正确适用惩罚性赔偿的思路与建议在侵权案件中的重要性

郑有培

一、前言

《侵权责任法》实施后，在侵权案件中，公民起诉要求惩罚性赔偿的愿望强烈，人民法院受理此类案件的数量急剧增加，但在审理中，原告的胜诉比率极低，同时，上级法院因此类案件改判下级法院判决的案件数也处于较高水平。究其原因，不外乎有二：其一，公民对惩罚性赔偿制度的了解不深、知之不详，存在诉求不当的现象；其二，法院对惩罚性赔偿的适用规则不具体、明确，以致不同法官对此项制度有不同的见解。本文拟就人民法院在审理此类案件中对惩罚性赔偿的适用条件、适用的范围、赔偿金额的确定、多人请求赔偿时的处理、举证责任的分配等内容如何把握逐一分析、研究，并提出完善惩罚性赔偿制度若干构想，以供商榷。

惩罚性赔偿也称报复性赔偿，是指行为人恶意实施某种行为，或者行为时有重大过失，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付补偿性赔偿金的同时，还可以判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金。惩罚性赔偿不仅宣示了对被告行为的否认，而且意在制止行为人重犯这种行为，并且有可能进一步制止他人效法这种行为。现代社会，有些侵权案件中，若适用补偿性赔偿，损害赔偿额太小，行为人认为侵权成本小，或由责任保险金来支付，这无法有效制止侵权行为。只有加大处罚力度，施以高额的惩罚性赔偿，才能遏制侵权行为的继续发生。我国分别在《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》对惩罚性赔偿作了相关规定。《侵权责任法》实施后，人民法院受理侵权案件中，公民要求责任人承担惩罚性赔偿的情绪高涨，起诉的案件数量急剧增加。2010年7月1日至今，深圳法院系统受理此类案件已突破千件以上，就我院而言，截至2010年10月30日，受理的案件数量达到323件。但从执行的情况下看，情况并不尽如人意，不论是社会公众，还是专业法律人士，对于惩罚性赔偿的理解、把握与实际需要仍存在较大差距，故有认真加以研究和探讨之必要。

二、当前人民法院审理涉及惩罚性赔偿案件的现状

当前，惩罚性赔偿制度的贯彻实施存在以下两个方面的问题：一是宣传不够，社会公众对惩罚性赔偿制度仍未能深刻领会；二是法院对惩罚性赔偿制度的适用规定不具体、明确，至理解各异。上述情况的存在，一定程度上损害了法律的权威，削弱了惩罚性赔偿制度的执行效果，不利于维护我国市场经济的健康发展。

目前，当事人起诉向人民法院主张惩罚性赔偿的案件类型多样，但主要有以下几种情形：

1．原告依据《消费者权益保护法》第49条的规定进行起诉，以经营者提供的商品或服务存在欺诈行为，要求经营者增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的商品或接受服务的费用的一倍。此类案件，“知假买假”的专业打假人起诉的占多数，如马萧某、谢某某、赵际某、韩某等起诉深圳各大超市的买卖合同纠纷案，即属此类。这类案件达248件，占惩罚性赔偿案件总数的76．78%。

2．原告依据《食品安全法》第96条的规定，以生产者、销售者生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，起诉要求生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金。如李成某、韩某起诉深圳各医药公司、超市买卖合同纠纷案，此类案件有65件，占惩罚性赔偿案件总数的20．12%。

3．原告依据《侵权责任法》第47条的规定，以生产者或销售者明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或健康严重损害的，要求侵权人承担相应的惩罚性赔偿。如媒体较关注的高彩某诉深圳市小肥羊餐饮有限公司健康权纠纷案，姚爱某诉深圳市中联大药房有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司健康权纠纷案。此类案件有10件，占惩罚性赔偿案件总数的3．1%。

4．原告依据销售者的“假一赔十”的承诺，起诉要求被告因其售假行为支付货款的十赔损失。如原告刘某诉深圳市某旺贸易有限公司买卖合同纠纷案，原告在被告处购买一台型号为SONYXR－500E的数码HD摄录一体机，后因该产品非承诺的原装进口产品，故要求按其发票注明的“假一赔十”的承诺承担惩罚性赔偿责任。此类案件3件，占惩罚性赔偿案件总数的0．9%。

5．原告依据《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第31条之规定，以经营者存在暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由为由，起诉要求被告给予5万元以上的赔偿。如马某某诉深圳市某超市有限公司一般人格权纠纷案，即属此类。此类案件4件，占惩罚性赔偿案件总数的1．23%。

