想象竞合犯：处罚原则-罗湖法院调研论文

赵亚飞

一、理论纷争

我国刑法理论通说认为想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯的处罚原则，世界各国也并不一致。《德国刑法典》第52条就规定：“同一个犯罪行为触犯数个刑法法规，……只判处一个刑罚。”“触犯数个法规的，依规定刑罚最重的法规为准。”《日本刑法典》中也同样明文规定了想象竞合犯的处罚原则，所以，德、日刑法学界对于想象竞合犯的处罚原则争议不大。但是在我国现行刑法条文中并没有就想象竞合犯的概念、处罚原则等给出明确规定，导致在想象竞合犯的处罚原则问题上，刑法学家们的观点较不一致，主要有以下几种主张：

（一）数罪并罚

数罪并罚说以想象竞合犯是实质的数罪为出发点，主张想象竞合犯包含了数个犯罪行为的性质，如果只以一行为处断，只处罚一罪就不能贯彻全面评价原则，不能全面反映其犯罪行为的复杂性，因此应当对其实行数罪并罚。这种观点在俄罗斯和英美法系国家得到了刑法学界的支持。

（二）一罪处断

一罪处断说认为，想象竞合犯中行为人只有一个行为，因此即使其行为触犯了数个罪名也只能给予一罪的处罚，不能数罪并罚，其理由是：

一是由于想像竞合犯中行为人只有一个行为，而我国刑法通说以犯罪构成作为判定罪数的标准，任何罪名均需要存在与之对应的行为，所以想像竞合犯中的一个行为无法同时满足数个犯罪构成，不可能同时作为多个犯罪构成的评价对象，实行数罪并罚。

二是由于想像竞合犯中行为人只有一个行为，如果要对其实行数罪并罚，必然要对该一行为进行数次刑法评价，而这就违背了禁止重复评价原则，在刑法上是被禁止的。

三是由于想像竞合犯中行为人只有一个行为，它在犯罪过程中对社会造成的危害性通常要轻于典型的数罪行为人所实施的数行为所造成的社会危害性，所以对想像竞合犯的行为人的处罚也应该轻于典型的数罪行为人，不宜同样采用数罪并罚。

尽管都认同应按一罪处罚，但在具体的处罚原则上，持一罪处断说的学者彼此之间也有不同观点，主要有从一重处断与从一重重处断两种主张：

1．从一重处断

从一重处断说认为想像竞合犯应当依据其各个刑法罪名中法定刑最高的进行处罚，其余量刑较轻的罪名不再适用刑罚。“想象数罪在实质上是数罪，但根据它只有一个行为，应当做出跟一般的并合罪（指未经确定裁判的数罪）不同的处理，从一重处断之。”^[1]大陆法系国家的刑事立法如德国、日本、韩国以及我国台湾地区都采用这种处罚原则。由于德、日刑法典中均明文规定了对想象竞合犯按其最重刑判处，根据罪刑法定原则，德、日的刑法学界一直坚持对想像竞合犯施行从一重处罚的观点，即使有些学者认识到了想象竞合犯的本质为实质数罪，但是囿于罪刑法定这一刑法的最基本原则，所以也主张想象竞合犯按照从一重处罚的原则处理。我国刑法学界绝大多数学者在想象竞合犯的处罚原则上也都支持从一重处断说，在司法实践上也大都按照从一重原则进行处罚。

2．从一重重处断

主张对想象竞合犯进行从一重重处断的学者们认为对想象竞合犯的处罚应当选择其各个刑法罪名中法定刑最高的罪名，并对该罪名适当从重或加重进行处罚，但不超过该罪名的法定刑最高限。从一重重处断的处罚原则在我国得到了以吴振兴教授为代表的许多学者支持，主张想象竞合犯毕竟不同于单纯的一罪，其具有多个主观罪过和客观结果，社会危害性高于其任一个单一罪名，只是简单的从一重处罚难以体现刑罚的公正性；认为从一重重处断的处罚原则不仅较之从一重处断更为适宜，而且在我国也有法律依据。^[2]

