构建司法ADR解决机制：引进非诉纠纷解决方式

戴少雄

一、司法ADR基础理论

（一）ADR与司法ADR的语义分析

ADR起源于美国，是英文Alternative　Dispute　Resolution的简写，在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式。目前对于ADR概念的认识尚未形成统一的认识，就其本身而言，ADR是一个概括性、综合性的概念，它所涵盖的是一个广阔的领域，包含了一切可以用来替代诉讼的非诉讼纠纷解决方式，这些纠纷解决方式相互之间并没有很多的共同之处，唯一的共性就在于它们都是相对于诉讼而言的，是诉讼外可以选择用以解决纠纷的方式。目前各国为了满足解决纠纷的需要，赋予了ADR以不同的具体内容，因此ADR也是一个开放的、不断发展的概念，它随着各国纠纷解决实践的发展而不断的发展。ADR根据其纠纷解决主体的不同，可以分为三类：民间机构的ADR、行政机构批准的ADR与司法ADR。^[1]司法ADR，又称法院附设ADR，即附设于法院之内的非审判方式的纠纷解决方式，具体是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的，以仲裁、调解、和解等非诉讼方式解决纠纷的活动。司法ADR中，法院是纠纷的解决主体，虽不同于审理和判决，但与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，是纠纷进入法院后的非审判解决途径，它与审判相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。^[2]

（二）司法ADR的成因

近现代法治理念曾经将诉讼审判尽可能取代其他纠纷解决机制作为最终的目标追求，但严峻的司法审判现实却证明了这种目标是不切合实际的。法院受案的剧增与司法资源的有限，带来的必然是民事纠纷解决的迟延与案件的积压，无形中降低了正义的价值。如果法官为了维持裁判的质量而精斟细酌，案件处理必然迟延，当事人只能得到“迟来的正义”，如果法官简化诉讼程序，提高办案速度，办案质量必然下降，当事人只能得到“粗糙的正义”。^[3]诉讼程序的复杂、诉讼费用的高昂、诉讼结果的迟延共为诉讼固有宿疾，是不可回避的，诉讼所面临的困境促使了人们在诉讼审判之外重新寻求多元化的纠纷解决机制，司法ADR正是基于这样一种社会需要而产生的。司法ADR强调的是当事人的合意和程序的简便，它通过简化的程序、低廉的成本、快捷的结果等自身的特点和优势，对诉讼审判补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资源。

（三）司法ADR的性质

司法ADR是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲，司法ADR是一种具有准司法性质的程序。^[4]这种准司法性质可以从两个角度来分析。一方面，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质，这主要表现在以下三个方面：其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实，作出裁判；而司法ADR从本质上讲属于合意解决纠纷的机制，解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯、行业惯例或其它社会规范，而不必然要遵从法律规范。其二，主持传统审判程序的必然是具有审判职称的在职法官；而在司法ADR程序中，虽然并不绝对排除具有审判职称的在职法官参与到司法ADR程序中，但是，无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“裁判者”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，这是司法最终解决纠纷的根本之所在；而通过司法ADR程序获得的调解结果甚至是仲裁裁决，则通常是非约束性的。也就是说，司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。另一方面，与法院外ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院对于司法ADR程序负有管理、监督甚至主持之责。第二，司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，司法ADR甚至被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，司法ADR也就构成了司法系统的组成部分，被视为是案件进入法院后的非审判的纠纷解决途径。

二、我国引入司法ADR的分析

（一）诉讼调解与司法ADR的区别

我们一直以来所实施的乃至我们今天所倡导的调解（即传统的民事调解）实际上是指诉讼调解，诉讼调解完全属于民事诉讼程序的一部分，其与法院附设调解等司法ADR在功能上有相同之处，但两者仍有巨大的差别。首先，诉讼调解同判决一样属于国家干预的诉讼活动，属于民事案件进入诉讼程序后的结案方式之一，带有浓厚的职权色彩；而司法ADR则更加强调当事人的合意，不具有职权色彩。其次，诉讼调解仍须严格遵照“以事实为依据，以法律为准绳”，而司法ADR的运用则不强调查明事实，也可以遵循惯例等而不必严格按照法律。再者，诉讼调解是调审合一，调解法官和审判法官身份竞合，以合意为基础的调解常常变为法官主导的强制性调解，而司法ADR强调调审分离，有利于防止调审两种功能和程序的紊乱。最后，经过诉讼调解而制作的民事调解书具有强制执行力，而大多数国家将当事人通过司法ADR所达成的调解协议视为一个新的契约。

