赵某某侵占职务、侵犯著作权案：复制发行行为解析

■案情■

公诉机关上海市某区人民检察院

被告人(上诉人)赵某

被告人谯某

被告人赵某在担任某公司信息技术中心技术开发部部长期间，经与被告人谯某事先预谋，于2002年1月至6月间，分别两次由谯某通过原北京某公司上海办事处李某等，私自复制了由北京某公司代理销售的以色列RADVISION公司H.323软件的核心部分RTP/RTCP软件和其他部分后，以赵某实际控制的益龙公司的名义销售给飞乐公司，非法所得共计人民币63.6万元。被告人赵某、谯某各分得人民币31.8万元，被告人谯某分给李某人民币4.25万元。此外，被告人赵某在担任飞乐公司信息技术中心技术开发部部长期间，利用职务便利，于2002年1月至6月间，先后将本公司H.263编码硬件和软件业务外包给益龙公司，并签订了两份技术开发合同，金额共计人民币28万元。被告人赵某在委托他人开发并支付了5万元相关费用后，将飞乐公司支付给益龙公司的软件开发款人民币23万元占为己有。案发后，被告人谯某有自首情节，公安机关追缴了大部分赃款。

检察机关以被告人赵某犯侵犯著作权罪和职务侵占罪、被告人谯某犯侵犯著作权罪提起公诉。

■审判■

一审法院经审理认为:被告人赵某、谯某以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪，应依法予以惩处;被告人赵某作为公司工作人员，利用职务之便，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予数罪并罚。检察机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。被告人谯某有自首情节，到案后交代态度较好，并退出了全部非法所得，可从轻处罚，并可适用缓刑;被告人赵某到案后，交代态度较好，并退出了全部非法所得和赃款，可酌情从轻处罚。法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和第六十四条的规定，判决被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年;犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元;决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人谯某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人赵某、谯某的非法所得予以没收;被告人赵某退缴的赃款发还被害单位。

一审宣判后，被告人赵某提出上诉，认为:1、其是纽康公司职工而非飞乐公司职工，没有非法占有本单位财物;2、控方指控的侵犯著作权一节系其自首。

二审法院审理查明的事实和证据与原判相同，二审期间，上诉人赵某及其辩护人、原审被告人谯某均未提供新的证据。法院认为，赵某所在的纽康公司是飞乐公司下属控股公司，赵某所在部门划归飞乐公司，成为飞乐公司下设信息技术部门。赵某被飞乐公司任命为该部门信息技术中心终端技术部部长，负责项目软件的购买。赵某利用了该职务便利，代表飞乐公司进行软件的购买，款项亦由飞乐公司支付，故赵某具有职务便利。赵某以自己实际控制的益龙公司名义，与飞乐公司签订技术开发合同，对外以飞乐公司名义委托他人开发，在实际支付人民币5万元费用的情况下，收取了28万元的技术开发费，将人民币23万元占为己有，其行为符合职务侵占的特征，构成职务侵占罪，原判认定罪名正确。以色列RADVISION公司出具的经我国驻以色列大使馆认证的文书、上海市版权局文件证明，以色列RADVISION公司对H.323软件享有著作权。原审被告人谯某对私自复制的事实供认不讳，赵某与谯某合谋，构成侵犯著作权罪的共犯。此节事实，被害单位飞乐公司在赵某交代前已报案，公安机关已掌握该节事实，故赵某不构成自首。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，作出裁定:驳回上诉，维持原判。(www.xing528.com)

■点评■

本案争议点:被告人赵某等人私自复制他人软件并销售的行为，是构成职务侵占罪?侵犯著作权罪?还是销售侵权复制品罪?

对于被告人赵某与谯某等未经著作权人许可，复制北京某公司的软件并予以销售的行为，法院认定构成侵犯著作权罪。但有观点认为，赵某与谯某的复制行为，实际上是利用了其职务的便利，将本应属于北京某公司所有的货款予以侵吞，应构成职务侵占罪。另一种观点认为，本案中赵某等仅有私自复制行为而没有发行行为，不符合刑法第二百一十七条中“复制发行”的行为特征，不能认定为侵犯著作权罪，而更符合刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪的特征。

赵某与谯某等合谋，私自复制他人软件并出售牟取不法利益的行为，符合刑法第二百一十七条侵犯著作权罪“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、……计算机软件及其他作品”的特征，构成侵犯著作权罪。被告人虽是利用职务之便私自复制他人软件，但并不能构成职务侵占罪。侵犯著作权罪中规定的“复制发行”，是“复制或发行”的关系，两者只需具其一即可构成该罪。当然，两被告人的行为也构成销售侵权复制品罪，但根据择一重处原则，应以侵犯著作权罪论处。

因此，一、二审法院认定的罪名正确，赵某等被告人的私自复制行为构成侵犯著作权罪。

案例提供单位:上海市静安区人民法院

编写人:张春雷、竺越

点评人:顾肖荣