第三节 多哈回合中的反倾销议题
一、历史背景
根据《多哈部长大会宣言》,多哈回合反倾销谈判的议题是根据各成员实施反倾销调查和措施的经验,澄清和改进《反倾销协定》中规定的纪律,但同时应保留该协议的基本概念、原则和有效性以及该协议相应的制度和目标,并应考虑发展中国家的利益。
上述谈判的议题表明,本回合反倾销规则谈判的主要目的并非在于从根本上重新审视反倾销措施自身的合法性问题,而是要解决履行中的具体问题。多哈回合部长大会之所以在规则谈判中没有授权对协议进行根本性修改,其中很重要的一个原因是:从《反倾销协定》的谈判历史以及以前的东京回合和肯尼迪回合的谈判历史看,乌拉圭回合的《反倾销协定》尽管存在着相当多的问题,但却是一个各方利益平衡的产物。在新的平衡达成的时机成熟之前,进行彻底的全面的修订显然是不合时宜的。
在多哈回合启动之前,关于《反倾销协定》履行中的问题,在WTO框架下存在着两条解决相关问题的途径:一是自1995年以来在反倾销措施委员会的支持下,各成员及相应的观察员,就协议履行中的问题以及乌拉圭回合没有解决的问题如反规避问题,进行了相应的探讨和交流,成立实施问题小组和反规避问题小组。二是通过争端解决机制进行的争端解决。
根据WTO关于协议修改的规定,以上建议或裁决都不应视为对反倾销协定的国际立法之修改。从以上两个方面,几乎对《反倾销协定》的所有条款都进行过讨论。
从反倾销法律的历史看,倾销的定义和反倾销措施的合法性和适当性一直是争议较大的问题。自1947年GATT第6条确定对造成国内产业损害的倾销行为应予以谴责并可以采取反倾销措施以来,关于反倾销措施的合法性和适当性的问题即退到了次要的地位。从GATT以及WTO的历史看,反倾销措施已被各方所接受,并成为保护其国内产业免受倾销的不正当行为损害的法律手段。
从反倾销的实施情况看,任何一个国家和地区,都可能成为反倾销措施滥用的受害者。如不加强反倾销措施的纪律,任何一个国家和地区都可能成为潜在的新的反倾销措施的使用者。
二、多哈回合反倾销规则谈判中各方的立场
自反倾销谈判以来,谈判即较为明显地分成了几个阵营:
第一阵营是以日本、韩国、巴西、中国香港单独关税区、中国台澎金马单独关税区等WTO成员为代表的受反倾销措施影响较大的成员组成的反倾销规则谈判联合阵营,这一阵营自称“联谊小组”(FriendsGroup)。其基本的立场是建议加强反倾销措施的实施纪律和实施条件,明确相应的条款,所提的提案内容涉及反倾销措施的各个主要方面,代表性的提案建议包括但不限于:禁止归零、实施强制性的从低征税原则,加强价格承诺措施替代征税裁决的力度,在协议中增加强制性公共利益条款和强制性日落复审条款等。
第二阵营是以美国、欧共体、澳大利亚、加拿大为代表的传统的主要采取反倾销措施的成员,所提的提案内容也涉及反倾销措施的诸多方面,代表性的提案建议包括但不限于:维持反倾销措施作为贸易救济手段的有效性、坚决主张增加允许成员国实施反规避措施之条款、保留现有反倾销协定中关于调查机关自由裁量权的原则性规定,在调查中贯彻正当程序原则,提高调查和措施实施的透明度、促进程序公正等问题。但是需要注意的是,欧美阵营中欧盟和美国拥护反规避措施等方面基本立场比较一致的同时,其谈判立场和具体提案方面也存在一定的分歧。比如,欧盟依照其现有反倾销基本条例和反倾销调查实践提出的在反倾销协定中明确公共利益考虑、强制性从低征税原则和反滥用快速争端解决机制等建议,就遭到美国的直接和间接的反对。总的来说,欧盟的一些提案的内容,在维护和捍卫本身贸易关注和利益的同时,由于兼顾了诸如“联谊小组”等其他阵营或其他成员的贸易利益,似乎更加具有吸引力和号召力。
第三阵营是以埃及和摩洛哥为代表的发展中成员组成的发展中国家因观点相同而自然形成的谈判同盟,尽管发展中国家在多哈农业谈判上的立场比较一致,结成了20国集团和33国集团等多个步调高度一致的谈判同盟军,但是相比之下,身为发展中国家的WTO各成员在反倾销规则谈判问题上的联合要更为松散一些,这一阵营希望对《反倾销协定》的规则进一步予以解释、澄清,并简化调查和裁决的程序,方便发展中国家对反倾销贸易救济武器的使用,照顾其在这一救济法律制度上人力、物力和能力不足的实际问题。
