保险代位求偿权纠纷审理中的问题解析

叶俐丽

随着我国保险业的蓬勃发展，保险市场对外开放的步伐不断加快，保险行业的竞争亦日趋激烈，保险代位求偿成为了保险人追偿损失，保障自身利益的重要方式。保险代位求偿权纠纷是颇具典型性的一类保险合同纠纷案件，近几年法院受理该类案件占保险纠纷案件的比例逐年上升，以深圳市罗湖区人民法院为例，据不完全统计，该院民二庭2008年受理保险纠纷案件共145宗，保险代位求偿权纠纷案件占23%，为33宗；2009年受理保险纠纷案件共194宗，保险代位求偿权纠纷案件占26%，为50宗；2010年受理保险纠纷案件共186宗，其中保险代位求偿权纠纷案件为73宗，所占比例达到了39%。该类纠纷在司法实践中凸显出来的一些法律问题亟待解决。本文仅就保险代位求偿权的一些法律问题作一些探究。

一、我国关于保险代位求偿权制度立法的进一步完善

保险代位求偿制度在平衡保险人、被保险人及第三人三方利益关系中扮演着重要角色：防止被保险人超额获利，维护保险中的损失补偿原则，避免第三人不当免责，维护公平原则。英国可以说是该制度立法的先驱，作为英美法系国家，它除了有丰富的案例法，还在《1906年海上保险法》中率先对代位求偿权做出了规定。大陆法系国家则相继通过制定独立保险法典或在民法典、商法典中对于保险代位求偿制度做出明确规定。相对于英美法系及大陆法系的许多国家，我国对于保险代位求偿权的立法起步较晚，但通过借鉴保险业发达国家的先进经验，并经过自身二十多年的实践，在立法上逐步完善，现今已经建立了一套较为系统的保险代位求偿制度。除了在《保险法》、《海商法》、《海事诉讼特别程序法》及《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干法律问题的规定》（以下简称《海上保险若干规定》）中对该制度做出相关规定，最高人民法院还通过出台司法解释对相关的审判程序予以明确。其中《保险法》几经修订，关于代位求偿权的规定增加到了5条，内容涉及保险人追偿的限额，保险人、被保险人在代位求偿制度中的权利义务，保险代位追偿对象的限制等。由于深受大陆法系的影响，我国保险代位求偿权的立法逐渐倾向于对被保险人利益的保护，这在立法的逐步完善中有所体现。新《保险法》对于某些条款做出的更为具体的规定也印证了这一点，如原《保险法》第46条第3款规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金”，在新修订的《保险法》第61条第3款将“过错”明确为“故意或者因重大过失”，该条款规定的是被保险人损害代位求偿权的后果，修订后的条款缩小了“保险人可以相应扣减保险赔偿金”的范围，排除了被保险人因“一般过失”而对保险人承担的责任，降低了被保险人担负的不得损害保险代位求偿权的消极义务，保护了被保险人获取保险赔偿金的权益，这一点充分考虑了被保险人的弱势地位，坚持了公平原则，把握了保险法的灵魂。

二、审判实践中，保险代位求偿权纠纷存在争议的相关法律问题的分析

随着保险业的发展，我们应充分认识到我国在保险代位求偿权方面的立法还存在不足。立法更多的涉及海上保险代位求偿制度，对于其他的财产保险代位求偿制度规定甚少，新《保险法》对某些疑难问题仍未予以解决，立法空白导致了法律问题的广泛争议。

（一）保险代位求偿权纠纷实体方面的法律问题

1．保险代位求偿权诉讼中对于保险合同的审查问题。保险人与被保险人间的保险合同关系，被保险人与第三者间的合同关系，二者同属于保险代位求偿权诉讼中的相关法律关系。国际上对于在处理该类纠纷时，是否应对其中的保险合同关系进行审查以及审查范围的问题历来存在争议，实践中的做法亦存在差异。查阅法院以往的案例，我国在现代保险实务中多对保险合同进行实质审查以确定代位求偿权的成立与否，而目前理论界观点则逐渐倾向于不对保险合同进行实质性审查。

