未成年人监护权侵害及救济措施

陈煜云　邵　鹏

2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）开始施行，《侵权责任法》第2条对侵权责任法的保护对象进行了具体列举，明确了监护权为其所保护的权益范围。在侵权责任法出台之前对于监护权是否应受《侵权责任法》的保护一直存在分歧，侵权责任法的出台在立法层面进行了选择，但对于监护权这一身份权如何保护在实务中却存在不明晰之处，一直以来属于婚姻家庭领域的这一身份权在婚姻家庭范围之内是否亦存在符合侵权责任法调整的侵权形式，如何对监护权进行救济，如何衔接侵权与家庭内部纠纷之间的关系都是监护权保护所面临的问题。监护权是指监护人对被监护人所享有的监督和保护的权利，属于身份权，监护权所调整的被监护人涉及一切未成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人，本文仅侧重于对未成年人的监护。

一、监护权的内涵及边界

监护起源于古罗马法中的“监护和保佐”制度。该制度设立之初并非为了保护未成年人，其旨在当家长残疾无法处理家庭事务时由家族中的其他人对他的行为予以辅助，以避免因家长的行为致使家族利益受到侵害。随着社会经济的发展，现代监护制度在古罗马监护制度的基础上不断发展，被监护人与监护人的范围均有不同程度的扩展。对于监护的定义亦存在差异。监护是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务。^[1]监护有广义和狭义之分，狭义上的监护更倾向于是保佐制度，侧重强调对被监护人的监督和保护。广义上的监护包括亲权制度以及仅具有照顾协助性质的保佐制度。^[2]《民法通则》中对监护定义为：“监护是对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。”

监护权虽为权利，但其行使权利的行为本身更类似于在履行义务，《民法通则》就规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”所以在绝大多数场合监护权与监护通用，大部分监护人亦并不认为其具有某项权利，而更倾向于认为是在履行监护的义务。在《民法通则》中并未具体规定监护人具有的权利，监护的权利义务在法律制度设定时的配置并不平衡。因为监护权的权利内容少，因此作为权利的一种它与亲权较为相似。有学者认为监护权包括身份权和财产权，该主张本身确存在值得商榷之处，因对财产的侵害在司法实务中往往表现为对被监护人财产的侵害，被监护人在监护人的监护之下可以提出财产损害之诉，故司法实务中对监护权的侵害往往表现为侵权人的行为导致被监护人脱离监护人的监护。

亲权与监护权都包括对无民事行为能力人，限制民事行为能力人的人身、财产的管理和保护，但两者之间也存在许多重要区别。首先，亲权因其血缘关系的前提存在，故在行使时的法律限制一般较少，而监护权因并不一定基于血缘关系而设立，故对其行使在各国的立法中均会有不同程度的限制。其次，两者的法律性质不同，亲权起源于古罗马法的家父权，以父母子女间天然自发的情感为基础，仅限于父母子女之间；监护权则不以血缘关系为基础。再次，两者的内容存在不同，亲权人享有许多监护人并不具有的权利，比如亲权人在人身方面具有的抚养权，亲权人可以基于自身意愿支配子女财产，而监护人行使监护权均应为了被监护人的利益，且并不当然具有抚养权；此外在亲权内容中父母如因为相关法律规定上的原因不具有监护资格，仍然应当对子女承担抚养义务；而监护人如被取消了监护资格就不再享有任何权利亦无需承担任何义务。

抚养权是法定的权利义务，指的是未成年人的父母、兄弟姐妹及其他长辈亲属对未成年人的生活照顾和经济帮助，抚养权同样既是权利又是义务，一般为父母对未成年人存在该项权利义务，该项权利义务的行使亦同样更类似于在履行义务。如与对未成年人的监护权相较，厘清其边界，则在父母离婚后如父母一方被取消监护权并不会影响其对子女的抚养权。

二、我国的监护制度

《民法通则》规定了对未成年人及精神病人的监护制度，监护人以亲属关系为基础，按照与被监护人的关系亲疏程度予以确定，仅在被监护人没有相关亲属时才由相关的社会机构担任。《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。……没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。……没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

因没有规定亲权制度，而是用监护调整本可由亲权制度调整的父母子女关系，故我国监护制度无法将父母与未成年子女之间的权利义务从监护中予以厘清。这与英美法系国家的监护有相近似之处，亲权与监护未加区分，仅在未成年人没有父母时另设监护人，父母则是天然的监护人。大陆法系国家则不同，通常均规定有亲权制度对有亲权保护的未成年人不设监护人，监护制度与亲权制度并不存在冲突。我国监护制度中将亲权制度的内容加以吸收，在该种情况之下很难对监护权进行定性，因为监护权的义务成分远超过权利，而基于血缘关系而产生的亲权则与监护权不同，其权利内容显然更加丰富。