对上述纠纷，经过法院审理，呈现如下特点：

1．原告存在维权过当的现象，胜诉比例不高。如高彩某诉深圳市小肥羊餐饮有限公司健康权纠纷案，高彩某因在被告就餐发现菜中有蟑螂，就提出200万元的高额赔偿；又如姚爱某诉深圳市中联大药房有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司健康权纠纷案，亦提出100万元的高额赔偿。从结案情况看，此类案件原告胜诉的不到10%，就我院而言，在结案的285件中，其中支持惩罚性赔偿仅23件，占8%，不支持惩罚性赔偿要求的案件262件，占92%，故原告胜诉比例较低。

2．当事人对惩罚性赔偿制度知之不多，了解不深。众多案件当事人对惩罚性赔偿的知识一知半解，在案件审理中，原告往往揪住产品存在的缺陷或其认为存在的缺陷主张惩罚性赔偿，但对于惩罚性赔偿的其他构成要件未作阐述或举证。从原告起诉的情况来看，其要求惩罚性赔偿所依据的事实五花八门，种类繁多：如因商品标签不明晰要求商家承担十倍赔偿有之；如认为产品存在虚假宣传起诉认为构成欺诈者有之；认为购物的数量与商品标明的产品数量不符起诉要求承担惩罚性赔偿的有之，等等。总之，不同的案件起诉的理由各不相同，但真正因使用产品造成死亡或健康严重损害而起诉的案件极少。

3．专业打假人起诉要求惩罚性赔偿的案件占多数，普通消费者起诉的较少。就我院而言，此类诉讼占惩罚性赔偿案件的95%以上。这类当事人起诉的目的往往关注的不在案件本身的输赢，而是以起诉的方式迫使商家或生产商支付一定的赔偿并据此营利。

4．在惩罚性赔偿案件中，恶意诉讼少量存在。如马某某诉深圳市某超市有限公司一般人格权纠纷案，马某某随身携带洗发水等日用品进入被告超市处，在出超市之时，其通过一些言行举止诱使超市保安人员认为其为偷窃，在超市工作人员对其搜身之时报警，而后起诉要求被告承担5万元的惩罚性赔偿。

5．从起诉的对象来看，种类繁多，从一般的化妆品、药品、日用消费品及食品均而有之，但对于高科技产品较少涉及。究其原因，我们认为一般产品是否存在缺陷，有关法律、法规及相关标准制订明晰，当事人举证容易，但高科技产品是否存在缺陷，则需要通过鉴定手段才能确定，高昂的鉴定费用不是一般的消费者所能承受；另外，高科技产品的生产标准一般消费者不了解，或尚未形成公认的产品标准，故消费者的举证困难，这是此类诉讼较少的原因。

6．不同法院、法官对惩罚性赔偿案件的见解各异，相同案情判决结果各不相同。比如，专业打假人士起诉要求惩罚性赔偿的，一些法院认为其不同消费者而裁定驳回其起诉，而一些法院认为不影响其消费者身份，受理其提出的惩罚性赔偿诉讼；一些法院对于消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，要求其仅可起诉销售者，如消费者起诉生产者或其他销售者的，不予受理，但一些法院准许消费者同时向产品的销售者、生产者提出主张；对于经营者对消费者作出的“假一罚十”承诺，有些法院认为其承诺有效，而有些法院认为其无效而不予支持。观点的不同导致此类案件的改判率较高。就我院而言，从2010年7月1日至今，此类案件上诉58件，结案21件，改判7件，改判率达33．33%。

7．当事人起诉惩罚性赔偿的经济价值不高。在审判实践中，支持惩罚性赔偿的多为依据《消费者权益保护法》规定的“双倍赔偿”及承诺的“假一赔十”，其他类型支持惩罚性赔偿的案件极少，支持数额最高的不超过1万元。当事人普遍认为所获得的赔偿数额不够起诉误工损失、差旅等费用，惩罚性赔偿制度未能发挥预期的效果。

三、人民法院正确适用惩罚性赔偿的思路

为了适应调整我国无序的民事生活现状的需要，在具体的技术操作层面，我们应尽可能地考虑周全，对之进一步发展、完善，以便在以后的民事生活中使惩罚性赔偿制度的独特功能发挥应有的作用。为达到上述目的，我们认为，当前急切确立和把握以下几个方面的问题：惩罚性赔偿的适用范围如何确定？惩罚性赔偿的适用条件是哪些？惩罚性赔偿金额如何把握？起诉的受害人众多时惩罚性赔偿的如何适用？举证责任如何分配等等？下面，本文拟就上述问题进行梳理，并提出完善惩罚赔偿制度的若干设想。

