成谅解。在做出判决前的诉讼过程中，当事人双方达成和解协议的，法院在审查后一般应予以认可。对于当事人双方暂时不能达成协议的案件，但法院认为符合恢复性司法的条件，可以主动进行调解，并主持调解的过程。
在司法机关的主持下，根据恢复性司法修复被破坏的社会关系的理念，程序的参与者应当包括双方当事人，如果在伤害行为发生时，有一同实施违法行为的人，即使其未成立同案犯，也应当参与会谈，以了解案件的起因和当事人相互之间的作用。除此以外的其他参与人应当根据案件的起因与影响确定，如当事人因为家庭关系不睦而引起纠纷和伤害，可以召集双方的亲属；如果当事人因邻里纠纷引发犯罪，则可以邀请社区成员，共同讨论解决矛盾的方法。
2．会谈中应注意的问题。司法机关在准备当事人的会谈时，应当告知当事人恢复性司法的理念和原则，各当事人所应扮演的角色，对话的主要步骤。首先，恢复性司法的前提是分清是非，就当事人而言，其博弈和让步也是在对其案件事实和性质充分了解的前提下进行的，司法机关告知当事人其本应具有的权利和本应承担的责任对于实现公正结果，防止当事人事后反悔缠诉具有重要意义。其次，当事人的矛盾与对立主要是存在于伤害行为发生的初期，被害人所受伤害而形成的心理影响尚未消失，往往在强烈的报复心下失去理智；被告人尚未认清自身错误，对被害人的仇视依然不减，由此看来，司法机关向当事人双方阐明法理、分清对错是非，更有利于当事人理性和解。另外，司法机关对案件的审查固然会对办案人员形成影响，但这一问题无论在民事调解还是刑事和解中都是存在的，与法官是否对当事人说明实体问题没有关系，可以考虑区分调解不成后审理案件的法官同进行调解的法官，二者相互不能影响。
促使加害人向被害人赔礼道歉，并达成对被害人人身、精神进行经济补偿的协定。根据对话中暴露出来的问题拟定一个恢复措施报告，其中包括对被告人、被害人进行心理上的后续治疗，如决定以社区服务为处罚形式，应当拟定详细的计划。
3．赔偿数额问题。首先，被告人的经济能力往往是限制恢复性司法适用的“瓶颈”。这一点从前文所述的传统刑事附带民事诉讼案件的执行情况可窥一二。尤其是故意伤害罪中，被害人的治疗费用往往是天文数字，而许多被告人本身就是由于未受多少教育，因一言不合而打架斗殴、甚至动用凶器酿成大错，其家庭十分困难，加上由于犯罪聘请律师、失去工作机会等种种原因，更几乎没有任何赔偿能力。例如在我院审理的故意伤害案中，大约有70%左右的被告人为外来打工人员，经济能力相当有限，对于法院判处的附带民事赔偿往往是无力支付的。在此情况下，被告人能否得到从轻处理，如不能，是否意味着有钱就能“赎刑”，没钱只能坐牢，是否会引发当事人平等问题的讨论？
我们认为，在被害人由于被告人无法达到其赔偿要求的情况下而不愿接受和解，是被害人的基本权利。司法工作者可以积极做被害人的工作，并且要求被告人给予努力恢复经济能力赔偿被害人损失的保证或者呼吁社会相关力量给予援助，但如果被害人仍然坚持追究被告人的刑事责任，也只能尊重被害人的意愿，并以被告人积极、真诚的悔罪态度考虑为量刑情节，这是在目前恢复性司法制度框架内的无奈选择，毕竟不能期待所有的矛盾都通过恢复性司法一项制度解决。但我们认为，要解决本问题可以加大被害人国家救济制度的适用力度，作为人民授权管理公共事务的主体，维护社会秩序的稳定不仅是国家的权力也是其义务。当然，以上是被害人不愿和解的情况，而被害人自身经济情况较好而愿意放弃赔偿或者允许被告人分期赔偿的，法院应对和解内容积极予以确认。
其次，在被告人十分富裕的情况下，被害人由于认为其曾遭受犯罪的侵害而有理由获得尽可能多的赔偿，因此可能存在不顾损失漫天要价的情形。我们认为司法机关有必要对此进行监督甚至批评，毕竟恢复性司法程序也只是对被害人遭受损失前状态的恢复，而并非被害人索取钱财的方式，当然被告人基于悔恨自愿给予被害人超过损失的赔偿可以认为是赠与，司法机关不应予以干涉。
还有一种情形是被告人和被害人都较为富裕的，被害人对于经济赔偿的要求不高，甚至不要求经济赔偿，那么法院能否认为这样可以达到恢复性司法的目的？诚然，被害人由于自身经济的原因，可能对金钱并不看重，但被告人往往可以以其他方式弥补被害人的损失，如公开赔礼道歉、为其家庭服务以修复损伤等，只要不违反法律的禁止性规定，我们认为可以予以确认，事实上这种形式的修复常常并不比金钱赔偿的效果差。例如，某地曾审理一起故意伤害案件，被害人游某是当地有名的养猪专业户、家底殷实。被告人王某同样做养殖生意，与游某是生意上的竞争对手，双方一直存在矛盾。某日，王某发现其一客户订单被游某抢走，十分恼怒，遂找到游某家理论，后二人发生争执进而发展为扭打，被害人的妻子马某、儿子游某某见状也参与打斗，王某见势不妙，抢过桌上的水果刀朝游某等挥舞，混乱中扎中游某肩部，经鉴定构成轻伤。王某被捕后，对自身行为十分后悔，主动提出赔偿游某医疗费用，但被游某一口拒绝，称“钱不是最重要的，就是要出口气”。王某的家属得知后，主动到医院看望、照顾游某，王某亦向游某真诚地道歉，并提出与其两人抢生意，不如一起合作，并邀请游某参加其新上马的一个项目。游某思考再三，认为自己受伤不重，跟王某合作对自己也是有利的，遂接受了王某的道歉，并主动向司法机关提出不追究王某刑事责任的请求。法院经审理对王某做出了定罪免刑的判决，后王某与游某合伙经营养殖生意顺利，彼此矛盾得到化解。
