国家变为教会：政治秩序的起源

法治在印度和中东的发展，但在中国缺席；中东世俗和宗教的当局有效分享权力；前现代中东政权遵守产权；穆斯林乌里玛不能以基督教会的方式制衡国家权力；当代阿拉伯世界没有法治；现代法治的比较

在中国，宗教并不反映社会和文化的共识，毋宁说是社会抗议的手段。这体现在汉朝的道教、唐朝的佛教、19世纪受基督教影响的太平天国等。中国的国家轻易掌控各式祭司团体，从不承认比国家本身更高的宗教权威。

所以，中国没有基于宗教的法治的历史基础。中国的传统以法家思想为基石，中国人心目中的法律主要是制定法（positive law），也就是皇帝所颁布的王法。秦、汉、隋、唐、明等朝都出版了重要法典，很多篇幅只是各式违法的处罚表。7至8世纪陆续颁布的《唐律》，不提法律的神圣来源，只说法律是世俗统治者所制作的，以控制百姓的行止和避免自然和社会的失衡。^[1]

印度则完全不同，与印度国家形成同期或稍早的婆罗门教，规定政治/武士阶层——刹帝利——必须从属于祭司阶层的婆罗门。印度宗教以四大社会阶层的瓦尔纳为基础，印度统治者必须向身处顶端的祭司取得合法性和社会支持。所以，法律深深植根于宗教，而非政治。最早的法律文本《法论》（Dharmasastras），不是像中国那样的皇帝法令，而是宗教权威所写下的文本。^[2]印度后来的法律发展有点像英国的普通法，没有严格遵循这些法律文本，反而依据判例，并把班智达（panditas，精通宗教典籍的学者）所创造的先例前后连接。^[3]执行裁决的经常是婆罗门，而不是政治当局，不允许分开的世俗领域来制订规则。法律有很多哈耶克提及的特征，通常是不可更改的，除非能找到与当前法律有关的更古老先例。^[4]独立后，印度议会试图修改婚姻和离婚的法律，据称有名保守印度人这样说：“议会的权力不可推翻经典（Shastras）的命令，那是上帝说的话，由圣人（Rishis）为我们抄录下的。印度人不可接受经典之外的任何权威。”^[5]

然而，婆罗门阶层没有组织成单一的等级制度，不能对国王和皇帝发号施令，没有印度教皇，也没有印度教会。婆罗门阶层仅代表一个网络，其成员居住在无数的村庄和城市，彼此联络而已。婆罗门内部又分出不同的迦提，由此而充满等级差别。主持国王授权仪式的婆罗门，可能不愿与主持葬礼仪式的交往。宗教权威在地方上享有极大影响，几乎每一项社会事务都需要他们的服务。他们从不臣服于国家，或成为国家的雇员，但也无法凭借建制化的等级制度来采取集体行动。迦提所造成的权威碎片化，不单影响政治权力，也影响宗教权力。

除了印度和欧洲，出现法治的另一个世界文明是伊斯兰教的中东。今天，不管是境内还是境外的很多人都知道，那里的很多政权是残酷的独裁专制政府，尤其是在阿拉伯世界内，不受任何更高法律或正义的约束。^[6]西方人通常认为，教会和国家的交融合一是伊斯兰教的本质，对基督教欧洲来说，才是天方夜谭。伊朗1979年革命后所建立的神权政府，只是返回传统的穆斯林统治。但这一切都不准确。

现代穆斯林独裁专制政府的出现是偶然事件的结果。这个偶然就是该地区与西方的碰撞对峙，以及之后向现代性的过渡。在基督教的欧洲，政治和宗教的权力经常联合起来。在穆斯林世界，它们在历史上很长一段时期倒是有效隔离的。法律在穆斯林世界中扮演的角色，与在基督教领土上的完全相同：制衡政治统治者的随心所欲——虽然较弱。法治是穆斯林文明的基础，实际上它在很多方面定义着这一文明。