三、影响未成年人监护权行使的几种常见情形及法律思考

因我国法律规定的监护权中职责较多但权利较少，实务中对于监护权侵害的案例更多表现为对亲权的损害，即因故意的行为导致监护人无法与被监护人共同生活，对于此类型的侵权如果落入婚姻家庭的范围则更多认为是抚养纠纷。

影响未成年人监护权行使的几种常见情形如下：（1）婚姻关系存续期间夫妻一方故意导致未成年子女脱离另一方的监护；（2）离婚后原婚姻关系的双方当事人故意导致未成年子女脱离一方监护人的监护；（3）未成年人的祖父母、外祖父母及其他亲属故意导致未成年子女脱离监护人的监护；（4）因他人违法犯罪行为故意导致未成年子女脱离监护人的监护。该四种情形中行为主体的身份不同，表现出不同的特征。

1．婚姻关系存续期间夫妻一方故意导致未成年子女脱离另一方监护的情形；该种情形之下，因影响监护权行使的行为人及被侵害人均为监护权人，而夫妻双方婚姻关系存续期间取得的财产除另有约定外为共同共有以及双方身份关系的特殊性，很难将其定位为婚内侵权。

婚内侵权是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方实施了危害另一方人身权和财产权的过错行为，并使对方的人身、财产乃至精神遭受损害的一种侵权行为。比如，婚内强奸，家庭暴力，擅自处理夫妻共同财产，不履行同居义务、扶养义务等。根据侵权责任法及相关法律的规定符合侵权的要件即应承担侵权责任，即实施了侵权行为、导致损害他人的后果、存在因果关系，但司法实务中对婚内侵权是否可以适用侵权责任法追究行为人的侵权责任存在歧义。实际生活中婚内侵权的受害方往往基于家庭、子女利益的角度或生活出路等原因，不主张离婚而只要求追究对方的侵权责任或仅要求停止侵害。有权利就必有救济，法律上设定了相关权利就应该同样在法律上规定救济途径，因此从前述原因出发不少学者及司法工作者对婚内侵权应承担侵权责任持赞成态度；与此相反，亦有不少反对声音认为婚内侵权的行为双方具有特定的身份关系，婚内一方对另一方的侵害如没有上升到违反治安管理甚至犯罪的地步均应属家庭私事，法律不宜介入。出现婚内侵权情形的家庭本就比较脆弱甚至已经处于濒临崩溃的边缘，侵权赔偿如在婚内予以广泛适用，将给家庭带来严重甚至毁灭性的影响。

随着社会发展及经济的进步，社会对于家庭及个体的观念较之从前有了显著的改变，妇女地位得到了明显提升。社会以家庭为细胞虽被广泛接受，但对于个体自由的尊重及对个体的保护将是社会发展的方向也是法律所追求的公正。社会越来越强调个体的作用，注重个体的发展，在该种前提之下，将婚内侵权纳入侵权责任法的调整范围将会众望所归。将未成年人监护权的婚内侵害行为纳入侵权责任法的调整范围也显得非常必要。但这种适用也面临很多障碍，首先，夫妻共同财产制使得侵权责任的适用变得异常尴尬，如果适用金钱赔偿则类似于在房间内挪动家具，适用很难且确无意义。其次，现行《婚姻法》的损害赔偿制度与此相悖。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条则规定，若当事人不起诉离婚，而仅依据新《婚姻法》第46条请求损害赔偿，人民法院不予受理。根据婚姻法的规定，当事人如果不离婚则很难主张损害赔偿责任。再次，对婚内侵害监护权所适用侵权责任的执行极其困难。根据《侵权责任法》第15条规定，承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响、恢复名誉。婚姻存续期间侵害监护权可适用的侵权责任承担方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，这三种主要的责任承担方式均面临执行难的困局。因不可对被监护人的人身进行执行，除非侵权一方主动履行，否则很难让侵权一方停止侵害。而赔偿损失在双方适用共同财产制的情况下则形同儿戏。同样如非主动认识错误并主动赔礼道歉通过诉讼程序所争取的赔礼道歉很难执行亦同样毫无意义。

