适用《侵权责任法》审理医疗纠纷的正确方法

郑有培　何　兴

2010年7月1日正式实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）对医疗损害责任作出了新的规定，这些规定为医疗机构和相关人员依法行医、依法解决纷争、依法维权提供了法律依据。这对于建立和完善医疗侵权法律制度将起到积极作用，在我国医疗侵权法律发展史上具有十分重要的意义。同时，《侵权责任法》对于医疗损害责任的规定极大改变了目前人民法院审理医疗纠纷的做法。为了正确适用《侵权责任法》审理医疗纠纷，一方面，有待相关部门及时出台相应司法解释、规章，对部分存在争议的规定予以进一步细化和明确；另一方面，需要司法实践者深入学习新的规定，调整审理方式和审理思路，探索处理医疗纠纷的新模式和新途径。本文拟就如何正确适用《侵权责任法》审理医疗纠纷提出若干意见，以作商讨。

一、《侵权责任法》出台之前医疗纠纷审理的现状及困境

《侵权责任法》实施之前，医疗纠纷的审理常遭人诟病，不仅患者不满意，医疗机构也对此存在不少非议。医患矛盾一直成为影响社会和谐稳定的重要因素，究其成因是多方面的，但主要有以下几点：

1．“双轨制”导致医疗纠纷审理中乱象丛生。在《侵权责任法》出台之前，医疗侵权损害赔偿案件在审理中存在双轨并存的现象。这个双轨体现在：其一为案由双轨制，其二为鉴定双轨制，其三为赔偿标准双轨制。医疗侵权纠纷审理中双轨制的存在，使得医患双方不可避免的就案由、鉴定和赔偿标准等问题争论不休。尤其突出的是，由于赔偿标准的双轨制，在审判实践中，甚至会出现主观过错程度严重的医疗事故所产生的赔偿反而比不构成医疗事故一般医疗过错赔偿还低，这样的判决结果不仅当事人难以服判息讼，一般的社会公众也难以理解，就连办案法官也常常感到迷茫。双轨制的存在损害了我国法制的严肃性和统一性，影响了司法公正，加剧了医患矛盾，长久以来，社会各界均呼吁尽早消除医疗损害责任双轨制的局面。

2．不附条件的双重举证责任倒置导致医患双方诉讼力量失衡。《侵权责任法》实施之前，我国在医疗损害赔偿上采用无过错责任或过错推定责任的归责原则。随着实践的深入，前述举证责任承担方式确实极大地促进了对患者权益的保护，但由于不附条件的采取因果关系和过错的双重倒置，使得诉讼制度的设置向患方较大地倾斜，医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，并出现了与立法本意相违背的后果。一方面，由于举证责任倒置使得患者的诉讼门槛和诉讼义务很低，有些患者一旦发生损害后果，不论医院有无过错，均对医院提出高额赔偿请求，如达不到目的，遂胡搅蛮缠。其中个别极端者甚至利用政府、法院维护稳定大局的观念，以上访、哄闹及冲击医院、法院、政府机关相要挟，无理缠诉。在诉讼过程中，有些患者认为应由医方自始至终承担全部举证责任，于是采取各种手段阻止医疗事故鉴定的进行，进而阻碍医疗事故案件的审理。另一方面，不附条件的双重“倒置”归责原则往往让医生心理产生焦虑，部分医生对所处的法律环境产生不信任感，为自我保护，迫使其本能地多做检查，留下证据保护自己，一定程度上产生了过度医疗，加剧了看病贵。医疗机构对于具有较大风险的医疗行为采取回避态度，基本上形成了防御性医疗的局面。我国在医疗损害赔偿上采用无过错责任或过错推定责任显然是激进的，将不利于医学技术的进步，进而损害广大公民的健康权益。