让我们总结一下法律在穆斯林和基督教世界的社会作用的相同之处。在这两个传统中，法律都植根于宗教，只有一位上帝，行使普世的司法权，是所有真理和正义的源泉。这两个传统，再加上犹太教，都深深倚靠宗教的经典，其基本社会规则很早就被编纂成书。在伊斯兰教中，这些规则不仅是神圣的《古兰经》，还有圣行（sunna）和圣训（hadith），后者是穆罕默德生前的故事和训话，可作人们行为的指针。但这些规则的解释，在许多情况中又是模棱不定的，必须拜托专门的教士阶层——基督教中的牧师和伊斯兰教中的乌里玛（宗教学者）。在穆斯林和基督教世界，法律并不像中国那样出自政治权力，而是来自对政治当局享有统治权的上帝。穆罕默德生前可能已是部落的统治者，但在阿拉伯伙伴的眼中，他的权威并不在他所指挥的军队，而在他是上帝启示的使者。

跟穆罕默德一样，最初几位哈里发集宗教和政治的权力于一身，这在倭马亚朝代始终如此。该朝代结束时，政治和哈里发的权力才开始分隔。其时，倭马亚王子逃离阿拔斯王朝，在西班牙建立了分立的西方哈里发政权。阿拉伯帝国的不同省份，随着岁月的消逝而逐一分离出去，哈里发的权力只达首都巴格达和周边地区，甚至变成掌权军事指挥官的傀儡。^[7]法蒂玛王朝（Fatimids）先后在突尼斯和埃及分别建立分立的哈里发政权。巴格达哈里发的权威从没获得什叶派和哈瓦利吉派的承认。哈里发可以宣称享有普遍的精神权威，但其真正的司法权非常有限。

到了11世纪，哈里发和在领土中行使政治权力的人分享权力。真正的掌权者——世俗君主——披上了“埃米尔中的埃米尔”的头衔。通过立法上的巧立名目，哈里发声称把世俗权力委托他人，以换取自己在狭窄宗教事务中的权威。^[8]中世纪伊斯兰教法律学者艾布·哈桑·马沃尔迪（Abu al-Hasan al-Mawardi）解说这是合法的，因为哈里发通过代理人仍在行使世俗的权力，真相恰恰相反，哈里发只是埃米尔的傀儡。^[9]伊斯兰教的世界实质上是政教合一，而不是神权。世俗统治者掌控权力，请哈里发和乌里玛来到自己领土，帮助管理伊斯兰教法。^[10]

在逊尼派穆斯林世界中所缺乏的，恰好是哈里发和乌里玛脱离政治，发展成为分立的单独机构，享有分明的等级制度、司法权、人事权。也就是说，没能建成单独的穆斯林“教会”，可与格里高利改革之后涌现的天主教会媲美。跟叙任权斗争之前的天主教会一样，穆斯林知识阶层只是分散的网络，由教士、法官、阅读和应用穆斯林判例的学者所组成。逊尼派的传统内，有四家主要的穆斯林法律学派，相互竞争，在哲学上各持己见，其地位起伏有赖于权力的惠顾。乌里玛一直没有形成建制化的等级制度，无法建成单独法律传统和穆斯林等级制度，以罗马教皇的方式向政治权力提出挑战。

但这并不意味宗教和世俗权力之间没有功能的分离。图森·贝（Tursun Bey）写道，15世纪的奥斯曼帝国，苏丹可在伊斯兰教法之外自行制定世俗法律。这套世俗法律叫作卡奴纳莫（kanunname，该词源自欧洲使用的canon law [教会法]），用于传统伊斯兰教法鞭长莫及的领域，如公共和行政的法律。所征服领土的征税和产权、发行货币、贸易管理，全靠这套世俗法律。^[11]传统的伊斯兰教法主要涉及婚姻、家庭、遗产和其他私人事务，由教法专家卡迪和穆智泰希德（kadis and mujtahids）执行。他们熟谙穆斯林经典，能将这一庞杂的法典应用到特定案例，很像印度的班智达。^[12]这就需要平行的两套司法建制，一个是世俗的，另一个是宗教的。卡迪应用伊斯兰教法，但其裁决必须依赖世俗当局的执法。^[13]

