离婚诉讼中夫妻共同债务处理制度的建议

张　琼

夫妻共同债务是夫妻共同财产制度中一项重要的内容。在离婚诉讼中，夫妻共同财产的分割和共同债务的认定与分担日益成为当事人双方的争议焦点，特别是共同债务的认定与分担，由于其可能影响第三人的利益和交易安全，且由于现有法律规定得过于原则和简单，而成为夫妻离婚诉讼中的棘手问题。

一、夫妻共同债务范畴及责任性质

（一）现行法律对夫妻共同债务的界定

夫妻共同债务是夫妻共同财产制度中一个重要的组成部分。但到目前为止，我国《婚姻法》及相关的法学著作对夫妻共同债务的概念尚无一个统一明确的定义。我国现行《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”这是我国现行法律对夫妻共同债务最原则性的规定。由此推断出夫妻共同债务为“为夫妻共同生活所负的债务”。但也正是由于第41条的规定过于原则和笼统，没有对夫妻共同债务的内涵和外延作出明确的界定，缺乏了可操作性。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第1款的规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”，可见夫妻共同债务除“为共同生活所负债务”外，还应包括“为履行抚养、赡养义务等所负债务”。第17条第2款又从不能认定为夫妻共同债务的角度对夫妻个人债务的范围进行了规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务”。由此我们又可以推断出夫妻共同债务还包括：（1）为开展生产经营所负的债务。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第43条明确规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”（2）将个人债务约定为夫妻共同债务。我国《婚姻法》对夫妻财产实行的是以法定财产制为主，约定财产制为辅的制度，夫妻约定财产既可以约定婚前婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分，也可以约定债务的清偿。在善意约定债务清偿时，即可以将个人负担债务约定为夫妻共同债务，也可以将夫妻共同债务约定为夫妻个人债务。当然，这种约定必须遵循平等、自愿、合法的原则，意思表示真实，不得利用约定规避法律和损害债权人合法权益，也不得将专属夫妻一方的个人债务约定为夫妻共同债务。^[1]

综上，从我国现行的法律和相关司法解释中我们可以归纳出夫妻共同债务的定义为：“为夫妻共同生活、共同经营以及履行法定义务或道德义务所负的债务，或夫妻双方约定的共同债务”。

（二）夫妻共同债务责任的性质

1．夫妻共同债务责任是一种连带责任。夫妻关系是共同共有关系的一种，基于共同共有关系的夫妻共同财产，是共同共有财产。在对外民事法律关系中，夫妻双方对共同债务承担连带责任。即各债权人均享有要求夫妻双方履行全部债务的权利，夫妻双方均负有履行全部债务的义务。当债权人请求夫妻一方履行全部或部分债务时，被请求的夫妻一方不得以其内部所承担的份额为由提出抗辩。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”此规定首先明确了当事人的离婚协议和人民法院的法律文书具有同样的法律约束力，但这种法律约束力只能对原夫妻双方内部有效，不能对抗第三人。

2．夫妻共同债务责任是一种无限责任。夫妻共同债务，以夫妻共同财产和夫妻各自的个人财产为担保。在夫妻共同财产清偿不足后，夫妻双方还应以其个人的财产清偿夫妻共同债务，直至共同债务清偿完毕为止。

3．夫妻共同债务责任是一种对外责任。夫妻双方对共同债务承担无限连带责任，是相对于夫妻双方之外的债权人而言的，因而是一种外部责任，夫妻一方在清偿了全部债务而使另一方对债权人的债务消灭后，在夫妻之间产生的新的按份之债。履行了全部债务的夫妻一方，在离婚时，有权就超过其应承担的部分，向另一方请求偿还，此种权利称为连带债务人之间的求偿权。

二、对现行离婚诉讼夫妻共同债务处理机制的反思

（一）夫妻共同债务的举证责任问题

在审理婚姻案件涉及夫妻共同债务的认定时，存在大量夫或妻一方提出存在夫妻共同债务但另一方予以否认的情况。《婚姻法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。根据此规定，婚姻关系存续期间一方以个人名义举债一般均应认定为夫妻共同债务，除非夫妻另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或是夫妻另一方能够举证夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人知道该约定。但在审判实践中，夫或妻一方提出的共同债务的债权人往往是他们的近亲属或好友，要夫妻另一方证实债权人与债务人明确约定为个人债务或即使夫妻双方确实存在财产各自所有的约定但要证明债权人知道该约定非常的困难。这两条除外条款基本上是形同虚设。因此，笔者认为，第24条将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的方法，虽在一定程度上有利于保护债权人的利益，也易于操作，但却忽略了对夫妻关系中无辜一方合法权利的保护，面对复杂的社会现实，明显过于苛刻，这会给某些居心叵测的离婚当事人提供伪造债务的可乘之机，使婚姻充满风险，在利益平衡上过于倾向保护债权人，有可能严重侵害了夫妻一方作为弱者（多数情况下是妇女）的民事合法权益。