第四阵营是以印度和中国为代表的自成一体的WTO成员。众所周知,它们目前已排在反倾销立案数量的首位,其在澄清和改善反倾销措施规则的提案内容十分广泛,观点则较为复杂。一方面既要求加强反倾销措施的实施纪律,另一方面又强调发展中国家在这一问题上的特殊和差别待遇。综合印度提案内容,可以看出印度政府在新一轮多边贸易谈判中对于反倾销规则谈判的基本立场和主要观点,既与欧美等发达国家成员在这一问题上的谈判立场存在着尖锐对立,又与出口导向型国家组成的“联谊小组”旗帜鲜明地严明反倾销措施实施纪律的观点保持着相当的距离,颇具有自成一派的派头。中国政府也提出了相关建议,与其他成员的建议相比,该建议主要是提出问题,最为明确的是非市场经济待遇的问题;从整个建议的基调看,与联谊小组的基调有一定的相似之处。
在反倾销规则谈判方面,与西雅图部长大会的情况相比,多哈回合谈判发生了一些引人注目的变化,这种变化,主要与美国的态度转变有关。众所周知,美国在西雅图会议中拒绝对《反倾销协定》作任何修改,而且美国国会也通过决议认为《反倾销协定》当时并不存在修改的必要。此后,美国的态度有所转变,同意对协议的澄清和改善进行谈判,但就目前来看,其更为关注的一是保持反倾销救济措施的有效性问题,二是程序透明和公正问题,不过其涉及的程序问题在美国国内法中大多是现成的和强制性的规定。从这一点上来说,美国的霸权主义作风没有得到多少改变。
从以上的情况看,此后多哈回合各次部长大会上各方就反倾销规则谈判的分歧比西雅图会议的分歧更大,主要是发展中成员存在着一定的分歧。程序方面严格纪律有可能使发展中成员援引反倾销法的难度进一步增加,并且限于能力和资源问题,短期不可能得到解决。从实践上看,发展中成员在规则谈判中一直处于两难的境地。
中国入世不久,一段时间内进口的冲击难以避免,如何制裁相应的不公平贸易行为,反倾销措施从技术和实际上成为首选。因为反补贴调查存在相当的难度,主要是补贴信息的获得;保障措施从法律和实践上看,难度更大。因此,中国政府应借此机会对《反倾销协定》中的技术问题进行澄清和明确以指导今后的实践。
关于发展中成员的特殊和优惠待遇问题,是GATT时期延续下来的老问题,发展中成员如何得到实际的优惠在反倾销谈判中得到解决的可能性更小,其主要的障碍是发展中成员在援用反倾销规则时的不利地位是历史上形成和积累的资源(物资资源和能力)缺乏问题。
关于非市场经济待遇的问题,其实质并非反倾销法的问题,因为即使该问题得到解决,由于《反倾销协定》的规定不清楚(特殊市场情况),对中国产品采取不公平对待也难以从根本上得到解决。该问题应当属于须在发展中得到解决的问题,应放在整个多哈回合的大环境下进行讨论和解决。
三、多哈回合反倾销规则谈判进程之回顾
(一)2004年7月一揽子框架协定(七月套案)中的反倾销规则
2003年9月在墨西哥坎昆召开的第五届部长大会上,WTO曾提出了一份“宣言”草案,结果遭到大多数成员的反对,从而使“多哈回合”谈判陷于崩溃状态。为挽救“多哈回合”谈判,坎昆会议结束前贸易部长们作出了一项决议,指示WTO总理事会在2003年的12月中旬完成这份“宣言”。但是,当这个所谓的“最后期限”过去后,总理事会也没能产生任何决议。于是,WTO设定了一个新的“最后期限”,就是2004年7月份召开的WTO总理事会特别会议。
2004年8月1日,WTO成员通过了“总理事会关于多哈议程工作计划的决议”,这一决议被称为“七月套案”(July Package),其实这是一个一揽子协议之草案。这一决议的通过,暂时挽救了当时已陷入僵局的多哈谈判。“七月套案”包含了各成员就今后谈判的框架性建议,其主要成就体现在农业、非农产品市场准入、发展问题以及贸易便利化方面。
七月套案在一定程度上挽救了多哈回合,使其得以延续。但从套案的文本来看,与多哈部长宣言时的目标相比,七月套案后的多哈回合已经大大缩水。《多哈部长宣言》中的19个议题中,七月套案砍掉了3个议题(新加坡议题中的贸易与投资、贸易与竞争政策和政府采购透明度),仅在农业、非农产品市场准入、贸易便利化三个议题有所进展和收获,其他议题或者没有实质性进展或者毫无进展。在反倾销规则议题问题上也不例外。
(二)香港会议在反倾销规则谈判取得的初步进展
2005年12月18日,世界贸易组织第六次部长大会在香港落下帷幕。会议通过了《香港部长宣言》。本次《香港部长宣言》案文的起草采取了“自下而上”(bottom up approach)的方式,即先由各个议题谈判小组(Negotiating Groups)分别起草部长宣言的各个部分;在各小组讨论通过后,各部分案文上报至TNC进行汇总,然后在高级别会议上作整体讨论,以达到各谈判部门之间的平衡;最后再上报至香港部长大会供部长讨论通过。