（一）关于惩罚性赔偿的适用范围

惩罚性赔偿的适用范围，从英美法系国家的立法实践看至少包括合同责任和侵权责任两大领域，我国亦不例外，在上述领域亦有所规定。就建立完整的惩罚性赔偿制度，我们认为，其适用范围应当包括以下几个方面：

1．消费服务领域。消费服务领域属于广义的合同领域，根据当事人的选择也可能进入侵权责任领域内。把它单列一是因为消费服务领域是我们适用惩罚性赔偿的“传统”领域，约定俗成；二是因为这一领域内发生恶意侵害消费者权益的情况比较集中，有自身的一些特点。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”上述条款在实践中的适用对建立惩罚性赔偿制度积累了大量经验。

2．食品安全领域。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

3．合同领域。《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条也规定了相应的惩罚性赔偿条款。该《解释》规定，对开发商一房两卖或者欺诈消费者等五种情形规定了“不超过已付房款一倍”的惩罚性赔偿。美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。在合同领域适用惩罚性赔偿是为了遏制恶意违约、恣意侵害相对人的合同利益的“合同流氓”，而不是一般的适用在合同违约上，对于那些违反诚信原则，假借缔约恶意磋商的人，在判决其承担缔约责任的同时亦应给予惩罚。尤其在社会主义市场经济建立和完善的现在，合同欺诈横行，如果为了眼前利益放任制约，完全排斥惩罚性赔偿，无异于饮鸩止渴。

4．侵权行为领域，在我国主要限于产品责任侵权领域。《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该法律的制定，首先，可以督促生产者提高产品质量。生产者为追逐高额利润，往往追求低成本、高利润，也容易忽略他人的生命和健康。因此，引入惩罚性赔偿责任制度，有利于督促商家尊重他人的生命安全，从而提高产品和服务质量，预防危险产品流入市场、损害消费者的人身和财产安全。其次，倘若损害赔偿额太小，大公司往往极易将侵权赔偿责任计入公司成本，或者转嫁给保险公司支付损害赔偿金，从而难以制止侵权行为。只有加大制裁力度，才能遏制侵权行为再次发生。

5．故意犯罪的刑事附带民事诉讼。故意犯罪的刑事附带民事诉讼的赔偿从本质上来讲仍属于上述的民事侵权或者违约的损害赔偿的范围，只要符合使用惩罚性赔偿的构成要件，应当判处惩罚性赔偿。我们认为，在故意犯罪的刑事附带民事诉讼的赔偿责任中，完全可以适用惩罚性赔偿。因为：第一，从法律精神来讲，对故意犯罪人判处刑罚，一方面是对被害人的精神慰藉，另一方面，更主要的是对犯罪行为破坏法律所保护社会关系的一种规制，说明其行为严重的程度已达到了国家刑法干预的程度，其行为后果决定已不再仅是私法管辖的范围了，因而更应适用惩罚性赔偿。否则可能出现这样的悖论：被告人的行为构成刑法分则第三章第一节规定的销售伪劣商品罪的情况下，如果不追究侵权人的刑事责任，被害人可以根据《消费者权益保护法》获得双倍的惩罚性赔偿；而在被告人被追究刑事责任的情况下，被害人反倒无法通过附带民事诉讼获得加倍的赔偿。第二，如上文所述，尽管刑事附带民事诉讼在诉讼程序上与民事诉讼有所区别，但其实质和实体法的适用应当遵从民事法律的基本原则和规范。

在上述领域明确规定的惩罚性赔偿制度，对于制裁经营者的违法行为、弥补受害者的损失、教育广大经营者好自为之、整顿与规范市场秩序，发挥了积极作用。鉴于惩罚性赔偿为《侵权责任法》首次引入，社会各界尚欠缺操作经验，因此，立法机关出于谨慎性的考虑，仅规定惩罚性赔偿适用于问题最突出、最迫切的产品责任案件，对此，法院在司法实践中必须严格遵守，而不得扩大其适用范围。当然，我们同时认为，惩罚性赔偿制度应当随着社会的进一步发展，群众法制观念的健全，进一步延伸至恶意侵权的其他场合，而不限于上述领域。(www.xing528.com)