（二）引入司法ADR重塑民事调解制度的现实意义

诉讼调解作为一种高效率、低成本的纠纷解决方式，具有审判所不可替代的功能，其价值是不可抹杀的。但是，诉讼调解在其运作过程中也暴露了“以判压调”和“久调不判”等一些弊端。有学者指出，在诉讼调解过程中，承办法官无论是对实体法还是程序法的适用，都存在着自主、随意性的情况，这就使得法官在调解中所受实体法与程序法的约束“双重软化”。程序法约束的软化，“造成了法官行为失范和审判活动无序”；实体法约束软化，“导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。^[5]传统民事调解弊端之症结主要在于调解与审判在主体上的竞合和程序上的混同，因此，引入司法ADR构建新型的民事调解制度有其现实意义。

从必要性看，首先，引入司法ADR是分流案件的需要。我国正处于社会转型期，在法治化进程中遇到诉讼激增等问题，“案多人少”的矛盾非常突出，引入司法ADR有助于分流部分案件。其次，引入司法ADR是满足多元法律需求的需要。多层次的法律需求，要求多元化的程序设计和运作，引入司法ADR可以满足不同类型纠纷以及当事人个别化的需要。最后，引入司法ADR亦是节约国家司法资源的需要。司法ADR低廉的成本决定了引入司法ADR有助于缓解“司法资源稀缺及司法成本过高”的现状。

从可行性来看，首先，我国具备引入司法ADR的理论基础。西方司法ADR迅速发展和取得的显著效果对我国的司法理念也产生了重要的影响，国内的理论界与实务界对引入司法ADR也达成了共识，具备了引入司法ADR的理论基础。其次，我国具备引入司法ADR的人力基础。传统调解制度的长期施行使得我们的法院系统拥有一支调解经验十分丰富的队伍，而司法ADR与诉讼调解毕竟有许多共通之处，这就使得我们的法院队伍可以适应司法ADR的引入。最后，我国具备引入司法ADR的群众基础。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于司法ADR的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其接受度，并将成为人们更愿意接受的一种调解形式。^[6]

（三）司法ADR的合理化定位

引入司法ADR并非是对西方现代ADR制度的全盘移植，而是立足于中国本土的传统文化和司法体制，以现代司法理念对我国传统调解制度进行改造和转型，因此，对于司法ADR的引入必须对司法ADR在我国司法体系中的地位予以合理化定位。

首先，引入司法ADR的目的必须明确。司法ADR能够使许多纠纷从诉讼程序中分流出去，减轻法院的负担，但这仅仅是司法ADR运行的结果，而不能成为法院引入司法ADR的目的，更不能以使当事人息诉、减少缠诉和上诉作为引入司法ADR的目的。引入司法ADR是基于纠纷解决机制多元化、私法自治、可持续发展和程序效益的现代司法理念。若简单地以为法院减负，加速办案为目的，“将会使一些法官和管理人员可能会试图利用ADR程序作为处理那些他们认为不受欢迎、不重要、让人头痛或者特别困难的案件的基地”。^[7]

其次，要在保障公民诉权的前提下引入司法ADR，司法ADR不得僭越司法最终审查权。司法ADR的低成本、高效率同时也意味着法律上赋予当事人的诉讼权利在这里并没有得到完全保障，对司法ADR的滥用“可能会侵害当事人的诉权，其结果可能会对国家的司法权造成一定的侵蚀”^[8]，因此，引入司法ADR还要注重对公民诉权的保障，要设立严格的司法审查程序保障当事人的权利。在现代法治社会，任何纠纷解决方式都不能彻底排除司法的最终审查权，因此，在鼓励自治的同时，应给当事人保留一个最终寻求司法审查的权利和机会，使ADR处于司法制约之下。特别是在中国，目前非诉讼纠纷解决机制质量比较低，如果没有司法审查，不公正的处理得不到纠正，当事人的顾虑会更多，司法审查对于保证司法ADR的正当性、给予当事人司法救济具有宪法上的意义。^[9]