各国对保险代位求偿纠纷保险合同审查问题认定的不同，源于对保险人的保险赔偿超出保险责任范围是否影响保险代位求偿权的成立的认识不同。归结起来，理论界存在三种不同观点：一种观点认为，保险人自赔付保险金便依法取得代位求偿权，不受保险赔付是否属于保险责任范围的影响；另一种观点认为，对于保险人的赔付是否属于保险责任范围应加以审查，区别对待，保险人仅有权对保险责任范围内的赔付行使代位求偿权，对于超出保险责任范围的，不得行使代位追偿；还有一种观点认为，保险人未严格依照保险合同进行保险赔付，赔付超过了保险责任范围，则不能取得代位求偿权。该观点沿袭了英美法传统的代位求偿原则，该原则明确保险人自愿赔付^[1]一般不能取得代位求偿权，理由是保险人因非保险责任赔付无法取得代位求偿的合法利益。

笔者认为，保险赔付是否属于保险责任范围不影响保险代位求偿权的成立，故对保险合同均进行实质审查没有实际意义，但对其进行形式审查存在必要性。目前审判实践中对于保险合同的审查过于严苛的做法有待商榷，而理论界学者倾向于完全忽视保险合同与保险代位求偿纠纷之间联系的观点，亦有失偏颇。结合我国目前的司法现状，处理该类纠纷时对保险合同进行形式审查，不主动对保险合同进行实质性审查，根据案件实际审理的需要进行审查应是审判实践坚持的原则。具体理由分析如下：第一，保险代位求偿权是法定的债权转移，保险人与被保险人间的保险合同关系也是其成立的基础，没有有效的保险合同，也就不存在基于该合同形成的保险代位求偿权，故对保险合同的审查有其存在的理由。第二，我国《保险法》明确了保险代位求偿权成立的前提条件“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”、“保险人向被保险人赔偿保险金”，可见保险合同中确定的“保险标的”、“被保险人”等要素都将直接影响保险代位求偿权的成立与否。理论界有学者认为无需考虑赔付与保险的关系，只要保险人履行了赔付义务，无论该赔付是否因保险合同产生，则保险人取得代位求偿权。该说法与《保险法》的规定存在冲突。完全忽略赔付与保险的关系，相当于认可债权转让就可获得保险代位求偿权，无疑抹杀了保险代位求偿与一般债权转让的区别，使保险代位求偿权丧失其特性。甚至有可能造成以下情况，如保险人怠于仔细审核保险理赔责任，或因诉讼时效紧迫时匆忙理赔，或是基于与被保险人的合作关系牺牲自身的部分利益，给予被保险人非承保标的保险赔偿金，保险人又通过权益转让书取得非承保标的损失代位求偿权，轻易获得超出保险标的的债权，使保险代位求偿制度丧失合理性。第三，若对保险合同均进行实质审查将会使审判者陷入尴尬的境地。首先，理赔是否属于保险责任范围等合同的实质问题并不影响保险人取得代位求偿权，取得该权利的关键在于保险合同的成立与否，而保险人若取得代位求偿权即取代了被保险人的地位，与第三者形成了新的法律关系，此时司法审查的重点应该在于被保险人与第三者的关系。《海上保险若干规定》第14条也明确规定：受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。若法院主动对保险合同进行实质审查，将与以上规定产生矛盾。其次，目前在保险业发展较快地区，案件量大，法院的结案任务重，如果每一宗代位求偿案件均主动对保险合同进行实质性审查，不利于提高诉讼效率，也会加大审判压力。

2．保险代位求偿中担保人的问题。保险代位求偿的担保人问题主要存在于保证保险合同中。由于保证保险业务的特殊性，国内外对于其性质存在较大分歧。随着保证保险业务在消费贷款领域的迅速发展，引发的保证保险代位求偿权的法律问题已难以回避。