（二）惩罚性赔偿的构成要件

从惩罚性赔偿制度的发展脉络和功能可以看出，并非所有的侵权行为案件都可适用惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为、主观故意等。适用惩罚性赔偿，应当具备法定构成要件，具体包括：

1．主观要件。一般侵权行为不适用惩罚性赔偿，只有当被告行为超过了社会容忍的限度，才能适用惩罚性赔偿。而要判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，必须结合被告的主观心理状态综合考察。一般认为，只要存在恶意、滥用了权利、由于故意或重大疏忽而不计后果、轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为，均属于适用惩罚性赔偿的情形。

目前，《消费者权益保护法》只对欺诈行为适用惩罚性赔偿。关于欺诈行为，人们看法不一。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”之后，国家工商行政管理局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条进一步作了明确的规定。欺诈虽然是恶意最主要的情形，但不是唯一的，说明我国对被告主观心理状态的考察还不全面，应该借鉴英美国家在这一方面的观点。考虑到被告主观恶意的同时，还应该考察是否存滥用了权利、是否由于故意或重大疏忽而不计后果、是否轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为。在产品责任案件中适用惩罚性赔偿的责任方式，要求作为侵权人的缺陷产品之生产者或者销售者“明知产品存在缺陷”的主观要件。“明知”所表明的是侵权人对产品存在缺陷明确的、确定的知道这样一种主客观认知状态，不包括“应知”或者“推定知道”。比如，在三鹿奶粉事件中，当时的企业高层得到了原料奶中被添加三聚氰胺的报告，但是采取隐瞒的做法。我们因此可以认定其对产品缺陷是“明知”的。故意追求或者放任损害后果的发生，肯定是明知的；重大过失情况下也可能是明知的，比如侵权人已经知道缺陷存在，但是考虑到节省成本而抱侥幸心理而放任缺陷产品的生产、销售。

2．现实损害客观存在。对于现实损害是否构成惩罚性赔偿的要件之一，世界各国一直存有争论。美国多数法院认为，除非原告能够证明其遭受的现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿，但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。在消费服务及食品安全领域，如何认定消费者的实际损失。我们认为，消费者购买商品、食品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品、食品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。但在产品责任侵权领域的损害后果方面的要件，必须要有具体的损害事实。这种损害事实不是一般的损害事实，而应当是造成他人死亡或者健康严重损害的后果。该法条所规定的他人“健康严重损害”是指残疾或者脏器、肢体功能严重降低以及需要抢救、住院治疗的危重病状、对健康严重不利的长期慢性后果等。

3．因果关系的存在。在请求补偿性损害赔偿的案件中，被害人只要证明损害的发生是被告行为的结果即可。而在请求惩罚性赔偿的案件中，被害人不仅要证明损害的发生源于被告的行为，且须证明被告在行为之时存在上述心理状态。因此，惩罚性赔偿案件中因果关系的举证要难于补偿性损害赔偿案件中因果关系的举证。

4．惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。受害方请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿，只有在补偿性的赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。

5．必须由受害人提出惩罚性赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果受害人没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究惩罚性赔偿的责任。

（三）惩罚性赔偿数额的确定

惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑，对惩罚性损害赔偿的数额做出合理的确定对于发挥其功能，既不致过重，对加害方过于严苛，也不致过轻，起不到惩戒的目的，对实现其法律价值，激活其生命力具有重大意义。惩罚性赔偿在美国之所以受到批评，一个重要的原因就是其金额的定量并没有一个客观的标准。正如有人批评的那样，陪审团经常依据他们的主观意念，任意判断而作出裁判，因此经常出现赔偿金额过高的情况，使被告无所适从，负担过重。因此，在具体的法律实践中，如何确定惩罚性赔偿数额是至关重要的一环，赔偿金数额的合理与否直接影响到惩罚性赔偿制度功能的发挥。数额过低则无法发挥惩罚和遏制的功能，而数额过高又会使生产者或经营者背上沉重的经济负担，使判决难以执行，违背了法律的公平原则。况且在我国目前的国情下，赔偿数额过高会与一般人的观念差距太远，难以被普通民众所接受。美国的惩罚性赔偿动辄几百万美元甚至上亿，这在我国是行不通的。因此，应在充分考虑我国的经济发展现状以及普通民众的心理承受力的基础上来确定适合我国国情的惩罚性损害赔偿的数额。我们认为，确认惩罚性赔偿，应综合考虑下列因素：