香港部长大会宣言对规则谈判进行了阶段性的总结:
对规则谈判的目的和意义进行了概括。承认修改《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》的形式以及在规则授权的所有方面获得实质性结果,对于以规则为基础的多边贸易体制的发展和多哈发展议程结果的总体平衡十分重要。
就反倾销规则议题来说,香港部长大会宣言阐明了谈判需要考虑的基本原则,并概括了反倾销规则谈判的范围。宣言认为,关于需要考虑的反倾销方面的基本原则包括:避免不合理使用反倾销措施的需要,同时保留这一救济手段的基本概念、原则和有效性以及此类被证明为合理措施的目标;希望在加强此类措施及其程序的正当程序、透明度和可预见性的同时,限制利害关系方和调查机关的成本与复杂性。宣言指出,反倾销规则谈判的范围包括:倾销、损害和因果关系的确定,以及措施的使用;适用于反倾销调查的发起、开展和结束的程序,包括加强正当程序和提高透明度的目标;措施的水平、范围和期限,包括税率计算、期中和新出口商复审、日落复审和反规避程序。(3)
此外,宣言充分肯定了深化和细化反倾销规则的谈判,列举了反倾销规则谈判中涉及的众多具体议题,其中包括,损害/因果关系的确定规则细化、从低征税原则、公共利益考虑之规则、提高透明度和强调正当程序之规则、期中复审和日落复审之完善、税率计算方法之改进、针对规避反倾销措施的反规避规则之确立、关于既存事实使用之规则、限制审查和所有其他税率、争端解决、倾销进口的定义、关联方、被调查产品以及调查的发起和结束。
《香港部长宣言》规则部分的案文是一个“平衡案文”(textof balance),而并非“共识案文”(text of consensus),即并非所有成员在案文的每一处文字上都取得了共识,但是案文在成员之间的利益上形成了平衡。具体而言,美国的让步是,同意在第一段中写入了“in the form of amendments”和“substantial results”,而“联谊小组”则同意第四段写入“反规避”的内容。又如,第四段中,美国曾主张用“日落复审”程序确认倾销或损害的继续实施或再度发生不可能者才能取消措施,而包括中国香港单独关税区在内的一些WTO成员则主张用措施期满后应用自动取消,即所谓的“自动日落”(automatic sunset)。目前的文字体现了双方微妙的平衡。此外,有些措辞看似在各方之间取得了“共识”,但实际各有各的理解,例如第三段中的“正当程序”(due process)、第四段中的“视情况”(as appropriate)等,均是极为模糊的概念,日后各成员在谈判中也会“各取所需”地援引。(4)
应当指出的是,在整个规则部分的案文中,有相当一部分篇幅是所谓“事实陈述”,也就是对谈判过程的描述,对之后的谈判并没有太多的指导意义。
(三)合并主席案文在反倾销规则谈判问题上的进展
2008年5月28日,世贸组织规则谈判小组主席发布规则谈判工作组报告。报告包括一个封面公告和3个附件,分别涉及反倾销、横向补贴和渔业补贴问题。报告全面再现了各成员对规则谈判小组主席此前发布的第一份草案文本的意见和建议,并体现了各成员谈判代表所要求作出的部分修正。
规则谈判小组主席在其封面公告中作出了如下表述:2007年11月,规则谈判小组就世贸组织相关规则的修改发布首份草案文本,并希望作为今后集中讨论的基础,促使规则谈判的进展进入一个新的阶段。自11月以来,规则谈判小组以上述草案为基础,就相关事项进行了多次集中讨论。但是,目前,WTO各成员仍对草案中涉及的大多数事项存有争议:有些成员认为,草案文本“涉及事项过多”(或“偏离了航向”);而另一些成员则认为,草案文本“涉及事项仍然不够”;还有一些成员认为,草案文本的基本立意是正确的,但需要作出一定的技术调整。此外,部分成员对其认为一些重要事项并未纳入草案文本表示失望。而更多的成员的谈判代表基于不同乃至相互对立的立场,认为此次发布的规则谈判草案文本并未体现各成员在规则谈判中达成了一种利益的平衡。
附件A涉及反倾销规则。第一部分收纳了部分成员提出的意见和建议。规则谈判小组主席对所有以文本形式提交的建议进行了整理。该部分篇幅较长。第二部分是规则谈判小组主席提交的关于反倾销和补贴与反补贴规则的合并案文。第三部分归纳了各成员对合并主席案文的,包括对各成员立场的详细描述。