（五）法律效果
恢复性司法程序中当事人双方如果达成了协议，司法机关根据其职能所做出对加害人从轻、减轻或免除处罚的决定，当然的具有法律效力。这里须注意两点：第一，对于重伤害案件，并非都不能做出定罪免刑或者缓刑的判决，根据司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《人体重伤鉴定标准》，许多重伤都属于当时可能致被害人有生命危险，但经过治疗可以痊愈的，如休克、肋骨骨折致使呼吸困难等，此种情况同使用残忍手段、致人严重残疾等情形无论在客观危害还是主观恶性方面均存在较大区别，一般民众对于这种区分也较为认可，通过恢复性司法给予免罚或者较轻处罚并不存在问题。
第二，实践中司法机关运用恢复性司法处理伤害案件时，较易遇到被害人伤势存在起伏的情形，为了防止一方当事人基于对方当事人或司法机关的逼迫而违背其真实意愿达成和解协议，应当赋予当事人获得救济的权利。当事人认为和解协议的内容违背其真实意愿，在完成举证责任后，可以基于新的事实或证据向作出决定的原司法机关申请重新启动诉讼进程，在申请被驳回后，也可以向拥有监督职权的司法机关申诉，对人民法院来说，主要是通过审判监督程序。如果当事人在整个刑事诉讼过程中没有达成和解协议，或达成和解协议后加害人没有实际履行，案件应当重新进入刑事诉讼程序，避免出现不必要的延误。
（六）对恢复性司法适用中所存在问题的思考
1．罪责刑相适应的问题
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”恢复性司法是反对监禁刑，并主张以赔偿、道歉和社区服务代替惩罚性的刑事责任方式，在此制度中，由于一般没有处罚的明确标准，司法机关的自由裁量权相对较大，从而引发了罪责刑相适应的一系列问题。影响被告人最终责任承担的是三方主体，被害人、司法机关以及被告人本身。在其中，司法机关作为中立的主体应当依据被告人的罪行轻重以及其在恢复性司法中的悔罪表现等因素考虑被告人的量刑问题，但容易忽视的问题是，在恢复性司法程序中的司法机关存在着自己的利益，如为了减轻自己的办案负担，而对凡是不愿选择恢复性司法方式的当事人作出不公正的裁决，在司法腐败还未得到根本遏制的当下，利用自由裁量权的存在创造出寻租的机会也是数不胜数。而对于被告人，为了避免被贴上“罪犯”的标签，避免因承担刑事责任后带来的一系列不利的影响（诸如就业的限制，与家人的分离等），总是希望能够以其他责任形式替代刑罚，其有可能处于被动地位，不敢提出合理抗辩或者要求，从而被迫承担了更多的责任。对于司法机关的问题，除了应当自身端正认识，意识到司法机关的职责主要是依法公正分清权利与责任以外，对当事人受到不公正司法待遇的救济也应当给予重视，例如救济机关在审查原裁决的时候，应查看司法机关是否尽力为被害人追缴财产损失，恢复性司法是否符合启动的范围和条件。为了避免被告人被迫“自愿”承担与其罪行不相符的责任，有必要加强对其的法律援助，司法机关也应当对被告人申明如果其不能达成和解也不会承担更重的刑事责任，打消被告人的疑虑。
2．“以钱买刑”的问题
恢复性司法制度从产生之时起就争议不断，其中最大的问题就是恢复性司法在形式上看似“以钱买刑”。
我们认为，恢复性司法中的金钱赔偿并非是对被害人生命、健康的评估或购买，而是在损害已经造成的情况下对于现状的尽力补救。金钱只是被告人补偿的一部分，关键仍在于被告人的悔罪赎罪态度以及由于被害人的谅解而使社会关系得以恢复，司法机关应着力于引导民众认识这一点。当然，正如我们在前文的制度构建中所提到的，被告人经济实力的不平衡可能导致其最终命运的不同，而被告人利诱被害人同意和解的情况也必然存在于现实中，但恢复性司法所存在的缺陷不应该动摇我们对其存在价值或必要性的肯定，而更应重视恢复性司法制度及相关配套措施构建的完善与科学。如加强国家救济机制的运用，对采用胁迫、引诱手段达成和解协议的被告人加大惩罚力度等。
以上是我们对于恢复性司法制度以及其在故意伤害案件中的运用的一些问题的初步探讨。面对我国各地已经广泛开展恢复性司法实践的现状，我们期待有关部门继续加强研究与实践，在经验成熟的基础上出台规范性法律文件，为维护社会的稳定和谐在刑事司法改革的道路上迈出重要的一步。
【注释】
[1]邓荣霖：《现代企业法人制度》，中国人民大学出版社1995年版，第237页。
