庄博宇
死刑是国家运用其国家权力剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是对极少数罪行极其严重的犯罪分子的最严厉的处罚。死刑也是人类社会历史上普遍存在的刑罚制度，已经有几千年的历史，但是，自从1764年意大利学者贝卡里亚发表《论犯罪与刑罚》一书，批判死刑的残酷性和不人道性，提出废除死刑的观点后，从此引发了死刑存废的争论，双方各持己见，至今仍无定论。现在，我国刑法学界的主流观点是以北京大学陈兴良教授为代表的死刑废止派，认为死刑违反刑罚人道主义，必须予以废止这是历史发展的潮流。对于这一观点我不敢苟同，我认为不论从应然性还是从实然性来讲，都应该保留死刑，死刑对于我国现阶段和以后的经济社会发展都有着不可替代的作用。
一、从死刑的历史发展来看，死刑自古就有，一直沿用
死刑是人类社会一种重要的刑罚方法，自人类进入奴隶社会就已经产生，几千年来一直存在并不断发展。它由原始社会“同态复仇”的习惯演变而来，原始社会时期，当一个氏族成员被外族人侵害或者氏族内部违反近亲相奸、渎神、反逆等禁忌者就会对其处以死刑，并遵循“以牙还牙，以眼还眼”的习惯，当事人可以不经过任何人的允许将仇人杀掉。随着私有制和国家的出现，这种私人的复仇权受到限制，奴隶社会国家继承了同态复仇，并以法律的形式来执行，使原来的“私力救济”变为“公力救济”，死刑由国家统一执行，成为维护阶级利益的工具。如我国夏商周时期，死刑种类繁多，并且具有原始遗留的血腥色彩，极其残暴，《尚书·大禹莫》有关于“五刑”的记载，包括“墨、劓、剕、宫、辟”，分别是毁人容貌、割鼻、断足、破坏生殖机能、死刑。其中死刑的执行方式有炮烙、烹、脯等。到春秋战国时期，更有族诛、枭首、戮尸、焚、车裂、腰斩等酷刑。汉以后至明清死刑执行方法逐渐文明化，废除了酷刑，主要有斩和绞两种方式。
从死刑的产生来看，它一开始设立的目的就是为了维护统治阶级的统治秩序和利益，用一种国家强制力的手段剥夺那些严重威胁国家社会生活的人的生命，使其不能再进行破坏行为，并对其他人产生威慑的作用，使其不敢犯罪。可以说死刑开始设置的目的是正当的，是维护社会安定和谐的一种有效手段，具有其他刑罚所没有的威慑力，既能消除危害社会的隐患，又有特殊预防的作用。有的学者认为死刑随着社会的进步会逐步走向消亡，它与人类文明和人道主义相矛盾，世界上有些国家已废除了死刑，废除死刑已成为国际潮流。但是，我认为，任何一种存在的制度都有一定的合理性，更何况是一种存在了五千年几乎各个朝代和时期都被重视的死刑制度，其存在更有其合理性和不可替代性。轻易学习西方，将西方的概念理论来套中国的现实，一味指责死刑制度，将其贬低的毫无价值是盲目而偏颇的。正所谓：任何一项法律制度的设计在某种程度上说都是一门艺术，应量体裁衣而不应机械地以一些固定的概念和抽象的原则为标准来衡量其合理性。[1]对此，我认为死刑作为一种维护统治秩序的有力手段，经过千百年来的不断修改和实际运用，已经洗去了过去的野蛮血腥的痕迹，只要加以合理利用，有着其他刑罚所不可代替的作用。
二、从人权、伦理、人道的角度看，死刑制度是维护人权和伦理，体现多数人的人道的有力武器和最后防线
一些学者认为，生命权是人最基本的权利，神圣而不可侵犯，死刑剥夺他人的生命是对人权的否定和严重践踏，因此不应存在下去。但是，我认为，人权与死刑并不矛盾，反而是相辅相成的，二者是手段和目的的关系。