主席案文对现行的《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》作了一百多处修改,其中《反倾销协定》涉及的问题包括归零问题、产品型号分类、被调查产品、因果关系、非倾销进口、实质性损害威胁、实质阻碍、低税原则、公共利益、国内产业排除、反规避、透明度、公开资料、核查报告、披露和抗辩、审议程序、价格承诺、日落复审、新出口商、退税等。(5)
四、多哈回合反倾销规则谈判前景之展望
(一)各成员关于将禁止归零原则写进新反倾销协定之分歧及其谈判前景
在反倾销调查中,如何认定倾销是个复杂的问题。大多数国家在该问题上奉行公平合理的平均比较法,但美国和欧盟因其使用的“归零法”不公平而遭到许多国家质疑和谴责,并因此引发一系列争议案件。虽然现阶段,美国和欧盟的做法有所收敛,但是,“归零法”所存在的问题并没有从根本上解决,彻底解决“归零法”及其引发的问题还有很长的路要走。
1.“归零法”概念及其分类
“归零”的英文原文为zeroing,是指反倾销机构在计算倾销幅度时,将正常价值高于出口价格的差额认定为正倾销幅度(positive dumping margin),对于出口价格高于正常价值的差额则不认定为负倾销幅度(negative dumping margin),调查部门将负的倾销幅度归为零。在累计合并上述差额的过程中,反倾销调查部门只对存在正倾销幅度的差额进行累积合并,而不将存在负倾销幅度的差额计算在内。也就是不用负倾销幅度与其他正的倾销幅度相抵销。在此基础上,将正倾销幅度的差额累计合并的结果除以出口总量,调查机构再计算整个调查产品的倾销幅度。
从归零法的概念上看,归零法的使用极容易使进口国调查部门作出存在倾销的认定,并且极容易提高倾销幅度的水平。因为根据归零法,除非所有的分组均被认定为正常价值小于或等于出口价格,即倾销幅度全部为负或为零,否则倾销成立。
从适用范围上看,归零法不仅在反倾销调查阶段被运用于计算倾销幅度,而且常常被进口国反倾销部门用于计算产品的损害幅度。还有些国家,例如美国,将归零法适用于周期性复审、新出口商复审等行政复审程序中。
从类型上看,“归零法”一般分为“简单归零”(simple zeroing)、“标准归零”(model zeroing)和“其他归零”三种。“简单归零”是指反倾销部门比较历次交易中产品的正常价值和出口价格时,将负倾销值忽略,直接计为零,并不在计算加权平均倾销幅度时将其计算在内。“标准归零”是指进口国反倾销部门将产品按照产品型号等分为若干组,通过比较各组的加权平均正常价值和加权平均出口价格,将加权平均正常价值低于加权平均出口价格的负值计为零。在计算平均倾销幅度时不用负值冲抵正值。“其他归零”是指调查部门认为被调查产品的时期、地区和客户存在差异,价格比较的结果可能会因此受到影响,反倾销部门采用的其他“隐形归零法”(hidden zeroing)。
2.GATT时期涉及归零法适用的典型案件及其裁决
在关贸总协定时期,涉及归零做法合法性的贸易争端一共有三起,它们分别是由日本向欧洲法院提出的日本诉欧共体轴承反倾销贸易争端案,日本向GATT专家小组提出的日本诉欧共体盒式录音带反倾销贸易争端案和巴西向GATT专家小组提出的巴西诉欧共体棉纱反倾销贸易争端案。
在上述三个典型案例中,由于GATT时期东京回合《反倾销守则》本身不够完善和其条款设计的缺陷,对归零存在质疑的国家无法通过依靠司法救济和GATT争端解决机制解决归零问题。而且,这一时期,GATT专家组都要求质疑归零法的国家承担举证责任,在法律不完备的情况下,由质疑国一国承担举证责任未免过重,对于解决归零以及由此引发的问题更是不利。通过GATT时期的欧洲法院的裁决、专家组报告和上诉机构裁决,可以看出,这一时期,归零法并未被认定为违法,可以说归零法在计算倾销幅度中的使用,不仅未受到协议的明确禁止,也没有受到法院和专家组裁决的禁止。
3.WTO时期涉及归零法适用的典型案件及其裁决
WTO时期涉及归零法适用的典型案件包括:1997年由印度提交给WTO争端解决机构的印度诉欧共体床单反倾销措施贸易争端案;2002年加拿大向DSB提起的加拿大诉美国软木反倾销措施贸易争端案;2003年欧盟向DSB提起的欧盟诉美国部分反倾销调查和复审调查归零计算贸易争端案;2004年由日本向DSB提起的日本诉美国反倾销措施归零计算贸易争端案。(6)