3．医疗鉴定成为医患双方矛盾的焦点和审理的难点。《侵权责任法》实施前，医疗侵权诉讼中医疗鉴定的主要问题表现在：第一，患者对医疗事故鉴定的抵触心理较大。首先，由于参与医疗事故鉴定的专家、学者都是鉴定专家库中的备选人员，与医疗机构、医务人员有着千丝万缕的关系，患者因此常常对鉴定结论的公正性产生怀疑。其次，实际鉴定属于医疗事故的案件少，一定程度上加重了患者对地方医学会的不信任。以深圳某基层法院为例，自2005年年初至今，该院委托深圳市医学会已做出的结论书中认定属于医疗事故的仅12宗，仅占医疗侵权案件总数的5．1%左右。为此，有的患者强烈要求由外省的医学会进行医疗事故鉴定。第二，医疗鉴定周期漫长。仍以深圳某基层法院为例，近五年来，该院委托深圳市医学会做医疗事故技术鉴定平均鉴定周期为12个月左右，委托广东省医学会进行再次鉴定平均鉴定周期为6个月左右，委托中华医学会进行鉴定的数量极少，其鉴定周期约为3个月。一个医疗纠纷案件在鉴定环节所耗费的时间一般都在13个月以上，这无疑加大了当事人的诉累，使大量的医患冲突不能得到及时的平息，影响了司法的公信力。第三，医疗事故鉴定报告不符合医疗侵权纠纷审理的要求。医学会在决定医疗事故等级时主要考虑患者的受损害程度，如造成死亡就是一级医疗事故，而不考虑医院在医疗事故中的过错程度。笔者认为，医疗侵权纠纷中不仅应当审查患者受损害程度，同时也应当审查双方过错大小，因果关系的参与度等问题。医疗事故等级与过错程度二者并非一一对应，不构成医疗事故并不意味着医院的医疗行为就一定没有过错。因此，人民法院在采用医疗事故鉴定结论作为判决依据时，常常面临诸多问题。另外，医疗事故鉴定报告的形式也不符合要求。目前医学会的鉴定报告没有鉴定专家签名，而是加盖医学会的公章，以鉴定组织的名义出报告。没有鉴定人员的签名，作为法院更无从得知鉴定人员的鉴定资格。患者也会认为鉴定是一种“黑箱鉴定”，从而对鉴定结论有强烈的抵触感。

二、《侵权责任法》的规定对于医疗纠纷审理的影响

《侵权责任法》的出台，多为社会民众所肯定，其对人民法院审理医疗纠纷统一适用规则，具有重要意义，不可避免对人民法院审理医疗纠纷产生了巨大的影响，具体表现以下几个方面：

（一）统一了医疗损害责任概念，避免了医疗损害案件的“二元化”现象

《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一条明确地指出承担医疗损害责任的主体是医疗机构而不是医务人员或者其他人员，避免了医疗机构与医务人员在患者遭受医疗损害后相互推诿责任，也防止了患者对于医疗纠纷诉讼不列医务人员为被告的不解。同时，此条针对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，采用了统一的“医疗损害责任”概念。就此切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切割了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系，使存在较多争议的《医疗事故处理条例》不再与《侵权责任法》尤其是医疗损害责任发生关系，不再将其作为侵权法的特别法对待。因此，统一使用医疗损害责任概念，不仅仅是一个侵权责任法的概念的统一问题，更重要的是结束了医疗损害责任双轨制所表现的法制不统一现状，建立了法律适用规则、医疗损害救济制度的一元化结构，明确了用统一的法律尺度保护受害患者的民事权益。

（二）确定了医疗损害责任的基本类型，合理构建了不同责任的基本侵权构成

医疗损害责任是一个含义非常广泛的概念，《侵权责任法》第55条至第59条分别规定了这三种医疗损害责任的类型，包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任，构成了医疗损害责任完整的类型体系。《侵权责任法》规定了上述三种不同的医疗损害责任，对于不同种类的医疗损害责任，确定了不同的责任构成、举证责任分配方式及责任承担主体，使医疗损害责任构成了一个完整的类型体系，概括了全部的医疗损害责任的类型。既借鉴了法国关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法，又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，是一个完整的医疗损害责任的类型体系。

另外，《侵权责任法》进一步明确医患双方的权利和义务，为人民法院准确确定责任提供准确依据。该法第56条、第57条、第63条等规定，主要解决了紧急医疗权的赋予、科学诊疗义务的明确、过度检查的防范、患者享有知情同意权的明确等问题，赋予了医疗损害责任新的内涵。这些规定对于规范医疗行为，减少医患矛盾有着积极的意义，对于人民法院在审理医疗纠纷时准确界定当事人的权利义务也具有重要意义。

三、《侵权责任法》实施后，人民法院审理医疗纠纷的思路和意见

《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了成功的改革，主要表现在统一适用医疗损害责任的案由、对医疗损害责任进行科学分类、确定适合国情的归责原则体系、统一适用人身损害赔偿标准等方面，正确地处理了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系平衡。上述规定，与原来的作法存在较大差异，故对人民法院审理医疗损害赔偿纠纷提出了新的要求，故有必要认真研究并正确理解把握，对此，笔者提出以下意见：