保证保险多是基于借款合同签订的一类特殊的保险合同，法律关系复杂，保证保险人的追偿中存在两类担保人：一类是在借款合同中的担保人，该担保人向合同中的出借方提供担保；另一类是在保险合同中提供担保的保证人，该类担保人是直接向保险人提供的担保。由于保证保险具有保证与保险的双重属性，保险人既可以保险代位求偿方式向债务人、担保人行使追偿权，也可以保证保险合同一方的身份行使追偿权。如何正确行使对担保人尤其是保证保险合同中保证人的追偿权，实务中保险人往往因把握不准或笼统起诉，影响了追偿的效果。笔者认为保险人行使代位求偿权可以将借款合同保证人作为追偿对象，但不能向保险合同的保证人行使代位求偿权，理由如下：首先，代位求偿权诉讼中保险人是取代被保险人（保证保险中多为借款合同的出借方，即银行）的地位，而出借方（银行）仅与借款合同的担保人形成合同关系，与保险合同中的保证人不存在直接法律关系，无权对该保证人提起诉讼，同理，保险人亦无权对保险合同保证人行使代位追偿；其次，保证保险合同中，保证人其实是对保险人提供的反担保，保险人对保证人享有的权利是基于该合同的约定取得，并非代位取得，保险人对保证人行使的是直接追偿权而不是代位追偿权。

深圳市罗湖区人民法院受理过这样的案件：A与银行签订了《购车借款合同》，约定银行向其发放贷款，A按期还款。后A又与保险公司签订了消费贷款保证保险，由B提供连带责任保证担保，约定保险公司履行了赔付责任后，保险公司有权向投保人或提供连带责任保证的第三方保证人B追偿。后因A未按期还款，致使保险事故发生，保险公司向银行赔付后，以保险代位求偿权纠纷为由向法院起诉借款人A，并将B作为共同被告，请求判令两被告承担连带清偿责任。笔者认为，本案中，B与借款人A、保险人签订的保证保险合同其实属于向保险人提供的反担保，保险人对其行使的权利是直接依保证保险合同的约定取得，保险人可以根据保证保险合同中的约定直接向借款人A与担保人B追偿；若保险人以保险代位求偿权为由起诉，不宜将保险合同保证人B作为共同被告。因为在保险代位求偿中保险人系居于银行的地位，代位行使其请求赔偿权利，而银行与担保人B不存在直接的法律关系，故笔者认为在本案中不应将担保人B列为共同被告。若要将A与B作为共同被告行使追偿权，应以保证保险合同纠纷为由起诉更为恰当。

3．保险代位求偿权与被保险人直接求偿权的利益分配问题。当第三人无法同时负担保险人的代位求偿金额和被保险人的直接求偿损失时，就会出现代位求偿权与直接求偿权利益分配冲突。哪一方的损失优先受偿，如何协调两者的冲突，学者们从不同的角度得出了截然不同的三种意见：第一种观点是被保险人优先受偿说，该观点得到了英美法系和大陆法系部分学者的支持，他们倾向于从债权转让的角度予以论证，国内有学者通过诠释《保险法》第60条第3款的规定得出了同样的结论；第二种观点是保险人与被保险人按比例受偿说，该观点的支持者多从保险人与被保险人平等地位的角度论证，国内支持该观点的依据是《保险法》第59条和《海商法》第256条的规定；第三种观点是保险人优先受偿说，有学者以经济学的视角解读保险人在保险赔偿金额范围内优先受偿的合理性，国内学者根据《海商法》第254条第1款和《保险法》第60条第2款的规定得出了保险人优先受偿的结论。

对于两者的利益如何分配在我国的立法中未能找到明确的规定，笔者倾向于被保险人优先受偿。首先，保险的目的是为了分散风险，收取保险费后，保险人在保险合同关系中理应承担一定的风险；其次，由于专业知识的缺乏、被保险人担负风险能力较弱，保险公司则有其自身的风险承担机制，在保险关系中被保险人处于弱势地位，国际上多倾向于保护被保险人的利益；再次，保险代位求偿制度的初衷是为了防止被保险人获得第三人与保险人的双重补偿，不当得利，并非是为了保障保险人能从第三人处获取赔偿。故在被保险人还未获得全部赔偿的情况下，不存在不当得利的可能，此时应优先保障被保险人的权益，保险人行使代位求偿权应在不损害被保险人利益的前提下进行。综上，被保险人优先受偿的做法更为合理。为防止利益分配的不公，建议可以在《保险法》第60条第3款中增加“第三者不能同时赔偿被保险人与保险人的全部损失的，被保险人优先受偿”的规定，同时，在司法实践中，为避免保险人代位求偿和被保险人直接追偿分头诉讼而造成法院判决的冲突，在这两者的诉讼中均应追加另一方参加诉讼，以利于查明事实，对赔偿金额合理分配。

