罗湖法院调研论文精选：未成年人犯罪前科封存制度构建

苏　宏

一、未成年人犯罪前科消灭问题的提出及构建基础

（一）前科消灭问题的提出

所谓“前科”，是指曾被宣告有罪或者被判处刑罚的事实。我国现行立法与司法解释，对前科未作出明确规定，但该制度在一些法律文件中，已模糊出现。如《刑法修正案（八）》修改以前的《刑法》第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”即前科报告制度。又如刑事案件判决时，如被告人曾犯过罪的，也会认定为前科酌情从重处罚。我们认为，国家给罪犯设立前科制度是基于国家防卫的需要，从社会大多数的利益出发，以加强刑罚的特殊预防效果。然而，前科制度在加强刑罚效果的同时，不可避免地会给罪犯回归社会带来一定的阻碍，尤其具体到犯罪的未成年人方面，表现得尤为明显。比如：《档案法》第10条规定：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交集中管理，任何个人不得据为己有。”在现行的档案管理制度之下，未成年人的刑事犯罪记录毫无疑问的成为必须归档的重要人事资料。严格的档案管理制度使得未成年犯罪人在就业、就学时面临巨大困难。此外，当一个未成年人因为触犯刑法而进入司法程序以后，就会在公安、检察、法院、司法等部门留下犯罪的记录，而我国目前又缺乏严格的规范对未成年人的犯罪记录予以严格保密，使得这些犯罪的记录容易流入社会，从而对未成年人产生不利的影响。另外，现有的一些法律剥夺了未成年犯罪人回归正常社会地位的权利。如《法官法》、《检察官法》和《人民警察法》规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官和人民警察。《律师法》还规定，受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证书。此外，《兵役法》、《教师法》、《会计法》、《拍卖法》、《公司法》等法律都针对曾经受过刑事处罚者作了种种限制性规定。这些限制性的规定使得某些受过刑事处罚的人在法律地位方面与没有受过刑事处罚的人存在巨大差别，剥夺了其恢复正常社会地位的权利，使刑罚惩罚的阴影伴随其终身。

犯罪学的“标签理论”认为犯罪概念是一种符号，而刑事司法则是对特定的人和行为贴附标签的过程。当社会给确有轻微违法行为的人贴上标签以后，就会使其逐渐形成“越轨者”的自我映像，并自甘堕落，一再违法，从而使犯罪现象逐渐增多。^[1]而刑罚的目的除了一般预防，还有特殊预防。我们在考虑通过刑罚来处罚犯罪，以警示社会上的其他人不要犯罪的同时，也应关注罪犯自身的再犯可能性。未成年人是祖国的未来，民族的希望。近代生理学、心理学、教育学等已经研究表明：在人的一生中始终有一个较为特殊的时期，也就是从未成年人向成年人的过渡阶段，在这个阶段，未成年人对社会的认识和自身的社会观、价值观的塑造正处于含混不清的状态之中，再加上各种社会因素的作用之下，未成年人行为难免会产生各种偏差。但其行为具有较强的可塑性，如果施之以适当的教育方法也还是可以使其不良行为得到校正。这就启示我们要以一种理性的态度对待未成年人刑事犯罪，而不能一味强调刑罚的惩罚功能，更为重要的是要将已经犯罪的未成年人进行改造，使其能够顺利回归社会。

从这个意义上讲，我国现行前科制度一方面使未成年犯罪人始终笼罩在“犯罪人”的阴影之中，极易产生自卑和消极心理，难以再次融入社会的正常生活，已经成为妨碍行为人积极自我改造、重新做人的一道屏障。另一方面前科制度也不符合我们法律所追求的正义原则。“未成年犯在犯罪之后已经依法受到了法律的制裁，换言之已经给了受侵害对象相当的对应报价，他们在给予受侵害对象相应的物质补偿和精神抚慰的时候，也是一种对社会正义的弥补和恢复，我们没有理由让其承受刑罚处罚之后，还始终笼罩在犯罪的阴影之中，剥夺其回归社会正常生活的权利。”^[2]也正是基于此，前科消灭制度及前科封存制度的提法应运而生。