在理论上，奥斯曼帝国日益增长的世俗法律从属于伊斯兰教法，需要接受宗教权威的审阅。哈里发在理论上高于苏丹，但在实际上却依赖苏丹。同样道理，因为日益增长的商业社会需要越来越多的规则，实际上的宗教法律反而遭受排挤。等到奥斯曼法庭设立大穆夫提（grand mufti，教法说明官）一职时，宗教权威的独立受到更大限制。以前，政府从学者圈中选任教法执行官卡迪，让他们自主处置法律内容。新的大穆夫提和他的属下，现在有权就伊斯兰教法的内容，发布不受限制的意见或论断（fatwas）。土耳其愈益增加对宗教的政治控制，所走的方向与欧洲恰恰相反。^[14]如果说罗马教会展示出国家特征，土耳其国家则展示出教会特征。

前现代的中东究竟在什么程度上遵守法治？如第17章所提到的，今天普遍认可的法治至少有两层分开的意义：第一，遵守产权和合同的法律，允许商业和投资的发生；第二，统治者和统治阶级自愿接受法律所规定的限制。第二层意思直接影响第一层，如果社会精英不遵守法治，使用权力随意攫取弱势群体的财产，便成为巨大的诱惑。如前所述，统治者仍有可能在实践中遵守日常法治，但在理论上却有任意侵犯产权的权力。

对我们深入研究的两个中东政权来说，即埃及的马穆鲁克和土耳其的奥斯曼，第一意义中的法治作为预设条件而存在。也就是说，它们有关于财产和遗产的完善规则，允许长期的投资和可预知的商业交易。第二意义中的法治也同样存在，马穆鲁克和奥斯曼苏丹都承认，他们的权力受上帝创建的既存法律的限制。但在实践中，他们在解释法律以袒护自己私利时，仍享有相当大的余地，尤其在财政严峻时期。对税收的迫切需求，促使他们违反长期的法律规范。

但这两个案例都没有完全的现代产权，现代产权的付之阙如是否限制了穆斯林世界的经济发展，这不很清楚。^[15]奥斯曼帝国拥有大量土地，分配给提供军事服务的骑士。替骑士耕种土地的农民，可把自己的使用权传给孩子。手艺人和商人等其他百姓享有私人产权，如果幸运和技术精湛，可积累大笔财富。所有传统的中东统治者，非常清楚苛捐杂税的危险，尽可能以“正义”名义予以回避。此外，他们像其他君主一样，把自己视作保护人，使平民免受贵族精英本能上的掠夺。甚至苏丹也不可越过法律。如果苏丹的骑士遵命来执行处罚，他们仍需要把被控者带到卡迪那里，以取得法律的裁决。如个人去世而未留遗嘱，财产在国家能够拿走之前必须由理论上的遗嘱执行者保管。非穆斯林的外国人过世后，其财产同样由法学家记录下来，直到继承人出现。^[16]

法律如何限制传统穆斯林政府的权力，可在慈善性质的瓦克夫的作用中找到明显证据。如我们所知，掌权的奴隶军精英最初不可拥有后裔，也不可积累财产。马穆鲁克和土耳其禁卫军，首先避开规则以组织家庭，然后再设立慈善基金，安置自己孩子或亲信来运转这些基金，其收入将保证后代的生计。阿拉伯和土耳其的统治者，让这些瓦克夫完整无缺地持续数代，但有对改动遗产的严格限制，从而束缚了它们的经济效率。^[17]

如果瓦克夫限定了国家攫取私人财产的能力，它的频繁使用意味着，其他不受宗教保护的财产往往面临随意的征税。尽管不是每个国家都堪称匪寇，但如有紧急情形，所有国家都可能成为掠夺者。15世纪的切尔克斯系马穆鲁克政权，随着岁月的流逝，而陷入愈益可怕的财政困局，导致苏丹寻求火烧眉毛的计策以增加收入。他们任意提高税率，截获各种财富，导致富人寻找越来越具创意的方法来隐藏财产，不愿做任何投资。同样，奥斯曼在16世纪后半叶面临财政危机，导致税率增长，并威胁到传统产权。禁卫军职业的制度化老规矩，不得成家的禁令，都被一一放松。国家的封地不再留作军事服务的报酬，而被腐败当权人售给出价最高的投标者。像基督教统治者时时觊觎修道院的财富和其他教会财产，马穆鲁克甚至也突袭瓦克夫来筹措资金。

