保险人代位权与被保险人求偿权的处理方法

雷桂森　兰榕燕

一、保险人代位权与被保险人求偿权的冲突

保险人代位权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险赔偿金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人代位权源于被保险人自身对第三者享有的权利，保险人只是在其给付的保险金额范围内代位取得了被保险人对第三者享有的全部或部分请求权。当保险人给付的保险金弥补了被保险人的全部损失时，被保险人对第三者享有的请求权全部让渡于保险人；当保险人给付的保险金未能完全弥补被保险人的全部损失时，被保险人对第三者享有的请求权只是在其接受的保险金额范围内部分让渡于保险人。因此，若被保险人的全部损失在保险人给付保险金后仍有不能弥补的部分，就该部分，被保险人仍然享有对第三者的请求权，并不因保险人的保险代位求偿权而受影响。《保险法》第60条第3款对此亦有规定：“保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”。

被保险人求偿权就是指被保险人就其未能从保险人处取得赔偿的损失部分向第三者请求赔偿的权利。在保险人已经向被保险人支付保险赔偿金后，还可能同时存在被保险人求偿权，是因为在以下情形中，保险赔偿金不能弥补被保险人的全部损失：一是不足额保险，《保险法》第55条第4款规定：“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”据此比例赔付规则，使得保险赔偿金不足以赔偿被保险人的实际损失，故被保险人在保险赔偿金未满足的实际损失范围内，仍有权向第三者行使损害赔偿请求权；二是免赔规定，对保险合同中明确规定的保险人不予赔付的被保险人损失部分，在发生保险事故时，保险人不予赔偿，因而被保险人就该免赔损失部分仍可向造成实际损害的第三者行使赔偿请求权。

在上述情形下，若第三者的赔偿责任能够满足保险人代位权与被保险人求偿权的全部内容，保险人代位权与被保险人求偿权可以并行，互不影响；如果第三者应承担的赔偿责任不足以满足被保险人和保险人的全部赔偿请求时，保险人代位权与被保险人求偿权就会同时存在而产生冲突，存在谁优先受偿的问题。实践中，这种情形很多，如第三者应承担的赔偿责任由于已经由合同明确约定，远远小于被保险人所实际遭受的损失。此时，保险人代位权与被保险人求偿权何者优先，即保险人和被保险人中谁可以优先向第三者请求赔偿，关系到保险人代位权和被保险人求偿权何者能够实现的问题，对当事人利益影响甚大，因此也是司法实践中必须予以解决的重要问题。

二、保险人代位权与被保险人求偿权冲突的处理原则

我国保险法只是规定了保险人代位权“不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”，对于保险人代位权与被保险人求偿权的冲突如何处理，即何者优先从第三者受偿的问题并未作出明确规定，实践中也有不同的认识。理论界对此主要有三种意见^[1]：保险人优先说、比例受偿说和被保险人优先说。

保险人优先说认为，保险人应在保险赔偿范围内优先受偿，在保险人的代位求偿权得以满足后，才可将剩余金额补偿给被保险人。英国《1906年海上保险法》规定，保险人支付保险赔偿后，在赔偿金额范围内取得代位求偿权^[2]，从第三者获得的赔款首先满足保险人的赔款。美国有学者从经济学分析角度支持保险人优先受偿，认为保险人是风险的分散器和风险经营者，保险人优先效率很高，体现在三个方面：一是符合当事人的风险偏好；二是被保险人在决定如何获得完全保障问题上有主动选择权；三是可节省被保险人优先补偿原则下的额外司法审判程序。

比例受偿说认为，保险人与被保险人应按比例享有第三者的赔款。美国的佛罗里达州立法规定按照比例分配从侵权人那里得到赔偿。大陆法系有部分学者按照债权法定转让理论分析，保险人代位取得的债权与被保险人未获保险赔偿的剩余债权性质完全一样，二者地位平等，不存在谁优先谁的问题，在第三者不能清偿全部损失的情况下，应按比例受偿。在海上保险中，不足额保险中的被保险人被看作是损失风险的共同承担着，被保险人无权就其已经同意由自己承担的损失获得补偿，被保险人从第三者取得的损害赔偿应在保险人和被保险人间直接按比例分摊。