通过比较WTO时期涉及归零的典型案件可以看出,这一时期裁决机构对于以欧美为代表的进口国在反倾销调查过程中使用归零法计算倾销幅度的做法的态度有了明显的改进;同时,WTO时期裁决机构就归零计算合法性或非法性的举证责任问题上的立场也已经发生了明显的变化。按照审理上述贸易争端的专家组报告和上述机构的裁决,不是仅仅由指控归零计算方法非法的申诉方承担,在一定的条件下,专家组要比较双方的证据。同时,可以看出,这一时期,归零法的适用逐渐被认定为违法。
4.关于“归零计算方法”合法性问题的谈判前景之展望
通过对比GATT时期和WTO时期专家组报告以及上诉机构裁决可以看出,归零法的适用经历了从被允许到不允许的转变。WTO关于贸易争端案件的裁决报告足以说明该问题。这在一定程度上可以认为是由于1994年《反倾销协定》第2条第4款对东京回合《反倾销守则》第2条第6款改变所致。1994年《反倾销协定》第2条第4款明确规定了“加权平均出口价格对加权平均正常价值比较法”以及“单笔交易(出口价格)对单笔交易正常价值比较法”。这样专家组就不能像GATT时期,将“单笔交易(出口价格)对单笔交易正常价值比较法”作为基准方法从而认可归零法的使用。而且协定第2条第4款“公平比较”严于东京回合《反倾销守则》第2条第6款的要求。这也使得专家组在调查过程中将归零处理做法认定为违法。
除此之外,举证责任的重大变化对认定归零法违法也起到了一定的推动作用。GATT时期举证责任分担原则是:谁主张谁举证。这种方法压制了质疑方挑战归零法的合法性。WTO时期,该举证原则有所改变。申诉方只要在完成初步举证之后,举证责任就会转移至被申诉方。举证责任的分担,有助于专家组收集更多的证据,进行更严密的分析。
但是,众所周知,WTO争端解决机构的报告仅对个案有效,无法形成广泛的约束力,因此,在现阶段的反倾销过程中,仍有WTO成员继续使用归零法。层出不穷的争端案件虽然推动了有关归零问题的发展,但要真正解决归零问题只能依靠《反倾销协定》条款的修改以及WTO争端解决机制约束力的加强。
现阶段,涉及归零问题的争端数量众多,因而归零问题也是多哈回合谈判中的一个重要焦点。但是,WTO谈判历来都是国家实力的较量。目前主席案文达成过程中,美国立场保守,强力推动归零合法化;欧盟持一种骑墙观望的态度,对于核心问题态度不明;相比之下,日本等国措辞强硬反对归零做法,日本在会前串联各方,发表19国联署声明,强硬抵制“归零”做法;加拿大等国也反复强调“归零”做法不可接受。
根据合并主席案文,其允许“归零”计算倾销幅度。其中,《反倾销协定》案文第2条第4款第3项第一段禁止进口国主管机关在采用“加权平均正常价值对加权平均出口价格”确定倾销幅度时进行“归零”处理,但同一条款的第二和第三段、第2条第4款第2项及第9条第3款第1项则允许在采用“单笔交易正常价值对单笔交易出口价格”、“单笔交易正常价值对加权平均出口价格”方法计算倾销幅度确定时以及在复审调查的倾销幅度确定中进行“归零”处理。这种规定无疑是各方利益妥协的结果,而且明显违反了之前WTO争端案件中的裁决结果。主席案文中有关归零问题的修改可以再次说明:世界贸易组织规则制定过程是各成员综合实力的较量过程。随着金融危机的爆发,美国国内产业遭到严重打击。在此种背景下,希望美国放弃在归零问题上的立场并在多哈回合结束前作出明显的让步,可以说希望更为渺茫。
(二)各成员在损害认定标准问题上的分歧及其谈判前景
损害是实施反倾销的一个重要要件。根据《反倾销协定》第3条的注释,产业损害应理解为对一国产业的实质损害、实质损害威胁或对此类产业的建立造成实质阻碍。根据上述规定,反倾销调查中的损害分为以下三种基本形态:一是进口国生产同类产品的产业遭受了“实质损害”;二是进口国生产同类产品的产业受到“实质损害威胁”;三是进口国生产同类产品的新兴产业的设立受到“实质阻碍”。(7)反倾销调查过程中损害确定的基本机制就是:进口国有关主管当局通过调查,认定被诉倾销进口产品是否对本国生产同类产品的产业造成上述三种形态之一的损害,以便与倾销调查机构共同协商决定是否有必要对该倾销进口产品采取反倾销措施。