综前所述，婚内侵害监护权适用侵权责任法进行调整虽具有理论上的依据与必要，但在司法实务中则面临来自现行法律设定及执行的诸多困境，尤其在我国人口众多且具有家庭内部问题自身解决机制的前提下，将侵权责任法适用于婚姻家庭领域暂时并不具备客观操作性及相应的法律基础和社会基础。但对于婚内侵害监护权不可没有任何救济，行政干涉应替代司法行为进行救济并逐步拓宽其救济渠道。(www.xing528.com)

2．离婚后原婚姻关系的双方当事人故意导致未成年子女脱离一方监护人的监护；我国婚姻法并未对夫妻双方对未成年人的监护进行规定，实务中一般在夫妻离婚时处理子女的抚养权，而并不处理监护问题。判项一般表述为：“某某由某某（父／母）负责抚养，某某（母／父）每月支付抚养费人民币××元”或表述为：“小孩某某的抚养权归某某（父／母），某某（母／父）每月支付抚养费人民币××元”。根据《婚姻法》第29条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外”。即父母的监护权不因离婚而消失。但离婚后与子女分居的父母一方，由于与子女分居，实际已很难履行其监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。离婚后未与未成年子女共同生活的一方对未成年子女人身、财产及其他合法权益都很难进行有效的监督和保护。近年来，我国离婚后父母对未成年子女监护关系出现的突出问题是，离婚后与子女共同生活的父母一方以种种理由拒绝对方探视子女，导致对方无法对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；与此相对应的则是不断见诸报端的小孩被抢或失踪而引发公众恐慌但实际均证明是被父母一方强行接走或匿藏的案例。

3．未成年人的祖父母、外祖父母及其他亲属故意导致未成年子女脱离监护人的监护。对此有一则案例就很典型的反映了该种情形，2005年周某与刘某结婚。婚后生一子。2009年刘某因病去世之后，周某与小孩爷爷、奶奶的关系逐渐恶化，只好搬离原住宅。小孩仍与爷爷、奶奶共同居住。后爷爷、奶奶不仅阻碍周某探望其子，更不让周某将其子带出游玩，为此引发小孩的监护权诉讼。最终在法院法官主持调解之下，当事人双方达成如下调解协议：周某同意小孩由爷爷、奶奶代养，每月支付一定的费用。在不影响小孩学习、生活的情况下，爷爷、奶奶同意周某随时探望小孩。最后，该案以当事人双方都能接受的一个方式结案，但该种方式结案亦不能不说是现行法律制度在实践中的退行，因对于何为影响小孩的生活和学习属于主观判断，且该判断的作出显然取决于决定人个人的思维习惯及决定作出当时的心理状态，容易发生新的纠纷；且该类型的案例本可在完善探望权的制度架构下得以减少或缓和。前述情形在日常生活中为数并不少，现代社会由于人口控制的需要及经济压力，导致两个家庭六个成年人以一个孩子为重心，孩子成了爸爸妈妈、爷爷奶奶、外公外婆的全部希望与寄托，一旦小孩父母双方产生矛盾导致离婚，双方老人也会加入到争夺孩子的战争中，由于人身不具有分割性，这就必然会造成有一方无法与小孩长期生活在一起。

祖父母、外祖父母及其他亲属故意导致未成年人脱离监护人的监护应受侵权责任法的调整，司法实务中对侵权人应主要适用停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉三种主要的责任承担方式。当然对监护权这一人身权益的侵害其并未能表现为经济利益的减损，但被侵权人为实现监护权的行使而付出的交通费、误工费应予以相应考虑，精神损害赔偿应是在该种情形之下弥补当事人伤害的主要途径。

4．因他人违法犯罪行为故意导致未成年子女脱离监护人的监护。这种情形主要存在于拐卖儿童案件、非法拘禁案件中。未成年人自身缺乏保护能力或心智水平未成熟，因侵权人（罪犯）的行为而脱离监护人的监护。在该类案件中存在多种权利被侵害，主要表现为监护人的监护权、被监护人的人身权。在案件中存在的审判难题是可否将监护人的监护权受侵害案件在附带民事诉讼中提出，在侵权人因犯罪行为（侵权）行为被追究刑事责任的情况下被侵权人还可否在单独提出的民事诉讼中主张精神损害赔偿，如不可主张精神损害赔偿则该类诉讼的存在将在很大程度上缺乏实际意义。

四、未成年人监护权侵害的救济途径及完善

对未成年人监护权侵害的情形虽不普遍，但基于我国监护制度规定的特点及探望权的局限，对于未成年人监护权侵害的救济存在制约，在侵权责任法调整乏力的情况下婚姻家庭自愈机制亦相当必要，在实务中对存在侵害涉及未成年人监护权的应鼓励当事人自行协商，各行政管理的基层机构应适时介入，审判机关应积极处理，同时应不断拓展其救济途径并在立法层面予以及时的制度回应。