人权概念是西方资产阶级革命时期启蒙思想家针对神权和封建特权提出来的，它的内涵和外延随着历史的前进而不断发展，从1776年美国《独立宣言》到1789年法国《人权和公民权宣言》，再到1948年联合国《世界人权宣言》提出了30条基本人权的内容，包括政治、经济、文化、基本权利，直到1977年联合国《关于人权新概念的决议案》提出“一切人权和基本自由”的观点。从上可以看出人权并不是一个绝对的一成不变的权利体系，它包括应有权利、法定权利和实有权利。应有权利是指生命权、自由权、人格尊严权等人作为人所必需的最基本权利；法定权利指法律赋予人的，因不同国家的政治、经济、文化水平的不同而规定不同的。实有权利则是指一国公民实际享有的人权，是建立在前两种权利之上的。要使应有权利转变成实有权利，就要通过法律来保障得以实现，不然人权也只是停留在口号之中，得不到真正的落实。就是说公民的应有人权、法定人权与实有人权之间存在一定的距离，只有将前者经过法律变成实有人权后，公民才能获得实实在在的人权。[2]法律保障既需要宪法的原则性规定，也需要刑法等的具体性规定；人权的落实不仅需要法律的授权性规范，也要有禁止性规范，即对侵犯人权的行为予以惩罚的规定。不然，人权也只能流于条文，侵犯它的人得不到应有的惩罚，人权还是得不到保障。
因此，我认为，死刑是保障人权的最后防线，人权需要死刑这种最严厉的手段使其真正落实到全体公民，死刑与人权是手段与目的的关系，二者是统一的。公民的人权是至高无上的，不可侵犯和随意剥夺的，相应的，用来维护这种崇高权利的手段也应该是严厉的，否则，天平的两边将失去平衡。
还有的学者提出，法律应以伦理道义为基础，法律必须体现伦理道义，因此刑法应与伦理相一致，而死刑与人类伦理正义相违背，属于恶刑，不应存在。但是，我恰恰认为死刑制度是与中国的伦理相一致的，甚至是千百年来中国的特色。
伦理，产生于中国古代，它是多层次的，其基本含义是处理好人际关系的道德和原则，其核心是仁爱。在古代，儒家思想占统治地位，国家和社会生活的各个方面无不贯彻儒家的伦理观念，不论是国家还是家庭都提倡“仁爱”、“忠孝”。孔子说“孝弟也者，其为仁之本舆”，可见中国古代家国同构的特点，在家要孝，出外要忠，伦理就像一棵树的年轮，一环套一环，通过规范各种人之间的行为准则来达到等级分明，全社会和谐统一的状态。可以说，伦理在中国整个古代社会的地位远远高于法律，法律仅仅是维护伦理的手段，甚至官员判案的依据也可以是伦理，最典型的例子莫过于“引经决狱”。可见，儒家的伦理观对中国的影响是极其深远和巨大的，没有另外一种学说会超越它，他坚决维护等级身份制度，对于不孝不忠的行为予以严厉的惩罚，古代的“十恶”就是最好的证明；另外儒家主张“仁”，对于那些杀人、奸杀等罪大恶极的罪犯也坚决严惩。这种观念一直沿袭下来，在中国百姓的心中“杀人偿命”的观念根深蒂固，不能说古代封建社会的一切都是愚昧落后的，儒家思想中的合理成分仍然要继续发扬，尤其中国现在正处于大变革时期，出现了人们的伦理道德观念淡化倾向，就更不能抛弃古代优秀的文化传统。如果废止死刑，对那些罪大恶极的罪犯不给予最严厉的惩罚，则恰恰违反了中国百姓心目中的伦理，引起人们心中的不平，不利于社会的稳定。任何一种制度的存在都有它的社会经济、文化及心理的基础，尤其是中国这样一个儒家文化如此深植人心的国家，就更不可能轻易的废除死刑。