（一）应消除“双轨制”的影响，统一医疗纠纷的审理模式

《侵权责任法》面对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，采用统一的“医疗损害责任”概念，这不仅仅是一个侵权法的概念的统一问题，更重要的是结束了医疗损害责任双轨制所表现的法制不统一现状，统一法律适用规则，实行统一的、一元化结构的医疗损害救济制度，用统一的法律尺度保护受害患者的民事权益。这项制度的规定，对法院审理医疗纠纷的影响是深远的，主要表现在以下两个方面：

1．关于鉴定体制问题。在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《医疗事故处理条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，并不是在法庭上对法官作出，不具有司法的压力，并且被群众斥之为“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不相信，因为作鉴定的人是法医。《侵权责任法》将医疗纠纷案由统一为医疗损害责任纠纷，在诉讼中，不应再刻意区分是医疗事故还是医疗过错，必须改变目前鉴定双轨制的状况，建立统一的、具有高度中立性和公信力的鉴定制度，科学设计鉴定人选和监督制度。鉴于目前《医疗事故处理条例》规定的由医学会组织医学专家进行鉴定的方式在公信力上遭到了人们的质疑，所以对于医疗侵权纠纷统一由法院来组织司法鉴定的方式更为合理一些。在司法鉴定中，鉴定人作为专家证人主要是对案件中的成因与结果之间的关系做出专业判断，其应当在鉴定结论上签字，对于鉴定结论有不同意见的专家应当在鉴定结论上注明其不同意见。鉴定人员在必要时应当出庭参加庭审质证，并对其做出的鉴定结论承担法律责任。目前，最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三项规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。对此，法院应当遵照执行。

2．关于赔偿标准的适用。在《侵权责任法》改革医疗损害责任之前，我国医疗损害责任的损害赔偿实行双轨制，即医疗事故责任适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗过错责任适用《民法通则》第119条规定的赔偿标准。两者相差悬殊：依照2010年深圳市人均可支配收入为29244．52元，城镇居民人均消费性支出21526．1元的标准计算，造成死亡的，按照条例规定的标准计算死亡赔偿金为129156．6元，按照《民法通则》规定的标准计算死亡赔偿金为584890．4元，相差455733．8元。对于同样的损害给付的赔偿金差别这样悬殊，显然是不正确的。《侵权责任法》统一规定适用第16条规定的人身损害赔偿标准，从根本上改变了赔偿标准双轨制的混乱问题，实现了受害患者的人格平等，有利于保护受害患者的合法权益。同时，法院在审理医疗损害赔偿纠纷中，在认定受害患者应获得的赔偿数额时，除不应继续适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，而应当依照《侵权责任法》第16条的规定外，还应结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条等规定确定赔偿数额。最为直接的是，受害患者主张赔偿项目中可以包含死亡赔偿金和残疾赔偿金，赔偿项目有所增加，赔偿标准大大提高。如此，能有效地纠正双轨制的不合理现状，平等保护受害患者合法权益，使得医疗损害赔偿责任沿着人格平等的方向迈出关键性的一步。

当然，医疗损害赔偿责任有自己的特点，这就是医疗损害通常不是由于医疗过失一个原因造成的，在共同原因造成医疗损害的情况下，仅仅适用统一的人身损害赔偿标准，就没有突出医疗损害赔偿责任的特点，容易造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，因而使其负担过重，因此，人民法院在具体适用时，应当注意剔除原发病的费用。

（二）应合理分配医患双方的举证责任

应当说，实体法的规定决定了举证责任的分配。《侵权责任法》对人民法院审理医疗侵权案件的另一种重大影响在于其对医患双方的举证责任进行了重新分配，对此，人民法院在审理医疗纠纷案件中应严格遵守。

1．一般情况下由患者承担举证责任。《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”按照这一规定，医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任构成要件包括过错要件，由原告即受害患者一方承担举证责任，由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。据此可知，医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。(www.xing528.com)

2．例外情况由医疗机构承担证明其没有过错的举证责任。这包括两类情形，其一，按《侵权责任法》第58条规定的情况，即医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。由于诊疗义务的判断毕竟较为复杂，而对于实践中有严重不当的行为，其行为本身便直接可以说明违反了医方的诊疗义务，因此只要存在这些行为，就可直接推定医疗机构存在过错，便直接可以向医疗机构主张损害赔偿。医疗机构如欲免责，只能证明其行为不存在上述情形，或上述情形的存在并不会导致患者的损害结果。其二，医疗伦理损害责任适用过错推定的原则。在医疗伦理损害诉讼中，对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明，由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定，将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构，医疗机构一方认为自己不存在医疗过失，须举证证明自己的主张成立，否则应当承担赔偿责任。