（二）构建前科消灭制度的理论及法律基础

前科消灭是指曾受过有罪判决或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪或者罪刑记录的制度。前科消灭后未成年犯罪人犯罪记录则完全予以注销，犯罪人犯罪之前的法律地位完全予以恢复，犯罪人视为完全没有犯过罪的人。此定义下的前科消灭制度可以说是理想状态下的前科消灭制度。前科消灭制度的构建主要有以下理论基础和法律依据：

1．世界一些主要国家都确定了前科消灭制度，值得我们参考和借鉴。如《德国少年法院》第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已经具备正派品行时，少年法官可以依其职权、被判少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消灭前科记录，如涉及依普通刑法典第174条至第180条或第182条所为之裁判不得宣布之。在德国，行为时已满14岁不满18岁的少年，前科记录无论是被判决消除还是自然消除均视为没有前科。”法国《刑事诉讼法典》第770条规定：对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡，经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中，与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。日本《少年法》第60条规定：“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来得视为没有受过刑罚处分的人。少年时因犯罪被判刑而接受缓期执行的，在缓期执行期间，可视为刑期期满，适用前款的规定……”

2．构建前科消灭制度具有相关的政策和法律基础。自1986年起，我国相继颁布了《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等相关法律，许多地区还根据本地实际情况，出台了若干未成年人保护条例，这些法律法规的出台为我国落实有关未成年人保护的各项政策提供了法律支持。此外2006年党中央提出了“宽严相济”的刑事司法政策，从未成年犯罪人保护的角度看，前科消灭制度恰恰是体现了“宽”的一面。对于这一特殊群体，在其接受刑罚处罚或宣告后，相较于其年龄和心理而言，已接受了一次人生的“严罚”，但同时应对其复归社会留下一些空间。在1990年12月14日联合国第45／113号决议通过的《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条的规定，我国签署并加入的1984年《联合国未成年人司法最低限度规则》（简称《北京规则》）第21条第2款的规定等条款均对前科消灭制度进行了规定。^[3]这些也成为构建我国未成年犯罪人前科消灭制度的国际法律渊源和法律依据。

3．构建前科消灭制度具有较强的现实意义。未成年犯是一个十分特殊的群体，他们刑罚执行完毕之后的教辅、帮扶工作更是需要特别的关注。确立前科消灭制度，无疑是对未成年犯重塑人生起到最大的推动效果。未成年人犯罪往往是一时的错误而付出终身的代价，对他们而言是不公平的。未成年人犯罪前科消灭制度的实施，不但可以从法律上消除对行为人的负面评价，而且更重要的是使其能够卸下沉重的思想包袱，增加对生活的自信心，认识错误、重新做人。让他们从心理上真正感觉到国家和社会对他们的接纳和包容，使他们通过自己的努力，修正错误，提高自己的守法意识和再社会化能力，真正地重新融入社会，正常生活。

因此，我们在实践中树立以少年利益为中心的少年司法理念，帮助未成年罪犯顺利回归社会，减少再次犯罪，将惩罚与教育更好的结合，达到刑法矫治的目的，未成年人犯罪前科消灭制度的课题给我们提供了一个探索的思路。

二、我国开展未成年人前科消灭工作的探索与推进

（一）序幕：饱含争议的开始

2003年年底，石家庄市长安区法院的大胆尝试，拉开了未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革的序幕。当年12月，石家庄市长安区法院推行《未成年人前科消灭实施办法》，首开了国内未成年人前科消灭的先河。该办法规定，未成年的孩子因无知或一时冲动犯罪而被判刑，服刑完毕只要“考验期”内遵纪守法、改好悔过，经申请后由法院为该未成年人出具前科消灭证明书，该未成年人的前科归于消灭，视为未曾犯罪，并依法恢复先前的法律地位。