1．法律的规定。《消费者权益保护法》的计算方法是：“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍”，《食品安全法》的计算方法是：“还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此人们形象的将其称之为“双倍赔偿”、“十倍赔偿”。虽然，在实践中该规定常遭到他人批评，有人认为，上述规定存在两个问题：其一是适用赔偿的范围较为狭窄，其二是惩罚性赔偿数额较小，起不到震慑、惩罚加害方的目的。而一般消费者获得双倍或十倍赔偿后不再具有进一步追究的动力，使得双倍或十倍赔偿客观上反倒可能成为不法商家掩盖事实、“大事化小，小事化了”、逃避监管的手段。这些规定也在一定程度上制约着消费者起诉要求不法销售商、生产厂家承担责任的积极性。所以，从审判实践来看，普通消费者起诉维权的案件仅占少数。但是，上述规定毕竟是有效的法律规定，故人民法院在审理案件中，应严格以上述标准确定惩罚性赔偿金额。

2．惩罚性赔偿的性质。惩罚性赔偿大致可以分为两类：法定惩罚性赔偿和约定惩罚性赔偿。约定惩罚性赔偿只出现在合同领域，指双方当事人在合同中约定对违约的高额赔偿，这种赔偿由于远超过可以预见到的损害，从而带有明显的惩罚性。例如商家为承诺产品质量、数量等，做出诸如“假一罚十”、“少一罚十”的承诺即是。但在实践中，有的法院在处理类似案件中认为该约定违反“有关法律规定”而无效。我们认为商家做出这种承诺并非儿戏，也不盲目，是买卖双方真实意思的表示，是商家以此为自己赢得良好的社会声誉和巨大的商业机会从而在竞争中赢得优势地位的对价，并无意思表示的瑕疵，也不违反国家强制性规定，不能仅因为看似处罚过重而简单认定无效。所以，当惩罚性赔偿的性质属以约定惩罚性赔偿的类型时，只要该约定不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，即应以约定作为惩罚性赔偿的数额。

3．被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其经济能力确定赔偿金额。

4．实际损失及造成的损害后果。我们认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失及已经或可能造成的损害后果为基础，依一定比例并考虑其他因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。对某些受害者没有实际损失或者损失较小，使用上一种方法意义不大的，可以从生产者、销售者的实际获利或者预计获利的角度判处一倍或者两倍的惩罚性赔偿。

除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度，过错程度严重的，在确定数额之时应多判，反之少判。第二，被告的行为是否极易逃避惩罚。第三，潜在的伤害，潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。第四，被告的获利情况。如因侵权行为所得获利丰厚，在确定惩罚性赔偿金额之时应多些，反之则少些。第五，产品销售者在不当行为被发现后采取的态度及其行为，以及不当行为是否已经停止。第六，产品销售者由于不当行为，已经或可能得到的其他处罚的综合惩罚效果，包括被判决给付与原告情况相似的大致的惩罚性赔偿金，以及产品销售者已经或可能受到的刑事处罚的严厉程度。第七，各地的经济发展水平。

需在说明的是，惩罚性赔偿法律还应赋予法官一定的自由裁量权，在确定惩罚性赔偿的数额时可以充分考虑相关因素，做出相对公正的判决。同时，不宜确定赔偿数额的上限。惩罚多少是根据行为本身的恶性、遏制力度的必要性等决定的。如果不根据实际情况就规定一个上限，有可能使极大恶性的加害行为得不到应有的惩罚与遏制。对于财大气粗的生产者，固定的限额更使其毫无痛痒，达不到遏制效果。

（四）当受害方为多数人时惩罚性赔偿的适用

受害人为多数人时，我们不能多次重复适用惩罚性赔偿，因为那样的确会造成双方权利义务的失衡。解决这个问题，可以有两种方法：

其一，使用诉讼代表人制度。《民事诉讼法》中有关诉讼代表人的制度，可以给我们以很好的帮助。也就是说当原告方为多数人时（有确定的多数人与不确定的多数人之分），可以依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼，由法院一次性判决不法者支付全部的惩罚性赔偿金，然后由法院按确定的人数在一定期间后（这里涉及催告的问题）合理分配，以避免不法行为人被多次重复适用惩罚性赔偿制度。

其二，规定先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用，它仅适用于不确定的多数受害人。当原告方为不确定的多数人时，法律优先保护先诉人的利益，后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。当然，这里的先后是指一定的期间的先后，而非期日的先后。这样既可以避免侵害人赔偿总额没有上限，使侵害人权利、义务严重失衡或发生赔偿不能，又能激励受害人及时维护自己的权利并和不法行为作斗争。当然，这种方法与《民事诉讼法》诉讼代表人制度有冲突，即否定了后者就相同情况适用已经作出的判决、裁定的规定，有必要引起注意。