最后，引入司法ADR并非是对判决的代替或淡化。民事诉讼应当以裁判为法院解决纠纷的主要方式，我们将引入司法ADR的目的也是为了更好地发挥审判的作用，司法ADR绝不能成为与判决并行的审判方式，也不能在引入司法ADR时将其地位提升到判决之上，更不能认为司法ADR可以完全替代判决。

三、引入司法ADR的具体举措

（一）司法ADR的程序设置

从目前世界各国的司法ADR制度来看，司法ADR形式大致包括法院附设调解、法院附设仲裁、法院附设调解——仲裁、早期中立评估程序等几种程序。笔者认为，我国的司法ADR在程序设置上可以包含以下三种形式：

1．法院附设调解。法院附设调解是指在民事纠纷进入诉讼程序之前由法院的调解人员促使当事人运用协商的方式来达成和解从而解决纠纷。法院附设调解是一种诉前调解，即民事纠纷进入诉讼程序之前的调解，法院的介入仅仅是提供法律意见供纠纷当事人参考，充其量起到指导的作用，与司法权的运用并无关联，这与案件进入诉讼程序后的庭前调解和诉讼中调解是不同的。

2．法院附设仲裁。传统的仲裁是根据当事人的合意，将争议提交给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方式，而法院附设仲裁则是纠纷当事人将纠纷提交法院仲裁。在法院附设仲裁中，仲裁过程可以渗入法院的强制性，但仲裁结果是非强制性的，仅是向当事人提供建议性的裁决。通过法院附设仲裁，让纠纷当事人对诉讼结果有合理预期，以此促进当事人的和解，从而在审理之前分流案件，提高工作效率。

3．诉前中立评估。诉前中立评估是指在一方当事人提起诉讼之前，法院工作人员根据其提出的事实及法律主张中立地评估该当事人的诉讼风险及诉讼结果，特别是提醒当事人充分注意诉讼风险及败诉结果，以此使得当事人在提起诉讼之前对于诉讼风险予以充分注意，从而避免一些不必要或者不可能的滥诉。

（二）司法ADR的运作机制

1．法院附设调解的运作。由于法院附设调解是一种诉前调解，在案件进入诉讼程序之前由法院介入调解面临的一个最大问题就是法院如何在诉前发现纠纷的存在。这一问题的解决就在于法院调解要与现行的人民调解有机衔接（“两调”衔接）。在现行机制下，法院调解与人民调解的衔接有其合法性，又具备组织保障，而且还日渐显露其有效性。“两调”衔接的合法性主要是基于法律规定的人民法院指导人民调解工作；“两调”衔接的组织保障在于人民调解组织和人民法院同属于某一级党组织的直接领导；“两调”衔接的有效性源于实践的检验，法院在长期的指导人民调解的实践中积累了许多好的工作经验。(www.xing528.com)

就目前我院推行法院附设调解而言，已经实行的人民调解指导员制度提供了良好的运作基础。人民调解组织作为调解基层居民纠纷的组织，其必然能够在纠纷产生伊始就发现纠纷并介入纠纷的调解。但是，在老百姓心目中，人民调解组织的司法权威远远低于人民法院，因此，相当一部分纠纷的当事人“不屑于”接受人民调解员的调解意见。对于这样一些纠纷，人民调解组织可以立即反映给挂点的法院人民调解指导员，由法院挂点的人民调解指导员直接参与纠纷的调解。由于法院挂点的人民调解指导员是人民法院的在职法官，当事人信服其所代表的法律权威性；由于案件尚未进入诉讼程序，不存在权钱交易等司法腐败的可能性，当事人对其公正性也不持怀疑。基于人民调解指导员的法律权威性及司法公正性，由其主持调解往往能达到事半功倍的效果。人民调解员来自基层，了解民情社意；人民调解指导员来自法院，熟悉法律法规；两者衔接而促成纠纷当事人达成和解协议的几率应当高于单纯由人民调解员主持的调解或者进入诉讼程序后单纯由主审法官主持的调解。