教皇的师团

据说，斯大林曾鄙视地问：“教皇手下有多少师团？”如我所说，既然法治植根于宗教，我们可向法官和律师提出一个类似的问题：他们在法治国家中部署了多少师团？他们凭什么来迫使统治者服从他们所解释的法律？

答案当然是零，行政部门和司法部门之间的分权只是隐喻性的。行政官拥有强制权力，可召集军队和警察来执行他（她）的意志。司法部门的权力，或身为法律监护人的宗教权威，体现在可向统治者提供合法性，以及作为社会共识保护人而获得广泛支持。格里高利七世可迫使亨利四世来卡诺莎，但实际上无法罢免这个皇帝。对此，他必须依赖军事同盟，比如嫉妒亨利四世的日耳曼君主和意大利南部的诺曼国王。教皇能否吸引世俗的同盟，则要依赖其事业的合法性，以及他们为自己短期利益所打的小算盘。叙任权斗争的结果是个复杂的混合体，既有物质因素，也有道德因素。最终，拥有军队和经济资源的世俗统治者，被迫与具有部分经济资源但全无强制权力的精神领袖达成妥协。教皇的权威确实存在，并不依赖他的师团。

穆斯林乌里玛的权威在于可向苏丹授予合法性，就像教皇的权威。遇上继承权的斗争，这种权威就变得非常重要。在穆斯林世界，伊斯兰教和突厥部落习俗，都反对建立王朝继承的明确规则，比如长子继承权。苏丹可指定继承人，但实际的继承过程经常变成一场苏丹儿子的自由参赛，或在马穆鲁克的情况中，变成一场主要派系领袖的自由参赛。在这种情境下，乌里玛给予或保留其支持的权力就是举足轻重的。如果权力斗争中的干预变得太公开，像切尔克斯系马穆鲁克时期的哈里发事件，他们可能会搬起石头砸自己的脚。

然而，我们不应夸大法治在前现代穆斯林社会中的作用。在保护产权和商业上，法律的运作尚属“足够好”，但提供不了像宪法保障的东西，以对抗存心违法乱纪的统治者。大穆夫提和卡迪都是国家选择和雇用的，明显减弱了他们的自治性，全然不同于12世纪之后天主教会聘请的独立法官。奥斯曼国家从头到尾都是政教合一，随着时间的推移，对穆斯林学者的控制程度日益增加。

在变成殖民地或接受西方重大影响之前，印度和中东的法治互相之间有很多类似之处。它们都有传统的书面法律，仰承宗教权威的保护，还有数世纪宗教法官（印度的班智达和穆斯林的卡迪）所积累的判例，作为先例而被继承下来。它们的宗教法律都是正义的最终来源。至少在理论上，政治统治者获得授权或代理权来执政。

印度和中东在这一方面，与基督教欧洲的距离，远远近于这三个地区与中国的距离。它们不同于欧洲的地方，在于其宗教机构都没有脱离政治秩序。婆罗门教中从来没有教皇，穆斯林的哈里发在倭马亚王朝之后，基本上成为伊斯兰地域中执政统治者的俘虏。这两种宗教机构不能独立于政府，也就无法发展成为自主控制用人和晋升的现代等级制官僚机构。没有自治，宗教法律的机构难以对国家发挥强大制衡。宗教机构与国家相互渗透，国家本身也不能发展成单独的世俗机构。