3．医疗产品损害责任适用无过错责任原则。《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”对于医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错，都应当承担侵权责任。

因此，可以确定，《侵权责任法》根据医疗损害责任的各种类型，采取不同的归责原则，合理界定了举证责任分配，科学地处理了不同的利益关系，找到了协调各方利益关系的最佳平衡点。

（三）应准确认定医疗过失

医疗过失的认定，直接关系到当事人诉讼的成败，至关重要。《侵权责任法》第54条规定医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任都实行过错责任原则，确定医疗过失就是认定医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任的关键要件。《侵权责任法》第57条、第62条都对此都作出了正确的规定。

首先，认定医疗技术过失的标准，《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”，而不是医学水平，因为医学水平是医学科学发展的最高水平，医疗水平则是损害发生当时临床所能够达到的医疗技术水平。确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准。凡是医疗机构或者医护人员从事病情的检验诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为中，不符合当时的临床医疗专业知识或技术水准的懈怠或疏忽，就是医疗技术过失。这种医疗技术过失的认定标准，借鉴的是日本的“当时的医疗水准”规则，是完全正确的。对于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，推定医疗机构有过错。

其次，确定医疗伦理过失，其基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员的注意义务，即伦理注意义务。医疗机构及医务人员违反这些注意义务，法官即可确定具有医疗伦理过失。《侵权责任法》第55条第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”另根据第61条、第62条、第63条和第66条等规定，医务人员未尽告知义务，违反对危急患者的救助义务，不依法提供医疗文书和其他医疗资料的，违反保守患者的医疗秘密义务，以及对患者采取不必要检查等行为，都构成医疗伦理过失。

再次，即使对于医疗产品损害责任实行无过错责任原则，但在对医疗机构承担医疗产品损害的最终责任的时候，也必须医疗机构存在对医疗产品缺陷的发生具有过错。尽管《侵权责任法》第7章对此没有规定，但对此应当适用第42条关于“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，其过错的认定，应当是对医疗产品存在缺陷的过失。

（四）应准确判断医方不承担责任的法定情形

《侵权责任法》第60条对医方不承担责任的法定三种情形做了规定，但是，由于《侵权责任法》第三章所规定的不承担责任和减轻责任的情形同样也可以适用于医疗侵权领域，例如损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任；损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任等等，故在审判实践中有必要引起注意。

如何认定患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗？《侵权责任法》第60条并没有明确界定，对此，我们认为，从实践来看，可以把下列情形视为不配合：因患者的原因延误诊疗；不按医嘱服药或私自服药；不真实反映病状；不接受医护人员的合理治疗措施，过早地参与运动；术后过早进餐，私自外出等。当然，对上述情形的免责，考虑到医患双方信息的不对称，其免责并非绝对，如果医疗机构及其医务人员对此也有过错的，例如对患者及其近亲属进行的说明和告知不充分、不及时等，则也要对患者的损害承担与过错程度相应的赔偿责任。

《侵权责任法》规定的另一免责情形是限于当时的医疗水平难以诊疗的情形。如何把握，在司法解释没有出台前有一定的困难。医务人员的诊疗义务也具有时代局限性，对于医务人员诊疗义务的判断不能超出当时的医疗水平，即使是现代医学发展迅速的今天，人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平。此外，在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外，也常有发生，这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见、防范和避免的，也要他们承担赔偿责任亦不合理公平。我们认为，根据目前的情况，以下情形可以认为是限于当时的医疗水平难以诊疗的：患者为特异性病体，在治疗前知道或治疗后发现，但目前医疗技术尚难以解决而出现不良后果的；在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定的剂量麻药，仍导致呼吸抑制，血压下降，经积极抢救仍不能防止不良后果的；诊断及手术适应症明确，操作无误，而在术中或术后发生并发症导致不良后果的，等等。只有这样，才能鼓励医师敢于探索疑难病症的治疗，促进医学的发展。

同时，在抢救生命垂危的患者时，由于情况紧急，医务人员必争分夺秒进行抢救，因此在时间上不允许像常规手术那样进行全面而周到的准备，在操作上也不可能像一般状态下的手术措施那样细致精确。所以，《侵权责任法》规定医务人员只要在急救中尽了合理的诊疗义务，即使造成损害结果，也可免责。但是，免责的条件应当包括：医务人员对于生命垂危的患者病患原因的诊断是正确的，当时所采取的急救措施是合理的，药品的使用是合适的，并且将急救措施可能造成的损害尽量控制在合理的限度之内，医务人员履行了告知义务或者正确行使了紧急情况的决策权。只有同时符合上述条件，医务人员才可以对患者的损害免责。