可见，《婚姻法解释（二）》第24条加重了夫或妻一方的举证责任，把本该由债权人举证“该债务属夫妻共同生活、经营所负”责任，现在一概推向夫或妻一方，加重了夫或妻一方的举证负担，这样极易诱发夫或妻一方与第三人恶意串通，伪造债务，以达到多分财产的目的，侵害另一方的合法权益。(www.xing528.com)

（二）处理离婚诉讼时是否应同时处理夫妻共同债务问题

根据现有的审判模式，在处理离婚诉讼时，法院会同时审查夫或妻一方提出的夫妻共同债务或夫妻双方确认的夫妻共同债务并在判决或调解离婚时对债务作出分担比例的裁判。笔者认为，现有的这种同时处理的模式存在许多的弊端：第一，在债权人未到庭的情况下，如夫或妻一方主张债务而另一方否定债务，对债务的真实性认定存在较大的困难。第二，增加当事人的诉累。离婚诉讼时就夫妻双方共同债务所作出的分担，仅是解决夫妻双方当事人内部债务额承担问题，并不能否认或改变原夫妻双方与债权人之间的承担责任的性质，债权人也不能就此向法院申请执行。可见，债务分割协议对婚姻当事人和债权人均无真正意义上的执行力。要实现债权，清偿债务仍须提起新的诉讼。第三，易造成离婚诉讼的调解或判决与债务诉讼的调解或判决相矛盾。由于离婚诉讼和债务诉讼在绝大多数情况下是不同的审判机构分别进行的。不可避免地可能会由于在证据认定和自由裁量上的不同，对债务的真实性、债务性质（是夫妻共同债务还是个人债务）等问题存在差异，造成同样的案件却有不同的判决结果，严重影响法律的权威性和公信力。债权人在实际主张权利时，婚姻当事人则往往以通过判决或协议方式分割了债务为由进行抗辩。即使以后可以通过诉讼手段依法责令另一方或双方承担连带责任，却因前后判决相矛盾而影响既判力，或者由于判决或协议相矛盾引起当事人歧义和误解，影响案件的法律效果和社会效果。第四，造成离婚诉讼审判时间延长。在没有债权人出庭的情况下，审理离婚案件时同时查清夫妻债务状况是相对困难的。有时会导致因查明和处理夫妻共同债务问题而使离婚诉讼不能及时解决，损害了当事人的利益。

笔者认为，造成在审理离婚案件时一并处理夫妻共同债务的分担问题最根本的原因是由于我国婚姻法没有对夫妻共同债务制度给予合理的定位。^[2]《婚姻法》第41条为同时审判的模式提供了法律依据，甚至是必须同时处理的强制性规定。我国《婚姻法》在夫妻财产关系部分未对夫妻债务的性质、分割等问题做出一般性规定。涉及夫妻共同债务的仅有两处规定：一是在《婚姻法》第19条规范约定财产制时，在该条第3款对分别财产制下夫妻一方债务做出规定；另一个是第41条比较具体的关于离婚时债务的规定。我国将夫妻债务内容主要规定在离婚制度中，这是欠妥当的。夫妻债务的产生既可能是在夫妻关系存续期间，也可能是在婚前产生的；夫妻债务的清偿问题也不仅在离婚时有区分和解决之必要，存续中发生的债务清偿问题，对于那些没有离婚或离婚夫妻在婚姻关系存续中发生的债务清偿问题法律也有必要予以规范和调整。而当夫妻关系存续期间产生夫妻在经济活动中债务到期清偿问题，却需要援引离婚时夫妻债务清偿的相关规定，显然也不恰当。

三、完善离婚诉讼夫妻共同债务处理制度的几点建议

（一）完善立法结构，将夫妻债务制度统一于夫妻财产制度，在《婚姻法》中设置专章内容，改变现有的将夫妻债务制度纳入离婚制度中调整的格局。夫妻的债务性质、债务责任是夫妻财产关系的一项重要内容，是不可或缺的重要组成部分。婚姻法中对此缺乏原则性规定，缺乏预设的统一规则进行引导和规范，导致夫妻财产制度缺乏操作性和完整性。因此，设立专门条款，明文规定法定财产制下夫妻共同债务与夫妻个人债务的范围，使其做到结构合理，规范完善，以体现法律的逻辑性与体系性，提升婚姻法司法解释中有益的内容，使这一制度得以完善。