从《反倾销协定》条文可以看出,三种情形都以“实质”(material)一词予以限定。但是,对于这个重要的限定词“实质”的含义,《反倾销协定》并没有给出明确的界定。事实上,在WTO成立前,各成员方就反倾销协定的谈判中,多次试图就“实质”一词确定一个明确的概念。但是,由于各方意见无法统一,最终没能达成一致。由于各个国家情况不同,一个相同的倾销幅度,对于情况不同的两个国家完全可能产生截然不同的后果,而这种后果是否为“实质”的,完全取决于各国自己的感受,正是基于发展情况和经济实力的不同,各个国家才始终无法就“实质”一词确定明确的含义和标准。对此,一些西方学者甚至认为,损害是否为“实质”性的,是一个事实问题,而不是一个法律问题。
虽然乌拉圭回合对于GATT关于损害的条款最后没有作出大的修改,但在讨论过程中,它们一直是争议的焦点。加拿大及一些亚洲国家为提高实质损害的认定标准作出了不懈的努力,但遭到美国及欧盟的坚决反对。(8)
在多哈回合中,上述一贯主张提高反倾销调查中损害认定标准国家当然不会放弃这一可能改善损害确定标准的大好时机,在不止一份提案中提出了严明损害确定标准和纪律的要求,不过上述提案,再一次遭到了以美国为反倾销措施的主要使用国的强烈反对,以美国为反倾销措施的主要使用国之所以反对提高实质损害的认定标准,主要原因在于其维持现在模糊不清的实质损害标准,有利于其最大程度地保留在损害认定问题上的自由裁量权。
总之,各主要谈判阵营在损害认定标准问题上都存在着难以调和的分歧,此外,多哈回合部长大会对于反倾销规则修订问题的授权只是澄清和改善现有规则而已,而不是对现有反倾销的根本原则作出根本性的变动,因此若要对现有的实质损害标准作出全面修订,显然超出多哈部长大会在这一问题上的立法授权的。考虑到上述两个因素,在这一轮多边贸易谈判中,关于提高损害认定标准的这一难题获得全面解决的可能性较小。正因为如此,合并主席案文中没有提及这一难点问题,也是意料之中的事情。
(三)关于损害调查中累积评估问题的谈判前景
所谓的累积评估(cumulative assessment),是指进口国反倾销调查机关在确定产业损害时,对原产于不同国家或地区并相互之间及其与进口国同类产品之间存在竞争的倾销进口产品对国内产业造成的损害和影响加以累加并进行综合评估的损害确定做法。
累积评估的出现,使得进口国可以将来自不同国家的产品作为一个整体,考察其对进口国国内产业的影响;避免只对单个国家产品进行调查时,由于进口量较小不被认定为损害从而逃避反倾销措施的情形。由此可以看出,累积评估制度对于进口国国内产业的保护意义重大。但是,相应地,如果将各个国家的产品看作一个整体考察,又有可能使某些不造成损害或损害威胁的国家由于累积评估的适用而被定性为造成损害。这违反了WTO的原则,同时也阻碍了国际贸易的发展。因此,累积评估自出现时起就一直争议不断,各国对累积评估制度都非常关注。目前,基于反倾销实践的发展,各国基本达成的共识是累积评估制度的存在是很必要的,各国应该在国内法中制定累积评估的应用条件和操作标准,合理利用累积评估制度。
2001年4月,世界贸易组织反倾销措施委员会工作小组公布了“关于对进口产品进行累积评估中就竞争条件所可能考察的相关标准”的文件,其中对累积评估的“竞争条件”提出了考察时应采用的四个标准,包括:(1)进口产品和国内同类产品的物理特性及产品的用途,需要考虑的因素包括:质量、功能、技术规格、特殊的消费者要求、消费预期、产品的可替代和互换程度;(2)从每个涉案国家进口产品数量的多少及发展趋势,抑或在进口国家的产量和消费量的绝对或相对数量;(3)进口产品和国内同类产品的销售状况,包括:是否有共同或相似的销售渠道;在国内市场上是否处于同一个地理区域;是否是在调查期内的同一个时间段;(4)国内同类产品和进口产品的价格水平和发展趋势,以及进口产品所造成的价格削减。该文件虽然只是建议文件,并没有强制力,但毕竟是世贸组织对“竞争条件”标准作出的规定,具有一定的指导意义。(9)
(四)关于能否解决反倾销调查启动过滥问题之讨论及其谈判前景
从WTO建立至2002年6月30日止,也就是在WTO建立的7年半时间里,WTO成员共发起了超过2 000起反倾销和反补贴调查。反倾销和发补贴程序的启动,使得受调查方企业承受了很大的负担。调查程序一旦启动,受调查方企业就要配合调查方,回复各种复杂的问卷,接受实地核查,并且向调查方提供一系列详细的资料和信息,其中很大一部分还是核心或机密的信息。除此之外,受调查方还需高价聘请律师及会计师,安排公司相关人员组成应诉组协助程序地进行。除此之外,程序的启动必然会对受调查企业目前以及将来的商业活动特别是出口造成很大的影响。虽然以上的影响都是合理发起程序带来的必然影响,但是,一旦反倾销和反补贴的调查程序被滥用,以上影响对受调查方将是非常严重的负面影响。