人民法院在正确认识医疗机构上述免责事由时，应注意与《医疗事故处理条例》规定的沟通与链接。该条例第33条明确规定了不构成医疗事故的六种情况，这六种情况都不构成医疗责任事故，医疗机构无需承担赔偿责任。那么实践中出现了相应纠纷的情况，适用法律的依据如何判断？按照法律的位阶，《侵权责任法》属于法律，因此效力比《医疗事故处理条例》要高，但后者是国务院专门针对医疗行政制定的行政法规，在一定范围内仍有其适用的效力，有必要引起注意，避免审判中造成理解上的偏差和法律适用的混乱。

（五）应根据医疗损害的特点对医疗损害赔偿责任进行适当的限制

医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当根据医疗损害赔偿责任的特点，为了保障全体患者的利益不受损害，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在司法鉴定的基础上，首先，确定医疗机构的赔偿责任必须适用原因力规则（医疗损害参与度），根据医疗行为对造成损害的原因力，确定具体的赔偿数额，将受害患者自身的疾病原因造成的损害结果予以扣除。其次，应当对医疗损害责任的精神损害抚慰金进行适当限制，医疗机构具有重大过失的，规定抚慰金限额一般不超过适当的限制数额，医疗机构具有一般过失的可以不承担抚慰金赔偿责任。再次，实行损益相抵，规定受害患者基于受到医疗损害而取得的其他补偿金，应当从赔偿金中予以扣除。

四、关于完善医疗纠纷审理的几点构想

在医疗损害赔偿的立法中，在受害患者、医疗机构和全体患者的利益平衡上，仍存在冲突或不协调的地方，这对人民法院审理医疗纠纷产生不利影响，有必要对此问题进行技术上的修改或补充，使之达到平衡。目前，最好的方式是尽快通过司法解释，对于医疗损害赔偿责任作出新的规定。对此，我们提出几点意见：

1．医疗技术损害责任的证明标准应当适当考虑差别。我国目前的国情是幅员辽阔，经济发展不平衡，各地医疗条件和技术水平迥异。但是，由于《侵权责任法》在规定医疗技术过失适用“当时的医疗水平”时，没有采取适当的差别政策，因此可能存在对偏远地区的医疗机构及医务人员不利的后果。对此，应当坚持国家标准加上差别原则。在确定医疗技术过失的时候，应适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，综合判断医务人员是否存在过失。

2．在医疗产品责任中实事求是地确定医疗机构的赔偿责任。我们认为，确定医疗产品损害责任应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律。第一，在一般情况下，医疗机构对使用缺陷医疗产品造成患者损害有过失，或者医疗机构强制指定患者使用缺陷医疗产品，造成患者损害的，适用产品责任的一般规则，按照不真正连带责任规则，受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向缺陷产品的生产者或者销售者要求赔偿，医疗机构承担赔偿责任后，生产者、销售者应当承担责任的，医疗机构有权向生产者或者销售者追偿。第二，医疗机构对于缺陷医疗产品造成损害没有过失的，不应当承担责任，受害患者一方只能向缺陷医疗产品的生产者、销售者按照产品责任的一般规则请求赔偿。第三，医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的制造者或者供货者的，应当比照《侵权责任法》第42条第2款规定的产品销售者承担产品责任的规则，承担赔偿责任。第四，医疗机构本身就是缺陷医疗产品的生产者，即医疗机构使用自己生产的缺陷医疗产品致患者损害的，则应当比照《侵权责任法》第41条规定的缺陷产品生产者承担责任的规则，实行不真正连带责任。第五，《侵权责任法》第59条没有规定医疗产品销售者的责任，应当适用《侵权责任法》第42条和第43条规定确定缺陷医疗产品销售者的责任。

3．制定科学的医疗损害责任鉴定制度。如前所述，目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，不是合理的医疗损害责任鉴定制度。医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而是法院和法官的职责。对此，最高人民法院、司法部、卫生部应当制定科学的、符合司法规律的医疗损害责任鉴定制度。对医疗损害责任医学司法鉴定结论应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实，或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论。只有这样，才能够保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，能够充分保护患者的合法权益不受侵害。

4．应对举证责任的分配作适当调整，避免绝对化。对于医疗技术过失要件，应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的，可以有条件的实行举证责任转移，能够证明表现证据的，推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在法定情形，亦推定医疗过失。对于因果关系要件，举证责任应当由受害患者一方承担，在一般情况下，不能证明的，不构成医疗损害责任。如果存在客观情况，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该患者人身损害的，在达到表现证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。医疗机构主张无因果关系的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。