（二）在婚姻法中明确夫妻共同债务责任性质为无限连带责任。《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法解释（二）》第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”可见在审判实务中是将夫妻共同债务责任作为连带责任进行处理的。但由于最高院司法解释的效力远不及婚姻法的效力，在婚姻法中明确连带责任的性质可以进一步杜绝夫妻双方恶意串通，通过离婚逃避债务，损害债权人利益的情况发生。

（三）明确日常家事代理权，重新确认夫妻共同债务举证责任的内容。如前所述，《婚姻法解释（二）》第24条将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的方法，加重了另一方的举证责任，容易使一方与债权人串通，达到多分财产的目的，侵害另一方权益。笔者认为应该通过区分日常家事代理权和重大家事代理权而重新分配举证责任。日常家事代理权是指夫妻因家庭事务而与第三人为一定法律行为时的代理权。史尚宽在其《亲属法论》中说“日常家务之范围，依各夫妻共同生活之情事及因为其行为目的而有所不同，由外部正确判定，甚为困难。然如仅依内部情事而定范围，不独有害于第三人，结果反而碍于夫妻共同生活之经营，故应就家事之规模及其外部的生活式样，以定其范围，共同生活状态之外表，虽与其搜集之现实不符，第三人应就此外观而受庇护，从而应类推适用关于表见代理之规定，对于信其在日常家务范围以内并无过失之第三人，应予保护”。但如果过分扩大日常家事代理范围，同样会危及家庭财产关系的稳定，不恰当地加重一方的经济风险承受能力，因此夫或妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内。由此分配的举证责任为：如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或者确不属于夫妻共同债务的，应按夫妻个人债务处理，但债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围的除外。在确定日常家事代理权的同时，要把夫妻事务中的重大事务代理权分离出来，^[3]重大事务只有得到另一方授权才属有权代理，形成的债务才是夫妻共同债务。

（四）确立夫妻共同债务单独审理的原则。如前所述，目前的同时审理模式存在诸多的弊端，亟需改变。有学者提出在离婚案件诉讼中，人民法院应通知已知的债权人或发布公告通知未知债权人以第三人身份参加到诉讼中来。债权人得到通知后在一定期限内无不可抗力事由或其他正当理由耽误期限未参加诉讼，视为放弃债权。对未知债权人根据案情发布公告，债权人在公告期限届满后一定期限内应当参加到诉讼中来，并提交有关债权证明材料，逾期视为放弃债权，不得要求夫妻双方履行债务，但夫妻双方或一方自愿偿还的除外。^[4]但笔者认为此种处理方式不符合法理也不能保护债权人的合法权益。依照《民事诉讼法》第56条的规定及民事诉讼理论，只有原先提起的确认之诉和给付之诉才存在第三人参加诉讼的问题。在债这一法律关系中，权利人是债权人，义务人是债务人即原被告夫妻双方。离婚时确认夫妻共同债务的承担，实际上是确定原被告各方是否履行义务或履行义务的多少。既然离婚诉讼中的原被告在夫妻共同债务承担问题上不存在权利之争，不构成诉，当然也就不构成确认之诉或给付之诉。因此，把债权人作为第三人纳入离婚诉讼中，是没有法律依据的。此外通过公告的形式并不能保证所有的债权人都及时参加诉讼，未参加诉讼就丧失实体权利严重损害了债权人的利益。而且，公告必然会拖延离婚诉讼，可能使应该及时解体的婚姻关系久拖不决，又严重损害了离婚诉讼当事人的利益。因此，笔者认为，应采取单独诉讼的模式。债权人根据自身的情况，选择放弃或行使自身的权利，自行提出诉讼。夫妻共同债务责任连带责任的性质也保证了债权人的权益不会因为婚姻关系的终止而受到任何的影响。

【注释】

[1]万鄂湘：《婚姻法理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第267页。

[2]刘雁兵：《关于夫妻共同债务确认的审判思考》，载《法律适用》2006年第5期，第46页。

[3]张晓华：《夫妻共同债务界定的理论重构》，人民法院出版社，第89页。

[4]参见蔡福华：《夫妻财产纠纷解析》，人民法院出版社2003年版，第223页。