除了运用人民调解指导员制度外，我们还可以与其他调解特定纠纷的组织联合调解，运用当事人对法院司法权威的信赖在诉前介入纠纷的调解并将纠纷化解在诉前阶段。例如，民一庭可以与消委会建立联合调解机制，诉前调解商品服务消费纠纷；民三庭可以与租赁办建立联合调解机制，诉前调解房屋租赁纠纷。

2．法院附设仲裁的运作。在司法ADR中，法院附设仲裁这一形式是最接近审判的。就目前我院推行法院附设仲裁而言，可以借鉴并改造现行的庭前调解与速裁制度。庭前调解制度与速裁制度在我院已推行几年并显现出“繁简分流”的巨大成效，在此基础上，我们可以成立一个专司法院附设仲裁的仲裁机构，机构成员聘请退休法官组成，而且参与仲裁的人员日后绝对不得成为案件的审判人员。对于家事纠纷、邻里纠纷、劳资纠纷、小额钱债纠纷、房贷纠纷等法律关系简单的民事纠纷案件，可以在立案阶段或者庭前准备阶段分流到法院附设的仲裁机构，由仲裁机构口头通知双方当事人到法院接受仲裁。法院附设的仲裁机构在听取双方当事人的事实及法律主张后既可以通过调解促成当事人达成和解，也可以在当事人达不成和解时直接下达仲裁意见。仲裁意见由仲裁员以个人名义作出，不加盖法院公章，代表仲裁员对纠纷处理结果的倾向性意见，提供当事人参考。因此，在仲裁结果作出后，仲裁人员应当告知双方当事人对仲裁结果不服的可以在15天内提出拒绝仲裁结果的书面声明。

相对于审判而言，法院附设仲裁在运作上有几个特点：（1）时间快捷性，摆脱举证期及答辩期等时间限制；（2）程序简便性，无需严格的诉讼程序以保障当事人的诉讼权利；（3）成本低廉性，法院无需送达、取证，当事人无需聘请律师、申请评估鉴定等；（4）结果非强制性，正因为法院附属仲裁未经过严格的诉讼程序，所以其裁决结果对当事人不具有法律约束力。由于仲裁结果由资深退休法官作出，具有相当法律权威性，而仲裁结果不具有强制性又决定了仲裁结果的作出不渗入司法腐败的因素，再加上以诉讼费用这一惩罚机制作为调节杆杠（对此将在下文司法ADR配套机制中论述），当事人信服并接受仲裁结果就具有相当的可能性，从而使得纠纷在庭前得以化解。

3．诉前中立评估的运作。诉前中立评估设立的目的主要在于对一方当事人提供法律指导意见，避免当事人由于误解法律而盲目诉讼。诉前中立评估的运作是最为简单的，其实际上类同于法律咨询。目前我院设立了专门的法律咨询室，由专人对前来立案的当事人予以程序上的指导，引导当事人立案。在此基础上，笔者认为法律咨询可以进一步发展，我们可以参照以前设立法律咨询岗的做法，由业务庭的法官轮值向当事人提供法律咨询，咨询的内容拓展到个案本身，值班法官在诉前就案件本身向当事人提供中立的评估意见，对于那些因为证据不足等原因显然无法得到胜诉结果的案件，可以通过法律咨询劝服当事人不向法院提起诉讼。提供中立评估意见的是法院在职法官，其意见具有法律权威性；提供中立评估意见的法官并未接触对方当事人，不存在司法腐败的可能性；当事人并未因纠纷付出诉讼成本。基于以上三点，当事人往往能够接受中立评估意见。

诉前中立评估的运作结果并未促成当事人达成和解协议，似乎与纠纷的解决无关，其实并不尽然，其对纠纷的解决可以从两个方面来理解：一方面，在双方当事人本有纠纷的情况下，一方当事人通过诉前中立评估得知通过诉讼无法得到其意想的诉讼结果，该当事人可以退让从而与对方达成妥协方案，纠纷得以解决。另一方面，双方当事人本无纠纷，“纠纷”是因为一方当事人对法律的误解而假想存在，在此情况下，无理诉讼的提起反而增加了当事人之间的纠纷。一方当事人通过诉前中立评估得知通过诉讼无法得到其意想的诉讼结果，既化解了其“假想的纠纷”，又避免了因诉讼而产生新的纠纷。