不管是印度还是穆斯林世界，传统的法治都没能在现代化之后继续幸存，对后者来说尤属悲剧。在1772年的印度，以瓦伦·哈斯丁斯（Warren Hastings）为首的东印度公司管辖区，决定将印度的法论用于印度教徒，将伊斯兰教法用于穆斯林，将英国版本的“正义、公平、良心”的法律用于其他案例。^[18]在应用“印度教法”时，英国人误解了法律在印度社会中的作用。他们相信，法论（Dharmasastra）相当于欧洲的教会法，也就是，与世俗法律相对的、纂成法典并统一适用于所有印度教徒的宗教法。如我们所知，欧洲的教会法规发展至今，经历了漫长演变，但印度法律从没有过类似的进化。它与其说是基于文本的法律，倒不如说是一套鲜活衍变的规则，接受班智达的审视，依据语境而用于印度不同区域。^[19]此外，英国统治者还因阅读梵语的能力有限而跌跌撞撞。英国人起初把班智达当作法论专家使用，随着更多梵语文本译成英语，遂改持不信任和回避的态度。班智达的使用到1864年完全废除，取而代之的是英国法官，全靠自己来设法解读传统的印度教法。（用于印度穆斯林的伊斯兰教法也遇上同样的中断。）^[20]此时，作为活的传统的印度教法全然崩溃，到了印度共和国方才复兴，但传统的连续性已被腰斩。

穆斯林的法治传统发生更为彻底的中断。奥斯曼政府像英国人对待印度法律那样改革伊斯兰教法。它从1869年到1876年编纂了马雅拉法典（Mecelle，又译麦吉拉）。其目标是整顿伊斯兰教法，将之汇集成统一连贯的法典，以期达到1140年格拉提安整理基督教法规的效果（编按：参见本书第18章）。在这个过程中，他们削弱了乌里玛的传统社会作用。因为与灵活不定的体系相比，在严密编纂的体系中，法官作用完全不同，其重要性下跌。1877年的奥斯曼宪法将伊斯兰教法降为各种法律之一，剥夺了它赋予政权合法性的作用。接受西方法律训练的法官，逐渐取代传统学者阶层。凯末尔（Kemal Ataturk）和土耳其共和国兴起于第一次世界大战之后，废除伊斯兰王朝，以世俗民族主义取代土耳其国家的伊斯兰基础。^[21]阿拉伯人从不接受马雅拉法典的完全合法性，随着奥斯曼和青年土耳其党人等运动的展开，认同感的分裂日益增强。独立之后，他们发现自己陷于尴尬境地，一边是已简化的传统伊斯兰教法，另一边是殖民者带来的西方法律。

从殖民地走到独立之后，印度和阿拉伯的途径分道扬镳。印度共和国建立了宪法秩序，行政权力接受法律和立法选举的限制。独立后的印度法律一直都其貌不扬——像是现代和传统法律的拼凑物，以讲究程序和慢条斯理而声名狼藉。但它至少是一套法律，除了20世纪70年代英迪拉·甘地（Indira Gandhi）宣布的短暂紧急状态，印度领袖愿意在它的约束下运作。

阿拉伯世界走上截然不同的道路。英国、法国、意大利的殖民当局，其安插在埃及、利比亚、叙利亚、伊拉克的传统君主，很快被世俗的民族主义军官所取代。后者继而组织强大的中央政府，不受立法机关和法庭的限制。在这些政权当中，乌里玛的传统作用均遭废除，换成来自行政机构的“现代化”法律。唯一例外是沙特阿拉伯，它从没沦为殖民地，维持新原教旨主义（neofundamentalist）的政权，其行政权力受到瓦哈比派（Wahhabi）宗教机构的制衡。很多行政权力高于一切的阿拉伯政权，蜕化成压制性的独裁，无法为国民提供经济增长或人身自由。

法律学者挪亚·费尔德曼（Noah Feldman）认为，21世纪早期的阿拉伯世界，伊斯兰教重新兴起，人们纷纷要求返回伊斯兰教法，既不满意当代威权政府的无法无天，又在怀念行政权力曾经尊崇法律的旧时代。他声称，回到伊斯兰教法的呼吁，与其说是反拨时钟，倒退回中世纪的伊斯兰教，倒不如说是在祈求政治权力遵守规则的平衡社会。反复诉求“正义”，甚至融入很多伊斯兰政党的名字。这不是在追求社会平等，而是在追求法律面前的人人平等。现代的强大国家，如果没有法治或负责制的制衡，能够成功实施完完全全的暴政。^[22]