死刑废止派的理论基础是刑罚人道主义，是18世纪启蒙思想家针对封建专制主义滥用死刑和肢体刑的极端野蛮残酷的刑罚制度而提出的，其核心是保障个人的基本权利，维护人的尊严和价值，认为国家和社会应该爱护人的生命，尊重人的人格，罪犯也有他的人格尊严，有意识的剥夺人的生命是不人道的。更有学者指出“一种刑罚只要能够起到遏止犯罪的效果就是一种正当的刑罚，这仅仅是一种刑罚的功利主义”，“人道是超越功利的”[3]对于这一点，我想以毛泽东主席的伦理思想为依据加以反驳。
毛泽东的伦理思想作为毛泽东思想的组成部分，批判地继承了旧的伦理思想，形成了无产阶级先进的伦理思想。首先，他主张“革命的人道主义”，是指在人民内部坚持人道主义，建立新型人际关系，人与人之间人格、权利、义务平等，重视人的价值和尊严。但是，这种人道主义又是革命的，即“对少数坚决与人民为敌的敌人要坚决打击，消灭他们。”可见，毛主席坚持的并不是绝对的人道主义，它是有阶级性的，如果对敌人也要讲求人道那就是对人民不人道。其次，毛泽东主张“革命的功利主义”，他认为不应该一味的反对功利主义，而应该反对那些封建阶级、资产阶级和那些自私自利的伪善的功利主义。世界上没有超功利的，各阶级有各阶级的功利，无产阶级有无产阶级的功利，即最广大人民群众的现实利益与长远利益的统一的革命功利主义。因此，认为人道是超越功利的观点是错误的，我们要革命地、辩证地看待事物，不能一概的否定，功利主义并不是一个贬义的概念，要看它为哪个阶级所利用，体现哪个阶级的根本利益。在我们这样一个社会主义国家，为最大多数人谋幸福是最根本的原则，这就是我们的功利，凡是严重破坏这一原则的行为都要受到应有的惩罚，死刑作为保护人民利益惩治犯罪的最严厉的手段有其存在的必要性。
人是手段与目的的统一，对于实现自我来说是目的，对于他人来说则是手段，在特定的情况下把人作为手段是为了实现更大的目的。也就是说，死刑将犯有严重罪行的罪犯处死，是一种威慑他人的手段，但是它的目的则是为了维护社会秩序的稳定和其他人不去犯罪这一重要的目的。可以说，牺牲一些人是为了保护更多的人的利益，这种功利主义是必要的、正当的。
三、从死刑的威慑力来看，死刑具有其他刑罚所没有的最大的威慑力
死刑废除论的学者认为死刑并无有效的威慑力，其依据是犯罪产生的根源是政治、经济、文化、道德观念、家庭关系等社会因素与犯罪个体共同作用的产物，其有着复杂的社会根源，死刑不可能从根本上遏止犯罪的产生，真正的治本之策在于有效的社会综合治理。在这里，我们应该注意，犯罪的遏止与预防不是同一个问题，两者的目的是完全不同的，遏止是要求彻底消灭根除，预防的目的则是防范而不是消灭一个事物。死刑存在的前提是犯罪没有其他方法消灭，只能采取一定的手段来预防，因为如前所述，犯罪产生的根源相当复杂，人们相处之间必然会产生各种矛盾冲突，人与国家之间也不能完全的协调一致，这正符合马克思主义“矛盾的普遍性”的哲学原理，因此，我认为，犯罪的根源几乎是没有可能消灭的，因此，在这个前提下，死刑有其存在的必要性。
又有人说，死刑威慑效果的心理机制的前提是犯罪人明知自己的行为构成犯罪，并且确信刑罚是不可避免的后果，所以对于那些不知道自己在犯罪或者有侥幸心理的人，刑罚就没有威慑力。但是，这种情况毕竟是少数的，随着社会的不断进步，文明程度和普法程度的不断提高，完全的法盲已经不多，那些有侥幸心理的人，其心里还是会惧怕死刑，并且通过和自己类似情况的人罪行暴露受到刑罚也会产生惧怕感。可以说，剥夺生命在同样的情况下较之剥夺财产和自由的刑种应当具有较大的威慑力，死刑对社会秩序的维护虽然不可作长久之势，但可起到杀一人而止一时之奸之近利，并且死刑对于严重犯罪所引起的社会秩序的混乱具有一定的恢复和稳定平衡功效。不能仅仅因为一些罪犯的特殊情况就否定了死刑的作用，忽视死刑几千年来存在的社会根基和现今存在的社会条件，这是片面的、不科学的。