诉前中立评估的运作过程是一个提供法律咨询这一司法服务的过程，既体现了司法为民的理念，同时也能在诉讼之前消化部分盲目诉讼的案件，避免国家的司法资源浪费在一些无谓的案件诉讼上。

（三）司法ADR的配套机制

司法ADR是一个综合性、开放性的体系，司法ADR的运行需要一系列的配套机制，笔者仅谈谈以下的几点：

1．在法制层面上需要出台相关规定，要在最高法院的批复同意下试点推行。目前对于司法ADR制度，有的国家规定在民事诉讼规则中，比如英国、德国；有的国家则单独立法，比如美国的《ADR法》，日本的《民事调解法》。我国目前有关司法ADR的实践尚处于探索阶段，为了保持法律的稳定性和统一性，不宜采用将司法ADR纳入民事诉讼法或者单独立法的做法，而应当采取试点推行，逐步铺开的做法。但试点推行不等于各自为政，而应当由最高法院出台相应的暂行性规定予以规范指导。

2．建立诉讼费用的补偿、惩罚机制，通过诉讼费用这一调节杠杆促使当事人接受司法ADR。具体而言，如果当事人拒绝接受调解方案或者仲裁结果，在案件进入诉讼程序审理后，如果拒绝接受调解方案或者仲裁结果的一方当事人不能获得比调解方案或者仲裁结果更优的诉讼结果，该方当事人应当承担全部的诉讼费用并补偿对方当事人因诉讼而支出的必要费用。

3．一定情况下承认调解方案或者仲裁结果的强制执行力，并建立相应的司法审查制度予以救济。当当事人通过法院附设调解达成和解协议或者对法院附设仲裁的结果表示接受后又拒不履行义务的，对方当事人可以向法院申请执行令（类似于支付令），以取得法院的强制执行。当然，基于前文所述的程序保障及司法最终审查的理念，当事人仍可以就执行令提出异议，法院应当配套设立相应的程序（例如听证程序）来审查当事人的异议。

4．扩大法律援助的适用范围。我国目前法律规定的法律援助只适用于诉讼当事人，这对于某些需要法律援助而又可以通过司法ADR程序解决纠纷的当事人而言，显然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此应当扩大法律援助的适用范围，将其适用于司法ADR程序。

四、结束语

“和谐社会”并不是一个没有任何矛盾的社会，而是一个拥有合理的纠纷解决机制使得诸多矛盾得以“协和”、“和解”的社会^[10]。同为社会纠纷解决机制的诉讼与非讼纠纷解决方式唇齿相依，一方面，诉讼纠纷解决方式为非讼纠纷解决方式提供强大的司法权威作为保障；另一方面，非讼纠纷解决方式则可以减少诉讼纠纷解决方式的运用，避免法院陷入“诉讼爆炸”的困境。引入司法ADR，创设一个诉讼与非讼有机统一的多元化纠纷解决机制，有利于法院真正成为“社会正义的最后一道防线”，而非“解决社会纠纷的排头兵”。

【注释】

[1]乔新、王克楠：《司法ADR与我国纠纷解决机制之完善》，载《法制日报》2001年6月10日。

[2]杨严炎：《美国的司法ADR》，载《政治与法律》2002年第6期。

[3]唐莹莹：《“一元钱诉讼”与纠纷解决机制》，载《法律适用》2004年第2期。

[4]范愉：《非诉讼程序教程》，中国人民大学出版社2002年版，第27页。

[5]李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》，载《法学评论》1996年第4期。

[6]章武生：《司法ADR之研究》，载《法学评论》2003年第2期。

[7]章武生：《民事简易程序研究》，中国人民大学出版社2002年版，第297页。

[8]范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第104页。

[9]范愉：《谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，载中国法院网www．chinacourt．org，2007年3月24日访问。

[10]郭玉军：《替代性纠纷解决机制在中国的现状及未来发展趋势》，载《中国国际私法与比较法年刊》，人民法院出版社2003年版。