■案情■
公诉机关上海市人民检察院某分院
被告单位某证券有限责任公司
被告人彭某
被告人楼某
被告人陈某
被告人李某
被告单位于2002年2月在上海市成立，具有受托投资管理等业务的资质。2003年7月，被告人彭某受上级单位委派担任被告单位总裁助理，全面负责资产管理业务;被告人陈某任被告单位资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，彭某、陈某为完成上级单位提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金人民币6亿元的指标，先后制定具体规则，拟制合同格式文本，多次召开各部门和下属营业部负责人会议，组织员工培训和向各营业部分解指标等。2004年1月，彭某离开被告单位后，被告人楼某受上级单位委派任被告单位副总裁，全面负责资产管理等业务。同年2月，被告人陈某离开被告单位，资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李某具体操作。同年4月，楼某被任命为被告单位总裁，李某任被告单位资产管理部总经理。其间，楼某、李某为完成上级单位下达的吸收资金人民币30亿元指标，除沿用以前制定的相关运作制度外，还通过提高利率、到各营业部巡查等方法，继续以上述同样方法吸收公众资金。
2003年9月至2004年4月间，被告单位以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同，吸收资金共计人民币7.9亿余元。其中，被告人彭某任职期间吸收资金1.9亿余元，被告人楼某任职期间吸收资金6亿余元，被告人陈某任职期间吸收资金2.2亿余元，被告人李某任职期间吸收资金5.7亿余元。被告单位将吸收的资金全部交上级单位支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，被告单位客户账户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2.6亿余元，且尚有6.1亿余元未向客户兑付。
公诉机关认为，被告单位的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人彭某、楼某应作为直接负责的主管人员承担刑事责任，被告人陈某、李某应作为直接责任人员承担刑事责任。鉴于被告单位及各名被告人均有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。
被告单位诉讼代表人柴某和被告人彭某、陈某、李某对起诉书指控的事实和证据均无异议。被告人楼某除辩称自己到被告单位工作不是受上级单位委派，其在被告单位开展工作受董事会和董事长领导等外，对起诉书指控的其余事实和证据均无异议。
被告单位的辩护人以被告单位具有受托资产管理业务资质，其向客户收取人民币7.9亿余元资金中的大部分均用于资产管理业务等为由，认为起诉书指控被告单位的部分行为构成犯罪，缺乏法律依据。被告人彭某的辩护人认为:1、彭某等人具有违规行为，应给予行政处罚，起诉书指控彭某的行为构成犯罪，缺乏法律依据;2、起诉书指控彭某犯罪金额中，有1.1亿元资金没有存入被告单位，有3000万元资金不是发生在彭某任职期间，彭某不应对上述1.4亿元承担责任。被告人楼某的辩护人除同意楼某的辩解外，还以对楼某等人的违规行为法律没有规定为犯罪，楼某也不是直接负责的主管人员等为由，认为楼某的行为不构成犯罪。被告人陈某的辩护人认为，陈某主观上无犯罪的直接故意，且法律也未对陈某等人的行为规定为犯罪，故陈某不构成犯罪。被告人李某的辩护人以李某履行的是所在单位安排工作的职责等为由，认为起诉书指控李某系直接责任人员等事实的证据不足。
■审判■(www.xing528.com)
一审法院经审理认为，委托理财是指证券公司代理客户管理资产，由证券公司通过向客户提供投资方法和投资时机的建议，让客户参考建议自己操盘或者由客户全权委托证券公司操盘等形式进行投资理财，以实现客户资产保值、增值的业务。资产管理的内容包括代理客户办理委托管理资金的划付、代理客户办理理财收益和到期本金的划付等。以上内容揭示了委托理财的三大特征，一是客户与证券公司在开展受托投资管理业务中系委托和代理关系，证券公司开展资产管理必须以客户的名义进行;二是证券公司的行为体现的是作为委托人客户的意愿，目的是为了客户的利益;三是证券公司受托管理的资产风险由客户自行承担，证券公司不承担任何风险。中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，该法第四十三条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。然而，部分证券公司开展保本付息承诺的所谓委托理财业务，其具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，采用通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。上述行为过程反映的主要特征，一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系;二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产;三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担。由此可知，证券公司推出保本付息承诺的委托理财业务，不是法律规定的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质。这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺给予还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，也符合国务院1998年6月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条关于变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动之规定。