被保险人优先说认为^[3]，被保险人优先受偿，在英美保险法上也称为“完全补偿规则”。按照该原则，即使保险人已经依据保险合同向被保险人进行了赔付，但在被保险人就保险标的之财产损失得到全部补偿之前，保险人不得对第三者行使代位求偿权。英美法系学者认为保险代位求偿制度的主要目的是防止被保险人的不当得利，被保险人于全部获得赔偿之前，无获得不当得利之可能；保险人承担第三者赔偿不足的风险也是收取保费的代价。大多数学者与国家立法均采用被保险人优先受偿原则，主要是因为该原则符合保险的基本原则和目的，更多的保护了作为弱者的被保险人的利益，符合当今对弱者权利保护立法的趋势。我国法院在司法实践中，也多采纳此观点^[4]。

我们认为，被保险人的求偿权应优先于保险人的代位权，理由在于：保险代位求偿权的立法旨趣主要在于防止被保险人“双重受益”进而产生不当得利，以及将保险人承保的损失归由真正的责任人承担，而不在于填补保险人因给付保险金而遭受的风险损失，保险人有其自身的风险分担机制，并不主要依赖于保险代位求偿权的实现；而被保险人的求偿权既是为了让真正的责任人对损失承担赔偿责任，亦是为了完全弥补被保险人所受损失之必需。被保险人购买第三者责任保险的目的正是为了使其可能遭受的损失得到更好的填补，而不是使其固有的损失赔偿请求权受到减损。因此，填补被保险人损失应优先于保险人代位权的实现。故，在保险人给付的保险赔偿金不足以弥补被保险人实际损失的情形下，根据我国《保险法》第60条第3款之规定，认定被保险人的求偿权优先于保险人的代位求偿权，符合损害填补原则，亦不违反保险代位求偿权的立法旨意。

我国有学者也指出，保险代位求偿权是以保护被保险人得到充分补偿为意旨的，被保险人的债权应优先受偿于保险人的代位求偿权，不可适用民法中债权人平等原则。否则，被保险人为防止保险人行使代位求偿势必采取损害赔偿的先诉步骤，而又必须顾及向保险人索赔的时效，处于两难境地；与之相对应，保险人基于其自身利益的考虑，完全可以借其诉讼技巧上的优势地位以及经济上的便利，以给付保险赔偿金为条件而先于被保险人从第三者处获得代位赔偿，这将损害被保险人的利益^[5]。

从立法上而言，大陆法系各国或地区立法总体上以保护被保险人优先受偿居多。比如德国《保险契约法》第67条明确规定，保险人代位权的行使不得于对被保险人不利之情形下主张之。《日本商法典》第662条第2款规定，保险人在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位求偿权。“澳门商法典”第1909条第3款规定，在任何情况下，代位权均不得妨碍被保险人获得部分赔偿。我国在立法上虽没有对保险人的代位权与被保险人的求偿权谁优先的问题进行规定，但在一些司法解释草案中也是采“被保险人优先”原则。例如，我国《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第27条第3款规定：“根据保险法第45条第3款的规定，被保险人的损失优先赔偿”；《最高人民法院关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的解释（送审稿）》第11条第2款规定：“保险人行使代位权和被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的，根据保险法第45条第3款的规定，被保险人的损失优先赔偿。”

三、“被保险人优先”原则在司法中的具体应用

“被保险人优先”原则实质上是对保险人行使代位权的限制，充分体现了保险的补偿职能。但有学者认为，采用“被保险人优先”原则未必能够真正充分保护被保险人利益。原因在于，一方面，被保险人在获得保险人的保险赔偿金之后未必能立即向第三者求偿，所谓“优先”未必全部得到实现；另一方面，不坚持被保险人优先原则而允许保险人适时向第三者行使保险代位权，并不意味着其代位求偿所得的赔偿金完全归属于保险人，而是可以在保险人和被保险人之间进行二次分配^[6]。若严格恪守“被保险人优先”原则，被保险人基于诉讼成本的考虑自愿放弃向第三者求偿；被保险人基于客观或主观原因迟延或怠于向第三者求偿等情况下，将阻碍保险人代位权的行使。我们认为，为避免上述弊端，平衡保护被保险人和保险人的利益，“被保险人优先”原则在司法应用中要把握以下规则：