石家庄市长安区法院的该项做法引起了实务界和法学界的巨大反响，也引发了一场关于未成年人犯罪前科消灭的争议。未成年人前科消灭作为一种对具有犯罪记录的未成年人的激励机制，在当时的国情下可以说理念非常前卫、大胆，但长安区法院的做法由于突破了法律的明文规定，在当时的法律条件下将会面临一系列问题，推行上阻力重重。例如，根据当时刑法关于累犯制度的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当从重处罚。未成年人构成累犯的，如果前科消灭了，是不是就不能适用累犯制度？未成年人犯罪前科消除后，在入伍、就业的时候是否还要如实报告？答案当然是否定的。另外，还有观念上的问题，前科消灭作为一个新鲜事物，要一下子让公众接受，确实有一定难度。作为一个基层法院，长安区法院在当时的情况下如果作出所谓的“前科消灭证明书”，可以想见的是，在缺乏立法支持的情况下，是不具备法律效力的，亦难以得到社会的认可。另外，从该院的做法上看，主要是由法院一家单打独斗式地进行司法改革，并未得到其他职能部门的有力支持。而实际上未成年人前科消灭的问题不仅仅是法院一家的工作，还涉及到公安、司法、教育等多个部门，具体实施中谁来承担消灭前科的职责、各有关部门如何分工、未成年人犯罪的档案如何封存等都还需协商统一。而长安区法院在推行该项措施时并未与其他相关部门形成协同一致，因而陷入孤掌难鸣的地步，最终导致该院“前科消灭”试行一年零突破最后以搁置的方式不了了之。

石家庄市长安区人民法院提出的这项“未成年人前科消灭方案”虽然最终没有推行下去，但是它所要解决的问题却引起了社会的广泛关注的，那就是：对于有前科的青少年，社会不应该歧视他们，他们的合法权益，同样应该得到法律的有效保护。这也是该院该项改革的最大成果，从这方面讲，他们的改革可以说是“卓有成效”的。

（二）推进：百花齐放的改革

随着理论与实践中对前科消灭制度的研究和探讨，最终前科消灭制度改革引起了最高人民法院的重视。2009年最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》中明确提出：法院可以配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。有了这个政策的支持，从2009年起，全国各地关于前科消灭的改革可以说是百花齐放，各绽异彩。其中最具特色的有以下几个地方的改革：1．山东青岛市李沧区：2009年年底，青岛市李沧区委政法委牵头组织成立了由区法院、区检察院、公安李沧分局、区司法局、区劳动局、区教体局、团区委等单位参加的“李沧区未成年犯罪人前科封存联席会议”，正式出台了《青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存实施意见（试行）》，在全区启动了未成年人前科封存制度。2．山东省乐陵市：乐陵市综治委办、法院、检察院、公安局、司法局、人事局、劳动和社会保障局、民政局、教育局、团委、妇联等11个机关部门近日联合签发了关于推行失足未成年人“前科消灭制度”的《实施意见》和《实施细则》两个文件。“乐陵模式”是“党委统一领导下、多部门联动、附条件”的前科消灭模式。根据犯罪轻重，分成自然消灭和申请消灭。3．山东省日照市东港区：2010年1月7日，东港区检察院、公安局、司法局、人事局、民政局、劳动和社会保障局、教育局等10个部门，共同签发了《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》。未成年人轻罪记录归零之后，在就学、一般就业时，可以声明自己没有前科。4．江苏省徐州市鼓楼区：鼓楼区会同综治办、检察院、公安局、司法局、文教体局、人力资源和社会保障局等11个单位共同出台了《关于建立未成年人犯罪“前科消灭制度”的实施意见》，设计了前科消灭的具体条件、申请程序、考察流程、封存方式、后续追踪帮教等制度体系，着力改造那些主观恶性相对较轻、社会危害性相对不大的未成年罪犯，帮助未成年罪犯消除“人生污点”，给其重新融入社会的机会。5．福建省三明市：2010年2月，三明市委政法委决定在全市推行未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。随后，永安市委政法委、法院等12家单位联合下发了《永安市实施“未成年人轻罪记录消灭制度”暂行办法（试行）》，该市的未成年人轻罪记录消灭是指未成年人虽因犯罪而依法被判处刑罚，但由于其所犯罪行较轻，符合有关规定所设定的轻罪记录消灭的条件，由有关部门作出决定，将其犯罪卷宗材料由相关司法机关和有关部门予以封存保管，限制对外公开，其在升学、复学、就业、参加相关技术技能资格考试时，免除前科报告义务的制度。