四、从政治、经济、文化角度看，保留死刑是必须的
首先，政治上，我国要维护人民民主专政和社会主义制度，保证国家安全，打击一切可能出现的国内外妄图颠覆我国政权的敌对分子，必须要有强韧的手段和他们做坚决斗争。即使是死刑废除论的代表人物贝卡里亚也承认这一点，他说“在两种情况下判处一个人的死刑是必要的。一是某个人在被剥夺自由之后依然有某种力量影响这个国家的安全或引起动乱的危险；二是一个人的死亡是制止其他人犯罪的唯一手段。”[4]目前，经济建设是我国的主要任务，阶级矛盾相对缓和，但是国内外敌对势力和敌对分子仍然存在，他们一直在窥视中国，等待颠覆社会主义政权的机会，如西方国家的和平演变，因此，阶级矛盾不排除激化的可能，要时刻提高警惕。新中国成立以来的无数实践证明，经济建设若没有稳固的人民民主专政的社会主义政权和社会主义制度作保证就不能完成，它是国家安定、人民幸福的最基本条件，没了它就没有社会主义现代化建设的一切成果，正如邓小平同志说的“依靠无产阶级专政保卫社会主义制度，这是马克思主义的一个基本观点”。因此，我国《刑法》将危害国家安全罪规定了死刑这样严厉的刑罚是符合国家和人民的根本利益的，是巩固社会主义制度的必要手段。(www.xing528.com)
其次，经济上，经济基础决定上层建筑，上层建筑为经济基础服务，法律属于上层建筑的一部分，因为它必然承担为经济基础服务的任务。在我国，实行生产资料公有制为主体，多种所有制共同发展的所有制形式，并且实行社会主义市场经济体制，因此，刑法要为这一经济基础服务，保护市场经济的健康发展。目前，我国正处于社会历史转型的重大时期，经济领域的犯罪十分突出，再加上我国经济水平不发达，对犯罪的容忍性不高，就像在经济发达的地区偷一万块钱可能只能构成轻微的犯罪，可是在落后地区，一万元就会构成非常严重的犯罪，正如著名学者陈兴良所说：“在物质文明程度和物质生活水平较高的社会，犯罪所造成的危害与人所能够创造的物质价值的反差大，人们比较看重人的生命的价值，因而死刑废除的物质条件具备；反之，在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的伤害大，人的生命价值相对较低。”也正因为如此我国才保留经济犯罪的死刑。另外，惩罚犯罪比预防犯罪省钱省力，执行死刑的成本较之无期徒刑的成本低廉而且快捷，因此，对于物质条件还不够雄厚的国家，死刑无疑被人摆在第一位。所以，我认为保留死刑是与我国现阶段的经济发展水平相适应的，没有死刑这一制裁手段就会导致犯罪的猖獗和秩序的紊乱，人民生命财产得不到保障的后果，直接威胁社会主义制度的存在。
再次，文化上，传统的正义是非、“杀人偿命”的报应观念还在存续，根深蒂固。所谓“民愤”反映了一切善良守法的公民的意愿，是一种“公益”。法律不能完全不顾民意的存在，否则法律便不能得到民众的认同，从而面临丧失公正性的危险，边沁曾说过“公益应当是立法者的推理基础”，我们不能背离这一规则，否则将会受到人民的惩罚。因此，对那些罪大恶极的罪犯，只有处以死刑才能平民愤，满足人民的要求。试想，像马加爵那样连杀数人，手段残忍、情节恶劣的人不被判处死刑，人民会怀疑法律的威严和公正，甚至引起人民的分开和动乱。