（二）保险代位求偿权纠纷程序方面的法律问题

1．保险代位求偿权纠纷的管辖问题。目前，我国的法律法规及司法解释均未明确规定保险代位求偿权纠纷案件的管辖权问题，实践中亦存在不同的观点，对于被保险人与第三人间达成的仲裁协议或司法管辖约定是否适用于保险人的代位求偿之诉认识的不同，甚至造成了法院对该管辖问题做出不同的认定。这也常使保险人在行使追偿权时陷入尴尬的境地。

实务中就曾发生这样的案例：保险人向被保险人赔付后，依据被保险人与第三方运输合同中约定的仲裁条款，向仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以保险人与第三方并无仲裁协议为由，不予受理保险人的仲裁申请。保险人又以第三方为被告向法院提起代位求偿权的诉讼，立案时未提交被保险人与第三方签订的合同，答辩期间，被告提出管辖权异议，并提交了被保险人与其签订的运输合同，法院经审查，认为该运输合同中明确约定了仲裁条款，案件应由仲裁委员会审理，据此裁定驳回保险人的起诉。(www.xing528.com)

通常，保险代位求偿权纠纷中的被保险人与第三者在合同中对纠纷的管辖做了明确约定，争议的核心在于约定的诉讼管辖条款或仲裁条款对保险人是否具有约束力。一种观点认为，保险人依据法律规定取得保险代位求偿权后，承继了被保险人在与第三者的运输合同中的法律地位和权利义务。因此，上述的诉讼管辖条款或仲裁条款对保险人具有法律约束力。另一种观点认为，保险人取得的是一种赔偿请求权，这种权利的取得和行使独立于被保险人与第三者的权利义务关系，因此，不应以被保险人与第三者达成的诉讼管辖或仲裁协议确定管辖。针对被保险人与第三者达成的仲裁协议，还存在这样的观点：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定，在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”故保险人取得请求赔偿的权利，在其不知道被保险人与第三者约定有仲裁条款的，有权反对将案件提交仲裁委员会仲裁。

笔者认为，保险代位求偿权纠纷应当根据被保险人与第三人的合同关系或者侵权关系来确定管辖。如果被保险人与第三人在合同中约定仲裁解决纠纷或司法管辖的，经审查该仲裁条款或司法管辖条款合法有效的，同样应优先适用，保险人应向约定的仲裁委员会申请仲裁或向约定的管辖法院提起诉讼。具体分析如下：（1）从保险代位求偿权的性质、原理看管辖约定的效力。保险代位求偿权是保险人对被保险人的直接求偿权的代位，实质上是一种债权转移。它在形式上是法律赋予保险人的一种权利，该债权的移转无需经过当事人的协商，被保险人原有的权利主体的地位自动被其保险人所替代，从而保险人与第三者形成债权关系，保险人承继了被保险人与第三者原合同关系中的实体及程序权利，管辖约定便是程序权利的一种体现，故保险人与第三者自然应受原合同管辖约定的约束。任何一方不得违反该约定，否则，另一方有权依照原约定进行抗辩。（2）从“公平原则”、“合理利益”上分析。民事法律关系中，为维护公平原则，保障民事权利的实现，要求公民履行法律或合同规定的义务，承担责任。在代位求偿的情况下，保险人的权利来源于被保险人，其在获得权利的同时应依合同约定履行被保险人的义务，其中就包括遵守被保险人与第三人对于争议解决方式的约定。否则，对于第三人而言是不公平的。“合理利益原则”要求以合同当事人的合理利益来推定当事人的意图。第三人与被保险人约定司法管辖或订立仲裁协议，表明了双方关于争议管辖的合意，这是一种程序上的权利义务的约定，保险人行使代位求偿权并未改变原有的合同关系内容，若否认原合同管辖约定在保险代位求偿中的效力，将会造成第三人“合理期待”的落空，与现代合同法中倡导的“合理利益原则”相违背。另一方面，承认原管辖约定的效力，将有利于防止被保险人与保险人通过债权移转规避合同的管辖约定，保障第三人的正当利益和合理期待。（3）从目前仲裁协议效力扩张的国际趋势看仲裁协议的效力。传统的仲裁理论要求，只有仲裁协议当事人才享有和承担仲裁协议关于权利义务的规定。1958年的《纽约公约》就明确强调了仲裁协议的“书面协议”要求。目前，保险代位求偿权中，仲裁机构不予受理保险人依照被保险人与第三人达成的仲裁协议提起的仲裁申请便是基于该理念。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。第16条对仲裁协议的形式和内容作出了明确规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。随着经济的飞速发展，这样对于仲裁协议形式的严苛要求逐渐被放宽，如瑞典规定仲裁协议口头书面形式均可。一些国家也尝试在立法或实践中确认仲裁协议对某些未签字当事人的法律效力，如合同转让、法人合并、分立等，由此，我们也应紧跟国际前进的步伐，承认仲裁协议的效力，前提是该协议成立于保险人向被保险人赔付保险金之前。