纵观2009年以来各地百花齐放式的未成年人前科消灭制度改革，我们不难看出，这个阶段的改革呈现出以下特点：

第一，有了强有力的政策支持。最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》中有关前科消灭制度创新的提出，作为政策支持强有力地推进了各地实务部门对前科消灭制度的探索。

第二，“单打独斗”变为“多头联动”。从各地的改革来看，已经不再是法院一家的“单打独斗”式的推行，而是在地方党委的领导下，以法院为主导的，多个职能部门相互配合的“多头联动”式合作。各个职能部门的合理分工与配合，减少了前科消灭制度在实际工作中的阻力，最大限度地发挥了该项制度的实际效应。因而，相比长安区法院零突破的结局，上述各个地区的改革均取得了一定的成绩，部分少年犯在该项改革中获得了法院的前科消灭证明书或者前科档案被封存，改革工作有了实际进展。

第三，前科封存的出现。我们认为，这个阶段的改革的最大成果是前科封存的出现。“前科封存”是指对于曾被宣告有罪或者被判处刑罚的事实，在符合一定法定条件时，在一定空间内对其罪行记录予以档案封存，未经有关机关的同意，不可以公开和借阅、复制等有可能危及犯罪人之未来正常生活的保护制度。前科封存是对犯罪记录和法律状态和记录的一种暂时的保密和不予以泄露。在如果仍有新罪或漏罪以及其他触犯刑法之事由出现后，前科状态仍然可以解封。犯罪前科档案封存本来只是作为前科消灭制度的一个辅助性作法，或者是前科消灭的应有之义。然而随着改革的推进，在实践中却逐渐有成为前科消灭制度替代品，在各地改革中被作为主要手段予以运用。这一方面是因为前科封存从操作上来说更简单易行，改革推行阻力较少，且可以达到形式上前科消灭的效果；另一方面从社会公众的角度来说，由于观念的问题，大部分公众对前科消灭的提法从感情上难以完全接受，使用前科封存的提法较前科消灭而言更易得到广大民众的认可。而实践中各地法院前科消灭的做法上来看，由于认识的不同，逐渐大体形成了以档案封存为主及以出具前科消灭证明书为主的两种做法。

这个阶段的改革成效是显著的，而且随着各地先行先试改革的深入，立法滞后的问题开始显现出来。各地未成年人犯罪前科消灭制度与刑法第100条规定的前科报告制度和第65条、第66条关于累犯的规定相冲突，这使得各地法院开出的前科消灭证明书除了在本地区可以适用外，其实际效用令人质疑。再者我国部分民事、行政法律法规，如《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《公务员法》、《教师法》、《公司法》、《律师法》等均不同程度对有前科者从业资格进行限制。可以说，改革是否合法的争议仍然没有停止，换句话说，改革的有效推进亟须得到法律的认可。

（三）突破：《刑法修正案（八）》确立了有限制的前科消灭制度

现实的迫切需要助推了立法的进程。2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，这是1997年刑法修订以来对刑法做出的最重要的一次修改，尤其是对于未成年人犯罪相关规定的修改充分体现了对我国未成年人犯罪实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，也是宽严相济刑事政策在立法上的落实。

现就对具体规定内容及后果作简要介绍：

1．不满18周岁的未成年人犯罪不构成累犯。修正后的《刑法》第65条关于累犯的规定增加了“不满18周岁的人犯罪除外”。这意味着未成年罪犯在前次犯罪后任何时候再有犯罪行为也不再作为法定从重处罚的情节，如果后次犯罪还在18周岁以前，在量刑时仍然应当从轻或者减轻处罚。

2．不满18周岁的未成年人犯罪后免除前科报告义务

《刑法修正案（八）》第19条规定，在《刑法》第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这意味着不满18周岁的未成年人因犯罪被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金刑罚后，刑罚执行完毕以后，其在入伍、就业时都不会因刑事污点受到影响。在此次修正以前，尽管《未成年人保护法》明确规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视”。但因为《刑法》规定了，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”两部法律的冲突，使得限制公开犯罪时不满18周岁未成年人的刑事污点的规定成为空文，《刑法修正案（八）》很好地解决了上述冲突。