现代伊斯兰主义者能否建成接受法治制衡的民主政权？这是个很微妙的问题。1979年革命后，伊朗伊斯兰教共和国的经验差强人意。自从19世纪以来，什叶派的伊朗一直拥有组织良好的神职等级制度，胜过逊尼派世界中任何其他组织。它在霍梅尼（Khomeini）阿亚图拉的领导下，夺取伊朗政权，建起真正的神权国家，政府部门都受神职人员的控制。该国发展成为神职的独裁政府，监禁和杀害政治对手，为达目的甘愿徇私枉法。

在理论上，伊朗共和国1979年宪法可以是温和、民主、守法国家的基础。它允许立法机关和总统的选举，但要接受限制。限制来自一名非民选的最高领袖，以及代表上帝的高级神职人员所组成的监督委员会（Guardian Council）。此类安排不一定是“中世纪”或前现代的。马克斯·韦伯认为是现代理性国家典型的德意志帝国（Wilhelmine Germany），其宪法规定要有民选的立法机关，但受非民选的恺撒的制衡。如果伊朗的最高领袖或监督委员会，把自己当作高级的传统乌里玛，享有类似最高法院的权威，不时宣布民选伊斯兰会议（Majlis）的立法不符伊斯兰教法，那么将之称作新式的伊斯兰教的法治，这还有一点道理。然而，1979年宪法赋予最高领袖的，不仅是司法权，更是实质性的行政权。他控制伊斯兰教革命卫队军团和民兵（Basij），主动干涉让选举候选人丧失资格，操纵选举以制造有利结局。^[23]像俾斯麦（Bismarck）宪法，或模拟它的日本明治宪法，伊朗宪法特地保留部分行政权力，不是给皇帝，而是给神职等级制度。与在日本和德国发生的情形一样，这种行政权力使人堕落，军队因此而加强对知识阶层的控制，恰恰与宪法所规定的相反。

国家建设旨在集权，法治却在一旁掣肘。 因此，法治发展将遭遇政治竞争，并受制于特殊参与者的政治利益，如早期英王、雄心勃勃的教皇、要求回到伊斯兰教法的伊斯兰反对派。欧洲法治的基础始建于12世纪，其最终巩固还得有赖数世纪的政治斗争。后来，法治的故事开始与负责制政府兴起的故事水乳交融，因为负责制政府的倡导者不但要求民主选举，还要求行政部门遵守法律。我将在第27章再次讨论这个故事。

过渡到现代化之前，法治便存在于中世纪的欧洲、中东、印度。这些社会的统治者承认，必须在并非由自己创造的法律下过活。然而，限制他们行为的实际程度，不仅取决于理论上的认可，还要依赖立法和执法的建制化状况。要想让法律对统治者构成更为有效的约束，需要某些特定的条件：它被编纂成权威的文本；法律的内容不由政治当局而由法律专家来确定；最后，法律被有别于政治等级的建制性秩序所保护，拥有自己的资源和任免权。(www.xing528.com)

与中东或印度相比，西欧的法治获得更大程度的建制化。这与其说是宗教思想的缘故，倒不如说是欧洲发展中历史性的偶然情势所致，因为东正教就从未有过类似的发展。一个重要因素是欧洲权力的极端分裂，给了教会极大的机遇。这导致了颇不寻常的情形：法治得以在欧洲社会中生根发芽，不但早于民主和负责制政府的出现，而且早于现代国家的构建。这在建制化法律的方方面面都是昭然若揭的。

编纂

印度的“吠陀本集”口传心授，到后期方才写成文字。明显不同的是一神的犹太教、基督教、伊斯兰教，很早就开始以权威的经典为基础。他们都被称作“圣书上的民族”。但只有在西欧，混乱的文本、法令、解释和评论被梳理成逻辑统一的整体。在穆斯林、印度和东正教的传统中，找不到《查士丁尼法典》和格拉提安的《教会法规》的等同物。