另外，我国现今的物质文明程度和生活水平都比较低，相应的精神文明的程度也就不高，杀人偿命的观念比较浓厚，经济水平的低下也造成社会对犯罪的容忍度不高，人们比较信仰死刑。再加上中国几千年来传统文化的影响，即使现在已经进入社会主义，经济、文化已经大大改善的今天，儒家的伦理观念和对伦理纲常的坚决维护，对中国的影响是任何其他国家所不能超越的，它在人们的心中根深蒂固，人们还是非常看重死刑。可见，我们要正视中国几千年的传统文化，正视死刑仍然要存在的这一事实。
五、死刑没有必要废除，重要的是如何严格适用死刑，保证死刑公正适用
总有学者不断提出如何从立法上对死刑进行改革以达到限制死刑的目的，他们主张我国死刑条款过多，《刑法修正案（八）》颁布前，共有68种死刑罪名，在世界上已很罕见，《刑法修正案（八）》颁布后仍有55种死刑罪名，依然过多，要削减一部分死刑罪名，把其限制到最低。认为刑罚等价，人身权大于财产权，单纯对人的经济财产进行侵害并未侵犯他人身体，就剥夺其生命有损“刑罚等价”这一原则。但是正如我前面所论述到的，目前我国正处在经济转型的重大时期，经济犯罪现象十分严重，再加上我国经济不十分发达对经济犯罪的承受能力还比较弱，尤其老百姓对贪污腐败深恶痛绝，如果对像陈希同、胡长清那样侵吞了无数人民财产的贪污罪犯不判处死刑，试想人民会有什么样的反映，法律在人民心目中的权威地位能否不会降低？再有，一些学者说死刑的适用标准“情节严重”太过模糊，可操作性差，但是我恰恰认为这是立法技术上的考虑，因为像法律这样一个为各种行为制定出一个固定框架的事物，不可能对社会生活各种复杂的情形都加以考虑周到，在一定空间上留有余地，通过司法程序使其具体化、清晰化，具体问题具体分析，这是马克思主义哲学正确方法论的直接体现和运用。
总之，我国当今的死刑立法从总体上是不容置疑的，特别是经过《刑法修正案（八）》的修改之后，已经比较完善，大体上可以保留，但是仍可以进行适当的缩减，废除一部分死刑罪名。首先，对于那些性质不是特别严重的犯罪，如故意伤害罪，拐卖妇女儿童罪，组织卖淫罪等可以废除死刑。如故意伤害罪，与故意杀人罪相比，主观恶性和情节都轻很多，若都处以死刑则有失罪刑相等。其次，对于危害国家安全的政治性犯罪可以作技术性压缩，可设立背叛祖国罪和颠覆政府罪两种罪名，其下列举武装叛乱、暴乱罪、投敌叛变罪、间谍罪等，这样就能将原来7种罪名降到2种。再次，对于军人违反职责罪，刑法共规定了14个罪名，如战时违抗命令，故意隐瞒、谎报军情，拒传、假传命令，战时临阵脱逃等，大部分罪名都是战时适用的，而且从军事司法的实际情况看，这些犯罪极少适用死刑，大多备而不用。因此，可以规定这些罪名只在战争爆发时生效，这样可以大大减少死刑的罪名。
目前死刑主要存在的问题是司法上的，应该从以下几方面加以解决：
（一）实体上严格依法裁量，公正判决
这是正确适用死刑的首要原则，是罪刑法定主义原则的要求和体现。法官在审理死刑案件时，必须严格遵照《刑法》所规定的一切标准，进行定罪量刑，绝对不能超越，例如：对未成年人、精神病人、怀孕妇女犯罪不能判处死刑，法官就必须考虑这些法定情节，不能因为案外因素而突破。