二、观点评析

（一）从一重处断违反罪刑相适应原则

想象竞合犯从一重处断的处罚原则主张只选择数罪中法定刑最高的罪名进行定罪处罚，并不能反映犯罪行为的全部性质，违背了罪刑相适应原则。根据罪刑相适应原则之要求，对行为人的刑罚轻重必须与其实施犯罪行为及承担的刑事责任相适应，前已述及，想象竞合犯符合多个犯罪构成要件，实质上具有多个犯罪行为，应承担多个刑事责任，如果依照从一重处断原则只对其处以一罪的刑罚，显然与罪刑相适应的原则背道而驰。这里举两个例子：例一：行为人甲由于与乙结仇，将乙家一贵重古董花瓶从高空抛落，在乙路过时将其砸死；例二：行为人丙由于与乙结仇，将乙家一贵重古董花瓶摔碎，同时从高空扔下大块石头将乙砸死。例一中行为人甲之行为同时符合了故意毁坏财物罪和故意杀人罪两个罪名，这被认为是想像竞合犯，然而行为人丙之行为却触犯了和甲同样的罪名，是典型的数罪。根据通说的观点，对行为人甲应当从一重罪处罚，而对行为人丙，则应当实行数罪并罚。比较甲丙行为的社会危害性发现，行为人甲和行为人丙均是故意毁坏财物罪和故意杀人罪，无论是犯罪的手段还是方法均相同，可以说其社会危害性无任何差异，然而在受刑上，对行为人甲仅处一罪的刑罚，对行为人丙却处数罪的刑罚，同罪不同罚，这一被现代刑法极力批判的说法却在这里大张旗鼓地施行，这显然是违背了公平正义的。

同时，在实践中常常遇到一个想象竞合犯触犯的各罪罪名其轻重程度相近的情况，此时从一重罪处断的缺陷更为明显：由于罪名轻重程度相近，难以选择应以何罪名定罪；由于各罪名的法定刑轻重程度相近，选择任一个罪名其刑罚轻重都不足以与行为人造成的社会危害性相适应，都是对其余罪名的放纵，不符合罪刑相适应原则，难以实现刑罚的目的。例如行为人甲明知是公用电力设备仍然实施盗窃，尚未造成严重后果，其行为构成破坏电力设备罪和盗窃罪的想象竞合犯，如果根据犯罪情节其破坏电力设备罪和盗窃罪均应该判处三年有期徒刑，根据从一重处断原则，需要选择一个重罪来认定最终的犯罪，然而，由于二者不仅在法定刑的幅度上一致，而且最终认定应该判处的刑罚也一样，首先面临的问题是无法认定哪个罪是重罪，对于两个社会危害性相当的犯罪行为，从一重处断原则无法发挥效用。另外，无论最终选择哪一个罪名作为最后宣判的犯罪，都将会放任另一罪行，造成放纵犯罪的后果，违背实现罪刑相适应原则。此时，从一重处断与数罪并罚就有了很大的差异，如果认定该想像竞合犯为数罪，对其数罪并罚，问题迎刃而解，行为人既要承担盗窃罪的刑事责任，也要承担破坏电力设备罪的刑事责任，数罪并罚应该在3年以上6年以下有期徒刑的幅度内量刑。

（二）从一重重处断原则之不足

由于对想象竞合犯“从一重处断”的处罚原则难以实现罪刑相适应，因此又有学者提出了从一重重处断原则来弥补。从一重重断原则以想象合犯是实质一罪为前提，考虑到仅以一罪处刑不能实现罪刑相适应，所以主张处刑时从重处罚。从一重重处断原则较之从一重处断原则更为合理，但是这一原则仍然具有其局限性，难以对想象竞合犯进行公正合理的裁判。