从此次修正的内容及用词上，我们可以看出立法机关在一定程度上吸收了各地改革的精华，将取消未成年累犯及免除未成年犯轻罪报告义务写入刑法，解决了各地改革与法律的冲突。但修正案没有以明确的方式确立未成年犯前科消灭制度的做法，在一定程度上体现了立法者在要不要完全确立未成年犯前科消灭制度上问题存在犹豫，所以经过权衡最终采取了一种稳妥推进的立法方式。不过，虽然此次修正并非明确表明确立了前科消灭制度，但从实际操作上看，在形式上达到一定程度前科消灭的效果。我们可以称之为有限制的前科消灭制度。因此，不管怎么说，此次修正确实是我国少年刑事立法和刑事司法的一大进步，必将对全国法院系统前科消灭制度的确立和推广产生积极的推动作用。

三、我院未成年人前科封存制度构建的设想

《刑法修正案（八）》修改后，推动了全国各地法院在前科消灭制度方面的进一步探索和尝试。今年7月，广东省高级人民法院选择了前科封存作为前科消灭的具体做法，并发文在全省部分法院开展前科封存的试点工作，且将我院确定为八个试点法院之一。当下，如何抓住刑法修正的契机，在当前法律的框架内，尽快吸收其他法院改革精华成果为我所用，奋起直追，扭转我院近年来在该项工作方面滞后的不利局面，构建具有我院特色的未成年人前科消灭制度应是我院当前少年审判工作的改革重点。(www.xing528.com)

对此，首先需要明确的是，我院应首先构建前科封存制度作为前科消灭制度的基础，待时机成熟后再推行前科消灭制度。正如前所言，前科封存可以实现部分前科消灭的效果，具有操作上相对简便易行、阻力小的优点。且我院作为广东省高院前科封存的试点单位，尽快建立起前科封存的相关制度是我们的首要工作目标。故本文仅对前科封存制度的构建进行设计，并不涉及前科消灭。但是我们需要说明的是，前科封存只是一种暂时性的过渡手段，它并不能从实质上消灭未成年人的前科。从严格上讲，前科封存的只是档案，而并不是犯罪事实，而事实是无法封存的，只能从法律上改变对它的看法，也即需通过一定程序对其重新认定，从法律上抹去对它的否定性评价，这才是真正意义上的前科消灭，也是我们将来要实现的最终目标。

下面就我院构建未成年人前科封存具体方案提出如下设想：

构建我院未成年人前科封存制度的具体构想：

（一）前科封存的实施机构

前科封存的实施机构主要解决由哪些机关部门来负责前科封存的问题。

结合前文所述我们知道，在我国的具体国情，建立该制度不仅面临法律冲突障碍，而且需要充分发挥多部门职能作用，形成合力。而当前如何厘清相关部门的职能与责任，最大限度地发挥该项制度的社会效应，是该项制度面临的最大困境。实践中未成年人犯罪记录广泛存在于公安、检察、法院以及人事等部门，如果这些部门不能相互协作，共同对未成年人犯罪记录进行封存，那么就很难实现前科封存制度应有的现实意义。因此从提升被封存者综合竞争力，保障其享受到应有的就业、就学等权利，为其创造更为宽松的生存环境的角度出发，就需要建立公安、检察、法院、人事等多个部门的联动机制。

对此我们设想，由区政法委牵头，召集区公安、检察、法院、司法、人事、劳动等部门召开联席会议，成立“未成年人犯罪前科封存领导小组”，并讨论形成关于未成年人犯罪前科封存的工作文件，明确各自工作职责的内容。文件形成后，由各部门统一会签后发布实施。同时，在我院设立“前科封存办公室”负责具体实施事宜的统一协调。前科封存统一由法院进行裁决，由公、检、法、司、人事、劳动等部门负责执行并协调配合，检察院对前科封存进行法律监督。