（五）惩罚性赔偿制度适用过程中举证责任的分配

一般而言，产品责任是一种严格责任，原告承担的举证责任包括证明产品存在缺陷，损害事实的客观存在、损害事实与产品缺陷存在因果关系。被告可以证明法定免责事由的存在，但是诉讼双方都无需证明缺陷产品生产者或者销售者是否具有主观过错。然而，惩罚性赔偿是例外，被告必须具有主观故意才承担惩罚性赔偿责任，对于这一点，需要由原告承担举证责任。这是因为，惩罚性赔偿是较为严格的民事责任，故法律的构成要件的要求也较高，在适用之时应当慎重。故意是一种心理状态，一般采取主观标准，只能根据行为人的外部行为来推断。在现实生活中，故意的主观恶性和可非难性与过失相比更大、更为明显，此种行为从外观上较容易证明，受害者只要举证其受害事实，往往能够证明或按常理推定行为人的故意。因此，将举证责任分配给原告承担，不至于使受害人无法获得充分救济。

四、《侵权责任法》中惩罚性赔偿制度的不足及完善建议

马克思主义法学认为，一项法律制度的确立不是主观臆造或凭空产生的，它总是和一定历史阶段的发展要求相适应。我们主张确立惩罚性赔偿制度也正是基于该制度的独特功能非常适应当前我国社会发展的需要。惩罚性赔偿是一项被实践证明系成熟的、行之有效的制度，应当在我国法制生活中发挥重要作用。当然，惩罚性赔偿既有其积极的一面，也有其消极的一面，因此，如何通过科学合理的制度设计有效发挥制度的正面效果而抑制其负面影响，则成为关键。

1．《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿适用的条件之一是造成受害人死亡或者健康严重损害，但实践中，消费者消费产品时，所受损害可能是慢性的，不是立即就致健康严重受损或死亡。在明知产品存在缺陷仍然生产、销售的情况下，还规定如此苛刻的要求，不能充分发挥惩罚性赔偿的功能。相比较，《消费者权益保护法》强调有欺诈行为即可，而不强调必须造成什么后果才适用惩罚性赔偿，这符合惩罚性赔偿这一制度所追求的价值目标，即惩罚行为人因恶意而实施的行为。

2．在产品责任案件中适用惩罚性赔偿的责任方式，要求作为侵权人的缺陷产品之生产者或销售者“明知产品存在缺陷”的主观要件。“明知”所表明的是侵权人对产品存在缺陷明确、确定的知道这样一种主客观认知状态，不包括“应知”或者“推定知道”。该规定存在消费者难以证明生产者和销售者存在故意的问题。以三鹿奶粉的三聚氰胺案为例，对三鹿集团的相关负责人进行的刑事调查和追诉证实了该集团是在明知的情况下仍然进行奶粉的生产和销售，如果不是因为该案案情重大、波及面广而迫使公安、检察机关介入并查明了真相，广大受害的消费者根本无法证明三鹿的故意，消费者所能够证实的只是自己遭受了损害。

3．由于产品种类繁多，难以给惩罚性赔偿规定一个统一的限度，该法仅规定了消费者有权请求“相应”的惩罚性赔偿，而未对惩罚性赔偿规定一个限度或者标准，这将给司法适用带来很大的困难，不易操作。我们认为，法官在确定惩罚性赔偿数额时应当考虑该制度的主要目的在于惩罚和威慑，惩罚的力度应以达到适度威慑为原则，同时综合考虑多种因素，包括侵权人的故意或者重大过失、被侵权人的受害严重程度、侵权人的获利财产状况及获利情况等。

4．适用范围有限，至少应该扩展到环境侵权领域。惩罚性赔偿制度主要功能在于通过事前预防缓解现代社会中大规模侵权行为的负面影响，故意排放污染物放任损害发生造成严重后果的污染环境的行为确实符合大规模侵权行为的特征，而且我国现今环境污染极其严重，重大事故频频发生，造成的损失惨不忍睹。在坚持生态文明发展道路的背景下，在环境侵权领域引入惩罚性赔偿制度乃民心所向，恰当其时。

总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在产品侵权领域中更应当坚决地加以适用，以鼓励受害者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域保护的需要。