首先，从理论依据上分析，“从一重重处断”违背了罪刑法定原则。它在坚持想象竞合犯是实质一罪，不能对其进行多重评价而只能以一罪处断的前提下，又以为了满足罪刑相适应原则，在择一重罪处罚的情况下再从重处罚，试图以“从重”处罚的刑罚部分去替代对其余轻罪的处罚，以做到全面评价而不放纵犯罪。这种处理模式自身就有矛盾之处，既然是实质的一罪，只以一个罪名处断，就是承认了只有一个刑法意义上的行为，承认了其余轻罪的罪名是不成立的，此时就不能再进行加重处罚的评价，因为该评价事实上已经不具有处罚的依据——其余轻罪的行为，否则就是对同一行为进行了双重评价。更严重的错误在于，在现行刑法中并没有某个罪名可以根据别罪的情节进行本罪加重处罚的规定，更没有具体的量刑规定，“从一重重处断”的这种刑罚方式根本就在“法无明文规定”的情况下进行刑罚，实际上相当于对不成立的罪名按照不存在的刑法规范处以刑罚，完全背离了罪刑法定原则。

其次，在司法实践中应用“从一重重处断”原则也存在许多问题：

1．可能导致刑法失去威慑力

贝卡里亚曾经说过：刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。按照“从一重重处断”原则对想像竞合犯进行处断，如果所选择重罪自身的情节已经达到了相应法定刑中的最高刑，就无法再从重处罚。仍以前面破坏电力设备罪（尚未造成严重后果）和盗窃罪的想象竞合犯为例，如果根据犯罪情节其破坏电力设备罪应该判处十年有期徒刑，盗窃罪应该判处三年以下有期徒刑，根据从一重重处断原则，对该行为人应该以破坏电力设备罪再从重处罚，但是未造成严重后果的破坏电力设备罪最高刑即为十年有期徒刑，无法再处以加重的刑罚。在这样的情况下从一重重处断原则的“加重”形同虚设，实际上与“从一重处断”一样，还是只能对一罪加以刑罚，导致对其余犯罪的放纵，而放纵犯罪的后果便是使刑法失去威慑力，一个不具有惩罚性的刑法与一纸空文无任何区别。(www.xing528.com)

2．可能导致刑罚过重

在上例中，如果其盗窃的数额并不大，但是其行为造成了严重的后果，给生产生活造成了严重的影响，根据行为人犯罪情节对其破坏电力设备罪应处无期徒刑，对其盗窃罪应处2年有期徒刑，那么数罪并罚也只是无期徒刑。然若按照从一重重处断原则，在该行为人破坏电力设备罪的基础上从重处罚，根据刑法第119条之规定最高可判处该罪之上限死刑，其刑罚明显超过了数罪并罚的范围，也明显超出了其所具有的主观恶性，违背罪刑相适应原则，导致刑罚过重。究其原因在于缺乏对想像竞合犯其他犯罪行为再次从重处罚的依据，其他犯罪行为如何能够成为重罪从重处罚的情节呢？在这种情况下对重罪从重处罚本身不是对从一重罪处断原则的弥补显得有些矫枉过正，反而是加重了行为人的刑罚。

3．可能导致法官自由裁量权过大

从一重重处断关于重处断的标准有从重说和加重说，两者在实践中量刑差异较大，而且如何根据其余轻罪的情节对重罪进行“重处断”，目前尚无可适于司法实践的法规。这都导致在司法实践中给法官以极大的自由裁量权，由于法官的主观判断差异，可能导致对相同罪行定罪量刑的极大差异，不能满足国民预测可能性，难以实现罪刑公正。

4．“从一重重处断”说同时还具有“从一重处断”说的许多弊端。如难以选择重罪，不能反映行为的全部性质，处刑上的困境等问题。

综上可见，一罪处断说的缺陷是源于其对想象竞合犯本质的认识错误，无法通过其自身理论体系的完善弥补这一缺陷，因此无论是从一重罪处断原则还是从一重重处断原则，都不能实现对想象竞合犯的公正处断。想象竞合犯的本质应当是实质的数罪，按照罪刑法定原则，有犯罪就要有与之对应的刑罚，对于数罪就应当实行数罪并罚。正如贝卡里亚所言“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想”。^[3]