针对以上问题,欧盟提出了所谓的快速争端解决机制(Swift Control Mechanism或称Swift Dispute Settlement)。在欧盟提交给多哈回合规则谈判小组的提案中,欧盟认为有很多方式设计该制度,欧盟首先将该制度简略地分成三种模式:快速启动小组模式(Fast Track Initiation Panels)、仲裁模式(Arbitration)、常设咨询机构模式(Standing Advisory Body)。(10)
根据欧盟的提案,所谓快速启动小组模式,是指设立专家组但在审理的各个阶段时间加以程序简化和加快的WTO专家小组断案模式。其主要建议要点为:缩短磋商时间;明确审理过程中只开一次听证会;缩短提交书面意见的期限;省略中期审评程序;缩短向争端双方公布裁决报告和向其他成员公告之时间;缩短执行时间等。
根据欧盟的提案,所谓仲裁模式,是指通过在争端解决机构内设立不同于专家小组程序的仲裁程序。提案要点包括适合仲裁的情况包括:缺乏证据或在申请时政局明显不合适,未尽通知义务或没有咨询相关出口国;该仲裁一般在程序发动10日内进行,一般在30日内作出仲裁裁决且不得上诉。
根据欧盟的提案,所谓常设咨询机构模式(Standing Advisory Body),是指在传统争端解决机制外,利用补贴与反补贴协议规定的常设专家小组,通过其针对反倾销或反补贴调查发动之合法性提出建议减轻滥用调查启动的模式。该模式的要点在于:由常设专家小组,对反倾销或反补贴调查发动的合法性提出并不具有法律约束力的建议,常设咨询机构应向WTO反倾销委员会或反补贴委员会报告。
欧盟在提案中指出,以上三种模式并不是解决程序滥用的所有模式,也并没有详细安排每一种模式的运作方式,每一种模式都是灵活可变的,而且都可以在现行的WTO框架下建立的,并没有打破WTO的目前状况。欧盟认为,快速争端解决程序的建立并不会增加程序发动国当局的调查责任,快速程序的建立能够使得发动的程序在前期受到相应的核查,保证程序公平合理的应用,而不是像实践中某些国家的做法,随意发动程序,将发动程序作为国内产业的贸易保护工具。
应该说,欧盟的提案具有一定的合理性,因而得到了“联谊小组”的支持,不过,从实践的立场来看,以美国为代表的一些发达国家和以印度、墨西哥为代表的一些发展中国家反倾销调查的启动门槛一向是很低的,因此,欧盟关于启动过滥的提案,很难获得全面通过。从合并主席案文来看,只有在第5条第10款基础上增加的关于该款的附加条款,勉强可以算是对欧盟的滥用启动程序提案的反映。根据这一附加条款,对于原产于某一国WTO成员的被调查产品发起调查后,若调查机关依据事实作出驳回申请的否定性的最终裁决,则调查机关不得对同一产品在此后一年内重新发起调查,但确属情势变迁者除外。因情势变迁确需重启调查的,调查机关应当在启动调查通告或一份与启动通告分开的单独报告中就重启反倾销调查具有正当性变更后的情势作出适当解释。
总之,在反倾销启动程序滥用问题上,尽管欧盟的提案具有相当的合理性,但是由于不符合一些重要国家的贸易利益,所以在部长大会上全面获得通过的难度很大,而上述修改后的附加条款,获得部长大会通过的可能性还是相当大的。
(五)关于提高反倾销调查中实地核查的透明度之讨论及其谈判前景
根据WTO《反倾销协定》第6条第7款之规定,实地核查(On-the-spot Investigation),是指为了核查问卷中提交信息的准确性,或为了进一步获得详细资料,行政当局可以在征得成员国代表和被调查方的同意后,到另一成员国境内的被调查方进行实地核查的调查方法和程序,有关实地核查的程序规则,具体规定在反倾销协定附件一之中。(www.xing528.com)
根据WTO法律规定,实地核查并不是反倾销调查的必经阶段,是否需要实地核查是根据受调查方的实际情况而定的,如果被调查方提交的书面证明材料真实、完整、准确,则调查当局可以不经过实地核查程序完成产业损害调查,反之,调查当局会采用实地核查的做法,以确保产业损害调查的精确性。