法律专业化

在这一方面，基督教与其他传统基本上大同小异，大家都培养了解释和执行法律的专家。只是法律教育在先进大学系统中获得的开发和正规化，西欧要胜过其他地方。

机构自治

按照亨廷顿的分类，自治是机构发展的典型特征。在这一方面，跟其他地方相比，西方法律获得更多进展。世界其他地方都没有类似格里高利改革和叙任权斗争的经历。其时，整个基督教会机构都投入与世俗统治者的持久政治冲突，造成势均力敌的僵局。最后的沃尔姆斯宗教协定，确保教会作为一个机构的自治地位，并大大鼓励它发展自己的官僚机构和正式规则。

所以在前现代，与中东、印度和东正教相比，西欧的法治对世俗统治者的权力实施了更为强大的制衡。就后来自由制度的发展而言，这个意义重大。

欧洲的法治得以存活下来，尽管它的合法性基础在向现代化的过渡中发生了变化。这是内部有机发展的结果，宗教改革破坏了教会权威，启蒙运动的世俗思想又腐蚀了当时的宗教信念。基于国王、民族或人民的新主权思想，开始取代上帝的主权，而变成法律合法性的基础。许多评论家指出，西方法治比现代民主足足早了数个世纪，所以18世纪的普鲁士可以成为一个法治国家（Rechtsstaat），在人民主权原则获得承认之前，已在制衡行政权力。到19世纪的晚期，民主思想获得合法性，法律越来越被视为民主社会的正面措施。此时，法治所造成的习惯已在西方社会深入人心。文明生活与法律共存的观念、强大自治的法律机构的存在、资本主义繁荣经济的需求，合在一起加强了法治，尽管其合法性的基础已有变更。

我反复强调，一个没有法治的伟大世界文明是中国。中国皇帝当然有能力实施暴政，如秦始皇以法家的严刑峻法为基础创建大一统国家。然而，中国历代皇朝并不以严酷统治著称。在有关产权、征税及为重塑传统社会风俗而行干预的程度上，中国国家遵守明确的限制。如果这些限制不是来自法律，那源头到底是什么？作为成熟的农业社会，中国如何治理？这是下面两章的主题。

[1] John W. Head，《法典、文化、混乱和冠军：中国、欧洲和北美法律编订的共同特征》（Codes, Cultures, Chaos, and Champions: Common Features of Legal Codification Experiences in China, Europe, and North America），载《杜克大学国际比较法律杂志》（Duke Journal of Comparative and International Law）第13卷，第1期（2003年）：1—38页。另请参阅Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》，169—181页。

[2] 有关背景资料，参见J. Duncan M. Derrett，《印度的宗教、法律与国家》（Religion, Law, and the State in India）（伦敦：Faber出版社，1968年），第3章，第4章。

[3] 参见Richard W. Lariviere，《司法与班智达：古印度法论当代读本所闹的笑话》（Justices and Panditas: Some Ironies in Contemporary Readings of the Hindu Legal Past），载《亚洲研究杂志》（Journal of Asian Studies）第48卷，第4期（1989年）：757—769页。

[4] J. Duncan M. Derrett，《印度法律史》（History of Indian Law[Dharmasastra]）（莱顿：E. J. Brill出版社，1973年）。

[5] Richard W. Lariviere，《司法与班智达》，763—764页。

[6] Alfred C. Stepan和Graeme B. Robertson提到，自由民主制的真正缺席与其说在穆斯林世界，倒不如说在阿拉伯世界。参见Alfred C. Stepan和Graeme B. Robertson，《阿拉伯的民主空白超过穆斯林》（An“Arab” More Than a“Muslim” Democracy Gap），载《民主杂志》第14卷，第3期（2003年）：30—44页。

[7] Bernard Lewis编辑和翻译，《从先知穆罕默德到君士坦丁堡沦陷时期的伊斯兰教》第1卷：《政治和战争》，165—166页。

[8] Bernard Lewis编辑和翻译，《从先知穆罕默德到君士坦丁堡沦陷时期的伊斯兰教》第1卷：《政治和战争》，168页。

[9] Noah Feldman，《伊斯兰教国家的兴衰》（The Fall and Rise of the Islamic State）（普林斯顿：普林斯顿大学出版社，2008年），37—38页。