2．保险代位求偿权的时效问题。理论界对于保险代位求偿纠纷的诉讼时效问题历来存在争议。对于其诉讼时效的处理意见主要有：（1）保险代位求偿权诉讼时效的起算应当从保险人知道或者应当知道被保险人的权利受侵害时开始计算。主要依据《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。（2）保险人行使代位权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼期间相同。笔者认为按照第（2）种意见确定保险代位求偿权的诉讼时效更为合理。

如果将代位求偿权按照一般的债权看，以被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼期间来确定保险人代位求偿的时效期间似乎对于保险人来说有失公平：保险人的代位求偿权必须是在保险人完成对被保险人的保险赔偿才能取得，而一般的保险理赔需要花费大量时间，海上运输保险的理赔程序更为繁杂，有的甚至需要进行机构鉴定，这些期间都将计入代位求偿的诉讼时效期间，从而影响保险人的追偿“步伐”。尤其是当被保险人怠于行使保险赔偿权时，更是会进一步的延误追偿，使保险人的代位追偿时效过短，不得不匆忙起诉，严重影响保险人的追偿质量。但保险代位求偿权具有其特殊性，决定了其诉讼时效应受到被保险人对第三人追偿时效的制约：首先，保险代位求偿权在性质上从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，保险人行使的是原债权，故也应受原债权诉讼时效的约束，诉讼时效应适用《民法通则》第137条的规定，从原债权人即被保险人知道或应当知道权利被侵害时计算，特别法有规定的除外；其次，第三人享有的诉讼时效权利不应受保险人代位行使而丧失。若以保险人获得代位求偿权开始计算其诉讼时效，相当于延长了原债权的时效期间，则剥夺了第三人在原有债权债务中的诉讼时效利益；再次，《保险法》第61条第3款规定：被保险人故意或因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。笔者认为，可参照该规定强制被保险人协助保护代位求偿诉讼时效的义务，若因被保险人怠于行使保险赔偿请求权造成保险人行使代位求偿权的诉讼时效过期的，保险人可依该规定主张自己的权利，诉请被保险人承担责任。

实践中，由于立法的相对滞后，理论界、实务界对一些问题理解的不同，导致不同法院对同类型的案件做出矛盾的裁判，容易使当事人对裁判结果产生质疑，损害司法的统一性和权威性。

为此，我国应对保险代位求偿权中亟待解决的法律问题予以明确，以适应该制度的不断发展，指导审判实践。

参考文献

［1］刘晓红：《仲裁协议效力扩张：是理论，还是实践？》，载《中国律师》2004年第4期。

［2］栾桂玲：《保证保险法律问题探析》，载《山东审判》2005年第1期。

［3］张慧斌：《关于保险代位求偿权行使范围和时效的探讨》，《金融与经济》1999年第3期。

［4］汪鹏南：《现代海上保险法的理论与实践》，大连海事大学出版社2004年版。

［5］陈龙杰、刘先鸣：《保险人面临的五大法律问题——从保险代位追偿实务出发》，载《海商法保险法评论》，知识产权出版社出版。

［6］邹海林：《保险代位权研究》，《民商法论丛》，法律出版社出版。

［7］蔡奕：《保险代位权的若干法律争议问题研究》，载http：／／www．chinalawinfo．com。

【注释】

[1]自愿赔付是指保险事故不属于保险责任范围，由保险人自愿作出的赔付。