另外，对于法官可以自由裁量的案件，法官还要本着公平正义的原则，对案件的具体情节结合相关的法律，做出合理的判决，例如：要考虑罪犯的主观和客观两个方面，对因冲动而起的犯罪和预谋犯罪要加以区分，危害后果小的和造成严重后果的也要加以区分。法官应遵守“平衡原则”，包括两个方面：纵向稳定，即在时间上死刑的适用标准和总量大体保持稳定，不能忽宽忽严；横向稳定，即从空间上在同一时期内死刑的裁量在不同的地域、法院之间，应大体上保持一致，不能出现死刑适用标准差异过大，近似案件判决结果过于悬殊的情况。
目前，存在同一法官处理不同死刑案件有不同结果、不同法院处理相同案件有不同结果，这种人的和地区之间的差异，解决这一问题的关键在于提高法官素质，加强各地区法院的交流，形成对各类案件相对一致的处理意见。提高法官素质使其职业化，树立严格公正执法、少杀慎杀的观念，避免出现不同的法官适用法律不统一和同一法官对类似案件判决结果不一致的现象；加强各地区法院之间的交流，是为了使他们对同一类死刑案件的处理意见趋于一致，各地区法院可通过定期传递文件，举行交流会的形式；最高人民法院对各地区的死刑案件进行统计，定时颁布司法解释，促进各地区死刑适用的一致。
（二）程序上严格遵循法定程序，尊重人权
我国历来存在“重实体，轻程序”的错误倾向，正确的程序是正确结果的保证，因此，在办理死刑案件过程中，从立案、侦察、逮捕、审判、复核等各个环节，都要严格把关，禁止刑讯逼供、非法取证、超期羁押等违法行为。坚持“无罪推定”原则，在被告未被审判定罪之前，不能认为其有罪，应该给他聘请律师、保持沉默、陈述意见的权利以及应有的尊重。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，严格规定的死刑案件证据审查判断与认定方面的细节，加上一同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，是我国司法制度改革中的一件大事，其中确立的证据裁判原则具有重要的现实意义。法官在办理死刑案件的时候要严格按照上述规定把好证据关，确保每一个死刑案件得到公平、正确的审判，绝不错杀一人。
综上所述，死刑是人类历史上最悠久，存续时间最长的一种刑罚，从它的历史发展上看，它随私有制的产生而产生，是维护统治阶级利益的有力手段；从死刑与人权、伦理、道德的关系上看，死刑符合人们一直以来的道德观念，与伦理道德相一致，是维护伦理道德和人权的最后防线。同时，死刑的存在与否必须综合考虑一个国家的历史传统、文化背景、政治经济等各方面因素，中国的国情要求我们保留死刑，保留这个仍在继续发挥作用的保卫我们的社会主义国家，维护我们的社会主义市场经济秩序，保卫人民的利益的制度。它是惩罚犯罪，伸张正义的最后防线，它的存在是合理的，关键是要公平、正确的适用它，这也是当前中国的司法实践面临的一个难题。边沁说过一句话：“任何法律都是一种恶行，因为各种法律都是对自由的一种违背”。死刑剥夺了少数人的生命，是“恶”的，但是却维护了国家的安定和社会的和谐，人民生命财产受到保护，所以，“恶”是为了达到真正的“善”。
【注释】
[1]叶继林：《我国把保留死刑的必要性分析》，载《萍乡高等专科学校学报》2003年第3期。
[2]杨朝斌：《论我国人权的保障与死刑的保留》，载《四川师范学校学报》2001年第6期。
[3]参见陈兴良：《死刑存废之议》，载《法学》2003年第4期。
[4]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45～46页。
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