[2]赵秉志：《侵犯知识产权研究》，中国方正出版社1999年版，第293页。
[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第178页。
[4]《最高人民法院公报》（1998年第1期），第8～9页。
[5]《人民法院报》，1998年9月8日。
[6]因入刊文章篇幅要求问题，本文有删减。
[7]参见吴宗宪：《恢复性司法评述》，载王平主编：《恢复性司法论坛2005年卷》，群众出版社2005年版，第4页。
[8]参见徐锐：《恢复性司法制度探析》，载《法制与社会》2008年3期。
[9]参见张庆方：《恢复性司法研究》，载王平主编：《恢复性司法论坛2005年卷》，群众出版社2005年版，第277页。
[10]参见［新］斯坦利·赫本著：《新西兰恢复性司法实践》，载狄小华、李志刚编著：《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》，群众出版社2005年版，第87页。
[11]参见冯芳、尹辉霞：《为被害人获赔难开药方——解读刑事附带民事诉讼案件执行难》，载《法律与生活》2008年8期。
[12]参见吴丹红：《恢复性司法初探》，转载自北大法律信息网，http：／／article．chinalawinfo．com／article／user／article＿display．asp？ArticleID＝24589。
[13]此种情况在农村更为普遍，曾有这样一个案例。一天夜里，某村几个男青年酒后窜入邻村一家杂货店。当时已是深夜，店主已关门休息，这几个青年将店主用电线捆绑后，又踢又打，并抢走店中钱物。他们走后，店主挣脱捆绑，向村长报告了这件事。当时，店主与这几个青年互不相识。村长经过调查，确定此事系邻村几个青年所为，于是他们通过某村的村长，与这几个青年的家长达成协议，由家长们拿钱赔偿店主的损失，私下了结这件事。吴旭萍著：《一起私了案件引发的思考》，载http：／／www．lawbooks．com．cn／lw／lw＿view．asp？no＝2766。
[14]参见钱穆：《晚学盲言》，东大图书公司1987年版，第289页。
[15]参见张庆方：《恢复性司法研究》，载王平主编：《恢复性司法论坛2005年卷》，群众出版社2005年版，第340页。
[16]参见［德］康德著：《法的形而上学理论》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第165页。
[17]以上数据来源于唐峰：《公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点》，载中国法治网。
[18]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第66～86页。
[19]例如广东省汕头市某区公安分局的统计数字表明，轻伤害案件有90%以上按照公诉程序启动，只有8．6%的案件选择自诉，摘自陈邦达：《刑事和解：轻伤害案件息诉罢访的路径选择》，载《江西公安专科学校学报》2007年1期。
[20]摘自《两摊贩打斗涉嫌故意伤害罪，终私了》，载网址：http：／／www．dffy．com／fazhixinwen／sifa／200705／20070511151727．htm。
[21]参见彭海青：《论恢复性司法》，载王平主编：《恢复性司法论坛2005年卷》，群众出版社2005年版，第105页。
[22]从对于犯有重罪罪犯的矫正实践来看，对于轻微的犯罪，恢复性司法程序在降低重新犯罪率方面并没有明显的效果（对于财产犯罪案件，重新犯罪率反而上升了6%），但对于暴力犯罪案件，重新犯罪率有了很大下降（一年的总体犯罪率下降了38%）。此数据源自于加拿大一家研究机构的实证调查，摘自［美］丹尼拉·塞拉德著：《恢复性司法的实证研究》，何挺译，载《中国刑事法杂志》2008年第3期。
[23]实际上在国外，被告人被判处缓刑，或者获得假释的，远远多于被判决无罪的情形。
[24]《严惩残害妇女的罪犯——银南地区中级人民法院依法改判一起故意伤害致死妇女案》，载《人民司法》1984年9期。
[25]新西兰的家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例，而该会议主要由少年犯罪嫌疑人及其家庭成员、被害人的支持者等组成，英国的刑事和解制度主要运用于对少年犯罪案件的处理。参见黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》第14卷第6期。
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