（二）前科封存的程序设计

程序设计主要解决前科封存的申请、审查、实施等方面问题，我们设想如下：

1．前科封存的申请

前科封存分为自动封存与依申请封存。根据封存主体的不同情况，实行区别对待。对于判处缓刑、免于刑事处罚的，在判决生效之日起，由我院自动向相关部门寄送封存决定书，各部门对犯罪记录档案进行封存，而不需要当事人申请。而对于判处有期徒刑需要执行刑罚的，我院在送达执行通知书的同时送达申请前科封存告知书，告知未成年人罪犯在刑罚执行完毕以后且符合一定条件时可以由其本人，或其法定代理人、监护人、其成年近亲属、亲友等以书面的形式向我院提出犯罪前科封存的申请。

2．前科封存的受理和审查

法院在接到申请后，指定原审判组织负责审查，对行为人本人以及行为人前科之罪的基本情况、申请封存前科的事实和理由、行为人的思想认识和实际表现材料核实，并调取有关证据与档案材料进行综合评估，做出是否封存的初步决定。在此过程中法官根据需要可以委托公安机关、司法机关进行调查，也可以自行调查。调查时应听取罪犯意见，罪犯尚未成年的，还应听取监护人、法定代理人以及学校以及主管行政部门意见。调查结束后，作出是否允许封存的决定。如果初步不同意封存的，还应当给予申请人有申辩的机会。条件不成熟的，也可设立一定的考验期，待考验期结束后再根据考验情况重新审查决定。

3．前科封存的宣告及执行

经审查符合前科封存条件的，由我院签发前科封存裁决，并向区公安、检察、司法、劳动、教育、人事等前科封存部门进行送达。封存部门应建立专门的未成年人犯罪档案库，由专人进行管理。在收到裁决后，应当及时将未成年人犯罪记录进行封存。档案一经封存，实行严格的保密制度，不得对任何机构和人员公开。非经封存部门同意，任何人不得借阅、复制、摘抄、更不得泄露其内容。其他单位收到封存犯罪记录的协助执行通知后，也应及时将档案中的犯罪记录材料抽出，协助司法机关予以封存。另外，我院应向申请人送达封存裁决，并同时送达《被封存前科人员义务告知书》，还应向其详细解释享有的权利和应负的义务。这标志着他们的犯罪记录被正式封存，除在特定情况下经审批后方可调取其前科记录外，其可以不报告前科。

4．前科封存的解除

前科封存是对犯罪记录和法律状态的一种暂时的保密和不予以泄露。但前科封存之后，如果申请人再犯新罪或仍有漏罪以及其他触犯刑法之事由出现后，前科状态应该予以解封。我院在发现解除事由后，形成解除前科封存决定书，送达给各相关部门对封存档案进行解封。

（三）前科封存的条件设计

前科封存的条件设计主要解决什么样的人可以申请前科封存的问题，对此我们设想如下：

一是主体条件。我们认为前科消灭的主体范围应当限制于被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、免予刑事处罚的未成年人。根据《刑法修正案（八）》在《刑法》第100条增加一款，作为第二款，规定犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。因此将前科封存主体限制于被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、免予刑事处罚的未成年人，可以与刑法规定相衔接，也与一般认为轻重罪的界限在五年有期徒刑的观念相一致。

除被判处刑罚的种类或刑期的长短条件外，未成年犯罪人必须符合一定的行为标准：如能够积极履行法院所指定的义务，如尽力赔偿因自己的犯罪行为对国家和公民个人所造成的经济损失、积极缴纳罚金等；能够以诚实的劳动所获得的合法收入维持生活，并赡养和扶养家庭成员；能模范遵守法律，以实际行动证明自己确已得到改造等等。

二是时间条件。时间条件主要是指经过什么时候可以开始封存犯罪记录。

实践中有的法院的做法是在刑罚结束以后申请，而被判处缓刑的判决生效以后即可以提出申请封存，人们一般也认为前科消灭必须是在有罪宣告或者服刑完毕后或被赦免后经过一定时间才能进行，各国立法很多根据原判刑罚的轻重或服刑长短规定在有罪宣告或服刑完毕后经过一定的考验期。但我们认为前科消灭是由于规定犯罪记录的绝对消灭，因此有必要规定一定的考验期限，但前科封存只是对犯罪记录的暂时不公开，因此应当体现一定的及时性，规定较长的考验期，又没有犯罪记录流转的限制性规定，就可能会导致犯罪记录流入社会，使前科封存失去意义。此外由于只是一种暂时性的封存，仍然存在重新启封犯罪记录的可能性，这就会对未成年人产生一种威慑效应，促使其认真遵守相关规定，没必要在经过较长考验期后，再实施封存。因此，总的原则是犯罪记录的封存应以不设考验期为原则，以设考验期为例外，根据宣告刑罚的种类或刑期的长短不同分别予以规定。

