上海法院：解释第58条建筑工程施工许可案，陈某提出异议

■案情■

原告(上诉人)陈某

被告(被上诉人)某区建设和管理委员会(以下简称某区建委)

第三人某国际船舶代理公司

某区建委于2004年4月28日向某国际联合船舶代理公司颁发了建筑工程施工许可证。该许可证载明，建设单位某国际联合船舶代理公司，工程名称营业厅装修，合同价格98.3162万元，建设规模1288平方米，合同开工日期2004年2月10日，合同竣工日期2004年4月30日。陈某系营业厅所在大楼的业主，其不服该建筑工程施工许可，起诉要求撤销该许可。

原告诉称，某国际联合船舶代理公司先开工后申请许可证，某区建委对此没有调查即颁发施工许可证，程序违法。某区建委没有收到某国际联合船舶代理公司提供的规划许可证明材料，没有收到满足施工需要的图纸和技术资料即颁发施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》及其相关规定。请求撤销某区建委作出的建筑工程施工许可行为。

被告辩称，本案的装修工程没有沿街，也没有改变承重结构，不需要建设工程规划许可证。某国际联合船舶代理公司在申请材料上填写的未开工，被告在颁证前并不知道已经开工。根据建设部《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》第五条的规定，施工图纸和技术资料不在法律规定的强制审查范围内。请求维持被诉具体行政行为。

第三人述称，装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋安全也并不构成影响，请求维持被诉具体行政行为。

■审判■

一审法院经审理认为，某区建委未按照规定要求某国际联合船舶代理公司提供相应的文件和设计图纸等，仅根据其口头承诺，在明知其已开工的情况下，未按照《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十条的规定，责令其停止施工，仍对部分文件进行了审核即颁发建筑工程施工许可证，显属违反法定程序。某国际联合船舶代理公司的装修工程构成了改建，应取得建设工程规划许可证，某区建委在某国际联合船舶代理公司未取得以上建设工程规划许可证的情况下即颁发建筑工程施工许可证，违反了法律的规定。但根据某国际联合船舶代理公司提供的原设计单位的修改图纸和说明，证实该装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋的安全也并不构成影响，判决撤销颁证行为已无实际意义。一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十八条的规定，判决确认某区建委向某国际联合船舶代理公司颁发建筑工程施工许可证的具体行政行为违法。

上诉人上诉称，原审法院适用法律错误，撤销被诉具体行政行为并不会给国家和公共利益造成重大损坏，如果不被撤销，将会给小区的公众利益造成损害，请求撤销原判和被诉行政行为。

被上诉人和第三人辩称，原审判决确认被诉具体行政行为违法是正确的，已经充分地体现了法律的严肃性，装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋安全也并不构成影响，撤销具体行政行为并无实际意义。请求驳回上诉，维持原判。(www.xing528.com)

二审认定事实与一审认定一致。

二审法院经审理认为，被诉具体行政行为认定事实不清，违反法定程序，原审法院认为被诉具体行政行为违法，认定准确。但原审法院认为撤销被诉具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失缺乏依据，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项，判决撤销原审判决，撤销被诉建筑工程施工许可。

■点评■

本案的事实十分容易认定，即某区建委向某国际联合船舶代理公司颁发建筑工程施工许可证的行为是违反《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》所规定的程序。本案争议的焦点在于，在认定了某区建委的这一行政许可行为违法的情况下，法院是应当作出撤销该行政许可行为的判决还是应当作出确认该行政行为违法的判决?

撤销判决是指法院确认被诉具体行政行为违法，将其全部或部分予以撤销，并且可以责令被告履行特定职责的判决形式。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，具体行政行为主要证据不足;适用法律，法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权的，应当判决撤销或者部分撤销。确认违法判决是指法院确认被诉具体行政行为违法，本应予以撤销，但由于其不具有可撤销的内容或者考虑到公共利益的需要，而作出的确认具体行政行为违法的判决。《若干解释》第五十七条第二款规定，有下列情形之一的，法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(1)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(2)被诉具体行为违法，但不具备可撤销内容的;(3)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。《若干解释》第五十八条规定:“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”通过这两种判决方式的概念和适用范围的比较可见，撤销判决的本质是通过司法判决将被认定为违法的行政行为在法律上彻底消灭，具有溯及既往的效力。确认违法判决的本质是通过判决确认违法的行政行为不具有合法性，但该行政行为在法律上仍然存在，即不具有溯及既往的效力。

问题在于，如果一个涉及重大财产或者涉及重大公共利益的行政行为违法，被法院撤销后，就可能引起巨额国家赔偿或者对重大公共利益造成损害;而在这种情况下，如果选择对行政行为的效力没有溯及既往效力的确认违法判决，就不会引起国家赔偿或重大公共利益受到损害。因此，笔者认为被诉的行政行为如认定违法，法院是作出撤销判决还是确认违法判决，取决于撤销该具体行政行为是否将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。换句话说，确认违法判决的适用条件是:撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。本案中，由于撤销某区建委的行政许可行为并不会给国家利益或者公共利益造成重大损失，因此，一审法院适用《若干解释》第五十八条规定作出的确认被诉具体行政行为违法的判决属于适用法律错误。二审法院作出撤销被诉具体行政行为的判决则是合理的。

案例提供单位:上海市第二中级人民法院

编写人:李金刚

点评人:关保英

【注释】

[1]《若干解释》是指最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。