第一，保险人行使代位权起诉要求第三者承担赔偿责任时，如果第三者尚未对被保险人承担赔偿责任，根据《民事诉讼法》关于第三人参加诉讼的规定，应该通知被保险人，询问其是否要求第三者承担赔偿责任。如果被保险人明确表示其不要求第三者承担赔偿责任，依据“私法自治”原理，应视同被保险人就其未能从保险人处得到赔偿的损失部分放弃了向第三者要求赔偿的权利，“被保险人优先”原则在该案件中可不予适用。也即，如果第三者的赔偿责任成立，法院可直接判决第三者向保险人履行给付义务；如果被保险人明确表示要求第三者对其从保险人处未得到赔偿的损失部分承担赔偿责任，则应追加被保险人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并适用“被保险人优先受偿原则”，对第三者应否对被保险人以及保险人承担赔偿责任一并作出处理。在此情形下，只有在第三者的赔偿责任满足被保险人的赔偿请求后，才能满足保险人的代位求偿请求。

第二，在被保险人遭受的损失未能通过保险赔偿金得到完全弥补的情形下，如果保险人并未对第三者提起代位求偿诉讼，被保险人即起诉要求第三者对其不能从保险人处得到赔偿的损失部分承担赔偿责任的，只要第三者的赔偿责任确实存在，法院对被保险人的起诉主张就应予以支持。因为，按照“被保险人优先受偿”原则，保险人是否已对第三者行使代位求偿权，对被保险人请求第三者赔偿的权利不生影响。如果第三者的赔偿责任在满足被保险人的要求后尚有剩余，为简化诉讼，可以直接通知保险人，询问其是否要在该案中向第三者代位求偿。若保险人同意，则追加其作为有独立请求权的第三者参加诉讼，在案件中一并处理被保险人的求偿权与保险人的代位权；若保险人不同意，则只处理被保险人的求偿权，不追加保险人参加诉讼。在这种情形下，法院对于被保险人和第三者在诉讼中提出的和解请求，要注意审查，对于有可能损害保险人代位权益，导致保险人不能向第三者行使代位权的调解要求，法院应不予确认。(www.xing528.com)

第三，第三者抗辩对保险人代位权行使的限制。保险代位权的行使，既涉及到保险人与被保险人之间的保险合同关系，也涉及到被保险人与第三者之间的侵权关系或者合同关系。如前所述，实践中，保险人代位权与被保险人求偿权会发生冲突，主要是由于第三者应承担的赔偿责任受到法律或当事人约定的限制，不能弥补全部损失。因为在保险人提起的代位权诉讼中，第三者依据侵权关系或者合同关系对被保险人享有的关于赔偿责任的抗辩权仍然可以向保险人行使。我国保险法对此虽然没有明文规定，但从代位求偿的法理性质来看，代位求偿法律关系的成立只是导致债权人变更，并不在实体上减损债务人的权利。由此决定，对保险人代位权能否成立的审查，必须考查到上述两方面的法律关系，而且应该重点考查被保险人与第三者之间的合同关系或者侵权关系的具体内容。下面，我们具体分析第三者依据其与被保险人之间的合同关系或者赔偿协议，主张限额赔偿而导致保险人代位权行使不能的几种情形：

1．被保险人与第三者关于赔偿限额的约定发生在保险赔偿金支付之后。《保险法》第61条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”根据该规定，不论第三者的赔偿责任是否能够全部满足保险人代位权和被保险人求偿权的要求，被保险人在接受保险赔偿金之后，都不能与第三者达成关于免除或者减少赔偿数额的协议，第三者以此对保险人提出的抗辩也是无效的。与此同时，我们需注意另外一种情形，即在被保险人遭受的损失未能通过保险赔偿金得到完全弥补时，保险人与第三者在行使代位求偿过程中私自达成赔偿协议并导致被保险人无法向第三者行使求偿权的情形。我们认为，根据“被保险人优先”原则，被保险人可以该协议侵害其优先受偿利益为由，依法起诉申请宣告该协议无效^[7]，并要求第三者对其从保险人处未得到赔偿的损失部分承担赔偿责任。