三、笔者观点

笔者认为只有数罪并罚才符合想象竞合犯的行为本质——数个行为，才能对想象竞合犯进行公正合理的处断。

笔者赞同数罪并罚说，兹述理由如下：

其一，只有数罪并罚才能体现想象竞合犯的罪数本质。既然犯罪是以刑罚当罚性为特征的，那么有犯罪就必须有刑罚，一罪一罚，数罪并罚。刑罚之于犯罪应当是一种亦步亦趋的动态关系。因此，既然想象竞合犯是实质的数罪，理所当然应受数罪之刑罚，唯此方能体现其罪数本质。从一重断说一方面认为想象竞合犯是数罪，另一方面又只处一罪之刑，人为地割裂了犯罪与刑罚的统一关系，违背了想象竞合犯的罪数本质。

其二，唯此方能实现罪刑等价。罪刑等价，就是刑罚要与罪行的社会危害性相当。想象竞合犯是实质数罪，虽然为数个危害行为之竞合，但无论从主观罪过抑或客观危害考察，都具备数个犯罪的社会危害性，理应处以数罪之刑罚。相反，根据从一重断说，只断一重罪之刑，实际上是无条件免除了其余罪行的刑罚，有失罪刑均衡，因而是不合理的。

其三，对想象竞合犯数罪并罚，亦为相当国家刑法之支持。英美法系国家之刑法，对一行为触犯数罪名从来就实行数罪并罚。^[4]《俄罗斯刑法》第17条第1款规定：“在犯数罪时，犯罪人应依照本法典相应条款的规定对实施的每一犯罪承担责任。”第17条第2款规定：“一个行为（不作为）含有本法典两条或多条规定的犯罪要件的，亦视为数罪。”^[5]可见俄罗斯刑法亦支持数罪并罚说。我国澳门刑法亦规定，一行为符合数个不同的罪状为数罪，实行数罪并罚。^[6]在我国现行刑法的个别条文上，亦体现了支持对想象竞合犯并罚的精神。如《刑法》第204条，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或其他欺骗手段骗取所缴纳税款的，依照偷税罪处罚，对骗取出口退税超过所交纳税款的部分，以骗取出口退税罪处罚。这实际是一个骗税行为触犯两个罪名，实行数罪并罚。

其四，如此并不违背禁止重复评价原则。禁止重复评价原则原本是一项量刑的基本原则，是指“禁止对法条所规定的，已将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度作为刑罚裁量事实而作为加重或估轻刑罚的依据。”^[7]可见，这一原则禁止的是将法定构成要件中的事实在量刑时再度考虑。使用数个犯罪构成去评价想象竞合犯，是因为想象竞合犯包含了数个危害行为，数罪并罚就是将这些竞合了的犯罪事实重新解构，逐一评价，分别处罚。其处罚的是不同的犯罪事实，因而不存在重复评价的问题。其次从语义而言，“重复”是指“相同的东西又一次出现”又或“又一次做相同的事情”。^[8]因而“重复评价”应指两次以上完全相同的评价的叠加。但对想象竞合犯，是用不同的犯罪构成评价其行为中包含的不同的危害事实，并非相同评价的叠加，不符合“重复”的语义。其三从域外立法而言，美国已将这一原则列入宪法第5修正案，^[9]但美国司法实践中对一行为数罪均以数罪论罚，亦从未被认为违宪。

【注释】

[1]［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》（下），王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，第454页。

[2]［日］小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，第274～275页，转引自吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第58页。

[3]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1991年版，第59页。

[4]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第67页。

[5]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第28页。

[6]马克昌：《中国内地刑法与澳门刑法中罪数形态比较研究》，载《法商研究》，1999年第6期。

[7]林山田：《刑法通论》，台湾地区三民书局1990年版，第435页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，第175页。

[9]美国将这一原则表述为：受同一罪行处分者，不得令其受两次生命和身体的危险。赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第31页。