具体而言，我们设想：1．对于被定罪免刑或者单处附加刑的罪犯，从判决生效之日起即可实施前科封存。这是因为被定罪免刑或者单处附加刑的罪犯往往犯罪情节轻微，社会危害性不大，判决生效后罪犯即回归社会，因此生效之日起即可封存。而在判决生效之前的整个诉讼阶段，与未成年被告人相关的材料只在诉讼过程中流转，也不至于流入社会。2．对于判处缓刑的罪犯，也应当从判决生效之日起实施前科封存。因为未成年犯罪人在缓刑考验期内面临就学、就业的问题，如果不及时对犯罪记录实施封存，必将为其就学、就业等带来麻烦，也不利于缓刑目的的实现。3．对于判处管制、拘役、有期徒刑的，由于涉及到剥夺或者限制被告人一定期限的人身自由，原则上应当从判决执行完毕起实施前科封存。但也可以结合未成年人犯罪的背景、案件的具体情况、服刑期间的表现情况的等因素，对于确需设定一定封存考验期的，也可以根据案件具体情况在送达前科封存告知书时予以设定。^[4]

三是限制条件。前科封存是从保护未成年人权益，为其重新返回社会减少阻力的角度出发而设定，这里面融入了对犯罪者权利的考量，也包含了社会的宽容姿态。当未成年人通过自己的表现和考察期向社会上其他人表明自己不再具备对社会的危险性时，我们理应为其撕下犯罪的“标签”，还原其原有的法律地位。但是我们也不能完全把目光集中于对犯罪未成年人的保护，而忽视了社会上其他成员的安全利益，对于那些社会治安影响重大、对法益侵害严重的刑事案件。比如对危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪绝对排除适用前科封存。对于造成严重后果的暴力犯罪、黑社会性质的犯罪，则视情节严格适用。因为这些犯罪者多是主观恶性较深重，是难于改造的惯犯，如果我们毫无原则的为其撕下“标签”，这就有可能纵容其再次实施犯罪，而为社会埋下安全隐患。

（四）与相关部门密切配合，努力建立前科封存相关的配套制度

要确立未成年人前科消灭制度并能使其在司法实践中发挥功效，还需要有相关的制度予以配合。一是要探索实现未成年犯与社区矫正和社会帮教制度的有效对接，使社区矫正、社会帮教与未成年人前科封存制度相得益彰，发挥整体联动合力，有效预防未成年人再次犯罪。二是要将前科封存制度与户籍制度和人事档案制度有效协调。每个人出生、上学、结婚、就业和迁移都受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口簿和人事档案制度通常会对一个人从何处转来，是否受过刑事处罚等有详细记录。而要确立前科封存制度，势必需要对户籍制度和人事档案制度进行一定改革。当然这些相关配套制度的确立不是仅凭我院一家之力可以解决，这也是我们在推行前科封存制度，使前科封存制度真正发挥效能过程中必须要努力解决的问题。

【注释】

[1]罗高鹏、李春刚：《关于构建我国未成年犯罪人前科消灭制度的思考》，载《沈阳干部学刊》2010年8月第12卷第4期。

[2]汤汝燕、曹晓云、尤丽娜、顾晓军：《未成年人前科消灭制度的法典化思考》，载http：／／www．cnki．com．cn．

[3]武晓红：《论我国未成年人前科消灭制度的构建》，载《兰州交通大学学报》2008年第5期，第13页。

[4]陈静芳、彭锐：《谈构建未成年人犯罪记录封存机制的几点设想》，载《中国少年司法年度论坛》。