2．被保险人与第三者关于赔偿限额的约定发生在保险合同签订之前。被保险人与第三者在意思自治下签订合同，其作为权利主体主动放弃或限制向第三者请求赔偿的权利，符合民事权利自由处分的原则，第三者的赔偿责任可以因被保险人的行为而得以豁免或减少。对于保险人而言，行使代位求偿权时，其权利状态受制于被保险人所享有的权利，故第三者对于被保险人所享有的抗辩权当然也能向保险人行使。如果保险人在与被保险人订立合同时就被保险人对第三者是否有责任放弃或限制事项进行了主动询问，而被保险人未如实告知，则被保险人应承担由此带来的消极后果，即给自己将来向保险人行使的保险赔偿请求权带来瑕疵^[8]，但第三者关于赔偿责任的抗辩仍然有效。

3．被保险人与第三者关于赔偿限额的约定发生在保险合同签订之后，保险事故发生之前。在保险事故发生之前，由于保险事故是否会发生处于不确定状态，对第三者请求赔偿的权利只是一种或有的权利，合同双方关于放弃或限制赔偿责任的约定并非一定会损害保险人的代位权，故只要合同双方不存在恶意串通损害保险人利益的情形，该约定是有效的，第三者据此对保险人的抗辩依法也能够成立。但被保险人的该行为毕竟导致了保险标的的风险增加，妨碍了保险人代位权的行使。我们认为，对这种情形，在实际发生保险事故时，保险人可依据《保险法》第52条规定及第61条第3款规定^[9]，在理赔之前扣减应支付给被保险人的保险赔偿金，或者在理赔之后发现该情形时要求被保险人返还相应的保险赔偿金。

4．被保险人与第三者关于赔偿限额的约定发生在保险事故发生之后，保险赔偿金给付之前。保险人在赔偿保险金之前，保险代位权尚未成立，向第三者请求赔偿的权利仍属于被保险人，被保险人对权利的处分行为有效，不过保险人可以在第三者被免除的责任范围内扣减相应的保险赔偿金。《保险法》第61条第1款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”如果保险人在不知道上述情况的条件下向被保险人支付了赔偿金，在行使代位权时又遇到第三者提出此种抗辩的，可以依法申请追加被保险人参加诉讼，在查明事实的基础上，可以要求法院判决被保险人返还相应的保险赔偿金。

第61条第3款内容为“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”

【注释】

[1]许良根：《保险代位求偿制度研究》，法律出版社2008年版，第207～213页。

[2]英国《1906年海上保险法》第79条：“保险人在赔偿后的代位权利：（1）保险人赔付保险标的全损后，不论赔付的是整体全损，还是货物的可分割的部分的全损，便有权获得被保险人在该已赔付的保险标的上可能留下的任何利益，并取得被保险人从造成保险标的损失事故发生之日起在该保险标的方面的一切权利和救济。（2）除欠款另有规定外，保险人赔付部分损失的，并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权；但根据本法，由于赔付了损失，保险人取得被保险人从造成损失的事故发生之日起对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限度。”

[3]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第397页。

[4]王林清：《新保险法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年版，第325～326页。

[5]邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第285页。

[6]叶名怡、韩永强：《保险人代位权与被保险人求偿权竞合时的处理规则》，载《现代法学》2009年第6期，第97页。

[7]《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”我国《保险法》第60条第3款规定：“保险人依照本条第1款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”，因此，保险人在明知被保险人获得的保险赔偿金不足以填补被保险人遭受的全部损失时，还与造成该损失的第三者达成赔偿协议要求第三者予以给付的行为，应推定为属于“恶意串通”的行为。根据《合同法》的上述规定，该行为应为无效。

[8]《保险法》第16条规定：“……投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”

[9]《保险法》第52条内容为：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”