[10] 哈里发如果牵涉政治太深，其权力的受限便变得愈益明显。伯海里系马穆鲁克苏丹国，将阿拔斯王朝的哈里发从巴格达调到开罗。后者因此在赋予马穆鲁克合法性一事上，只得扮演次要的角色。到苏丹国的末期，穆泰瓦基勒三世（al-Mutawakkil Ⅲ）卷入反对切尔克斯人的密谋，为此而被罢黜，过后又获复位。他的儿子穆斯泰因（al-Mustain）当上哈里发，先受埃米尔的利用，后被罢黜。另一继任者嘎伊姆（al-Qaim），也因参与尝试的政变而遭罢黜。Jean-Claude Garcin，《切尔克斯系马穆鲁克政权》，载Carl E. Petry编，《剑桥埃及史》第1卷：《伊斯兰教的埃及，640—1517年》。

[11] Halil Inalcik，《奥斯曼帝国：1300—1600年的古典时期》，70页。

[12] Wael B. Hallaq，《伊斯兰教法律的起源和演化》（The Origins and Evolution of Islamic Law）（纽约：剑桥大学出版社，2005年），75—80页。马克斯·韦伯确定，卡迪坐在市场上，提供完全主观的裁决，无须参考正式的规则或规范。在韦伯的法律分类体系中，它是实质非理性的原型。但在实际上，法学家仍以判例和先例为基础，其方式无异于欧洲法官。欧洲的教法和世俗法，在罗马教皇格里高利七世改革之后，经历了综合化和系统化。但穆斯林法律没有经受同样历程，它的不严密明显助长了个别法官的滥用权柄。参见Halil Inalcik，《奥斯曼帝国：1300—1600年的古典时期》，75页；Max Rheinstein为《马克斯·韦伯论经济与社会中的法律》（Max Weber on Law in Economy and Society）一书写的《导言》（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1954年），xlviii页。

[13] Albert H. Lybyer，《苏莱曼一世时代的奥斯曼帝国政府》，36—37页。

[14] Noah Feldman，《伊斯兰教国家的兴衰》，50—52页。时至今日，土耳其共和国政府仍严格控制穆斯林宗教机构。

[15] “有效约束（Binding constraint）”引自Dani Rodrik Ricardo Hausmann和Andres Ve lasco，《增长的诊断》（Growth Diagnostics），载Narcís Serra和Joseph E. Stiglitz编，《华盛顿共识再思考》（The Washington Consensus Reconsidered）（纽约：牛津大学出版社，2008年）。在穆斯林世界，除了不牢靠的产权，还有许多阻止经济持续增长的其他约束。最重要的也许是知识阶层不愿投入有关社会制度的公开讨论，尤其是在17世纪末与萨法维王朝（Safavids）发生冲突之后，西方国家仍在继续超前。关于伊斯兰教与经济落后的关联，参见Timur Kuran，《伊斯兰教与钱魔：伊斯兰教的经济困境》（Islam and Mammon: The Economic Predicaments of Islamism）（普林斯顿：普林斯顿大学出版社，2004年），128—147页。

[16] Halil Inalcik，《奥斯曼帝国：1300—1600年的古典时期》，75页。

[17] Timur Kuran，《伊斯兰教法律有关公益的条款：伊斯兰慈善事业瓦克夫的起源、影响与局限》（The Provision of Public Goods Under Islamic Law: Origins, Impact and Limitations of the Waqf System），载《法律与社会》第35卷（2001年）：841—987页。

[18] J. Duncan M. Derrett，《印度法律史》，2—3页。

[19] John W. Head，《法典、文化、混乱与冠军：中国、欧洲与北美法律编订的共同特征》，758—760页。

[20] Muhammad Qasim Zaman，《当代伊斯兰教中的乌里玛：变化的监护人》（The Ulama in Contemporary Islam: Custodians of Change）（普林斯顿：普林斯顿大学出版社，2002），21—31页。

[21] Noah Feldman，《伊斯兰教国家的兴衰》，62—68页。

[22] Noah Feldman，《伊斯兰教国家的兴衰》，111—117页。

[23] Shaul Bakhash，《阿亚图拉的统治：伊朗与伊斯兰革命》（Reign of the Ayatollahs: Iran and the Islamic Revolution）（纽约：基础读物出版社，1984年）。