故证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。本案中，被告单位在未经中国人民银行批准的情况下，以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人变相吸收存款计7.9亿余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人彭某、楼某先后受上级单位委派，分别担任被告单位总裁助理和副总裁、总裁，两人在明知其负责开展的保本付息吸收公众存款“业务”系违法行为的情况下仍积极付诸实施，其中彭某任职期间吸收存款1.9亿余元，楼某任职期间吸收存款6亿余元，两人均应承担被告单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈某、李某先后担任被告单位资产管理部总经理，两人在明知被告单位开展的保本付息吸收公众存款“业务”系违法行为的情况下仍具体操作，其中陈某任职期间吸收存款2.2亿余元，李某任职期间吸收存款5.7亿余元，两人均应承担被告单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。鉴于被告单位和各名被告人在案发前向司法机关如实供述犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条和第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告单位某证券有限公司罚金人民币100万元;被告人彭某有期徒刑1年，并处罚金人民币4万元;被告人楼某有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币5万元;被告人陈某有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币3万元;被告人李某有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币4万元;违法所得的一切财物予以追缴。
一审判决后，被告单位及被告人楼某不服，提出上诉。被告单位认为:1.一审认定其非法吸收公众存款计人民币7.9亿余元的数额有误，其中5.9亿余元均按合同约定投资，符合资产管理业务特征，不应作为犯罪数额认定;2.一审判处被告单位罚金人民币100万元属量刑过重。上诉人楼某及其辩护人均认为:1.被告单位具有合法的资产管理业务资格，其行为不构成非法吸收公众存款罪;2.楼某并非受被告单位的上级单位委派到被告单位工作，故楼某不应以被告单位直接负责的主管人员判处刑罚。
二审法院认定的事实与一审认定一致。
二审法院认为:1.被告单位与客户之间除签订《资产管理合同》外，私下又签订了承诺保本付息的补充合同或出具《承诺函》，其行为本身足以证明，被告单位明知法律不允许以承诺保本和固定收益率的方式开展资产管理业务的相关规定，且被告单位的行为与未经中国人民银行批准变相吸收公众存款的性质相同，严重扰乱了国家的金融秩序，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪，而该存款的具体用途并不能改变其非法吸收的性质，一审根据被告单位的犯罪数额等情节，对其判处罚金人民币100万元并无不当;2.楼某受被告单位的上级单位委派到被告单位工作并全面负责资产管理业务的事实，均得到相关证据的证实，一审认定楼某系被告单位犯罪中直接负责的主管人员，于法有据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，二审法院裁定驳回被告单位和楼某上诉，维持原判。
■点评■
本案涉及证券公司以保本付息形式提供委托理财的行为能否成立非法吸收公众存款罪这一问题。
根据刑法第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款罪指非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。某证券公司通过开展所谓受托投资管理业务，承诺给予客户固定高额回报，与客户签订资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自身的名义将资产投入证券市场从事股票、债券等投资活动以获得利益，这一过程中，证券公司与客户之间并不存在真正的委托代理关系，无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，因此，证券公司推出的此种保本付息承诺的委托理财业务并非法律规定的受托投资管理业务，而是以委托理财为名向社会不特定人员借用资金。根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动，因此，上述证券公司以承诺保本付息方式推出的所谓委托投资理财业务即属于变相吸收公众存款的行为。这种变相吸收公众存款的行为减少了银行储蓄存款业务资金量，影响了国家信贷资金的形成、调控和管理，造成存款业务的不当竞争，破坏了利率的统一，其行为直接侵犯了国家金融秩序，根据最高法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的，应当认定非法吸收公众存款罪。
在认定非法吸收公众存款的数额方面，值得关注的是，证券公司开展上述所谓投资理财业务时，有的事先已将固定收益作为客户已缴纳的金额直接冲抵，即证券公司向客户实际收取的资金少于合同约定金额，这种情形下，在具体认定犯罪金额时，应当将证券公司实际收取客户的资金数额认定为犯罪数额。
案例提供单位:上海市第二中级人民法院
编写人:费晔
点评人:黄祥青
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