1．创造婚姻家庭自愈机制运行的良好环境。该类案件中当事人普遍曾存在婚姻家庭关系。《中华人民共和国婚姻法》第38条第1款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议。因为父母双方对彼此的生活习惯、文化程度、经济能力比较清楚，双方本着从有利于子女身心健康成长的角度出发进行协商，妥当地安排探望的时间和方式协调监护权行使所带来的冲突，父母通过平等协商达成的相关协议基本能自觉主动履行。我国的传统环境决定了大家庭及家族的观念及意见对单个家庭或个人拥有影响力，在处理此类案件时，创造好的家庭内部及家族的交流平台与对话环境能起到事半功倍的效果。当事人协商解决的成本最小，给利害关系人造成的影响也最低，因此相较于法院判决具有优先性。

2．由居委会、社区工作站等基层组织适时介入。监护权的保护是一个社会问题，应当动员社会各界力量共同来确保权利人的监护权得以实现，特别是未成年人所在的学校、住所地的乡镇、街道办事处、村委会、居委会、派出所及抚养子女的父或母所在单位。当离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，可斟酌考虑由社会义工组织对此监督协助，避免影响子女的身心健康。

3．法院依法立案调解、判决。该类案件的处理需要相当的司法技巧及智慧，同时也将大量消耗司法资源。审理该类案件应坚持调解优先，除涉及刑事犯罪案件外应注意化解当事人的矛盾，形成有效的、可供执行的法律文书，不可为图结案而不顾以后有无执行的可能性。法官应以说服、疏导等思想教育工作为主要手段，确保当事人监护权得以顺利实现。

4．立法层面予以及时的制度回应也显得至关重要。应明确监护权的权利范围，同时尽可能在制度上化解对可能侵犯监护权行为人的行为动机。侵权人除刑事犯罪当事人外，其实施侵权行为通常系基于血缘关系而希望与被监护人更多的人身亲近并在财产管理上亲力亲为，在以家庭为细胞，以亲情为家族纽带的今天，应充分尊重相关亲属的探望权。

首先，对监护权的权利范围应在立法中予以明确；在我国并未规定亲权制度且对夫妻监护权采双方行使原则的情况下，如将各相关监护人的权利范围予以明确可向当事人传达明确的法律信息并引导当事人正确实施相应行为并合理维权。对于监护的职责《民法通则》有详细规定，但没有明确权利的范围。对于夫妻离婚后虽规定双方行使监护权但在仅有一方有实际抚养权而另一方更多体现为承担抚养义务时其监护权的权利范围更加模糊。其次，应对探望权制度进行完善，我国法律体系中仅在婚姻法中规定了夫妻双方的探望权，对于未成年人的祖父母、外祖父母、叔伯姑舅姨的探望权无法在婚姻法这一调整单个家庭的法律规定中予以规定，但其他法律对此又没有作相关规定。这也就导致不同法院对同一事实可能存在不同理解，甚至可能出现法院的判决与人民群众的良好愿望存在冲突，因此对探望权这一家事法调整的权利应由专门的家事法进行调整并予以详细规定。再次，对监护权行使的方式及冲突应进一步完善，如一方当事人行使监护权、探视权受阻，可以以此为由提起变更抚养关系的诉讼。在双方条件相当时行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，应作为变更子女抚养关系的法定理由。对侵害监护权的精神损害赔偿予以明确法律规定，如果监护的一方拒绝对方探望子女，而使其遭受精神痛苦，应准许探视权人提起侵权赔偿诉讼，也是对监护权、探望权的一种有效保护。对于侵害监护权、探望权的行为人，在执行中法院可以采取罚款、拘留等强制措施，迫使其履行法定义务，还可以运用停止侵害、训诫、责令其具结悔过等手段，迫使其履行协助义务。

五、结束语

监护权是由法律明确规定而由当事人依法享有的，任何侵害监护权的行为，均是违法行为。本文从法律规定、司法实践及理论研究等方面对涉及未成年人的监护权侵害及救济进行了简单探讨以图抛砖引玉，引起各方重视。此外就如何救济、完善监护权的保护提供一些建议，以便为司法审判、执行工作提供参考。

【注释】

[1]佟柔主编：中国民法，法律出版社1990年版，第75页。

[2]龙卫球著：民法总论，中国法制出版社2001年版，第276页。