根据美国《1930年关税法》的规定,美国商务部进行实地核查的考察范围包括作出反倾销调查的终裁、行政复审的最后结论和取消反倾销税令裁定所依据的所有信息、继续一项已经中止的反倾销调查、依《1930年关税法》执行一项加速复审的最终结论、行政复审、新出口商复审和情势变更复审的最终结论等。根据欧盟法律规定,欧盟为证实已经获得的事实和证据材料的真实性、完整性和准确性以及存在继续收集信息的必要而进行实地核查。欧盟的核查对象包括进口商、出口商、贸易商、代理人、生产者、贸易团体和组织等。
众所周知,实地对于确保调查机关公正地作出裁决意义十分重大,对于被调查的出口商更是十分关键。但是,在实践中,各国反倾销调查机关实施实地核查的做法很不一致:有些调查机关的核查搞突然袭击;有些调查机关专门挑选出口国假期中或假期前后,使出口商在人力或财力调遣方面均十分被动;更加严重的问题是,不少调查机关在核查前不向出口商发出核查提纲;更多的调查机关在核查完成后不向出口商提供核查报告,从而引发透明度方面的信任危机。因此,包括联谊小组在内的不少国家就改进实地核查的纪律提出了一些提案。
合并主席案文充分体现了对上述情况的关注,其中主要涉及反倾销协定附件一的三个条款。协议附件第5条原文只有一句话,合并主席案文在这一句话后面为调查机关核查时间增加了一项重要义务。根据这一规定,调查机关在对每一家拟定的核查对象提交的资料实施核查访问的确切日期之前,必须至少提前21日通知该被调查企业。这一新的义务,对于被核查的企业就核查作出必要的资料准备来说,无疑是十分必要和重要的。主席案文在协议附件第7条原文基础上增加一个附加条款。根据这一附加条款的规定,调查机关应当在实地核查访问10日前向被核查的企业提供一份文件,该文件应当列出被核查企业在核查期间需准备应付的各个问题,并列出需要被核查企业提供的供审查之用的支撑文件之类型。主席案文中关于协议附件一的第9条,是原来的条文中所没有的。根据这一新增条款之规定。调查机关负有披露核查报告之义务,该核查报告之内容为作为核查结果的事实性裁定。此等核查报告应当阐明实地核查采用的方法和遵循的程序。此等核查报告应当在足以使所有利害关系方有充分时间就其关注利益提出辩护的时间内向彼等提供,但是应对保密信息作出保密需要不予披露的信息资料除外。
合并主席案文中关于实地核查中确保正当程序和提高透明度的规则,具有相当的合理性,既体现了美国等注重程序传统的贸易大国对于确保程序公正问题的关注,也符合众多深受核查中暗箱操作之苦的国家的贸易利益,因此,通过的可能性较大。
(六)各成员在因果关系认定原则改进问题上存在的分歧及其谈判前景
因果关系是在裁定是否构成倾销时应当考虑的第三个要件。所谓因果关系,即倾销行为与损害结果之间是否存在因果关系。这就是说,进口产品存在倾销,并不必然导致进口国国内产业损害;反之,进口国国内产业存在损害,也不一定就是倾销所造成的。只有当倾销产品与损害事实之间存在着因果关系时,进口国才可以采取制裁措施。
最初的1947年《关税与贸易总协定》,只是模糊地提到了倾销和损害结果之间的关系,简单的“造成”二字,只是隐含地表现出缔约者曾考虑过倾销与损害之间存在着因果关系。
1967年《反倾销守则》则比1947《关税与贸易总协定》前进了一大步。该守则首次明确将因果关系之认定规定为反倾销措施的基本要件之一,并且确立了“主要因果关系”(principle cause)标准(11)。然而,各方对于主要因果关系标准的理解存在巨大分歧,更重要的是,由于美国国会拒绝批准该守则,使得该守则没有达到应有的普遍适用性。不仅如此,因为“祖父条款”的阻碍作用(12),使得该守则因果关系规则的实际效果大打折扣。
接下来的1979年《反倾销守则》则多少令人有些失望。它对1967年《反倾销守则》最重要的修改即将“是造成实质性损害的主要原因”的“主要”删掉,也就是说放弃了主要因果关系标准,缔约方境内主管机关在认定因果关系成立时,无需确信倾销进口是造成实质损害的主要原因。这主要是GATT的其他缔约国为了使美国在该守则上签字而容忍接受了美国的提议,放宽了因果关系的标准,即适用一般的因果关系标准,体现了当时其他缔约方为换取美国在其他问题上的支持而不得不对美国在这一问题上的立场作出妥协的现实形势。
1994年《反倾销协定》关于因果关系的规定,主要体现在第3条第5款。这一条款有三个层次的内容:第一层内容是对倾销行为与损害结果之间的因果关系作出适当的认定是采取反倾销措施的前提条件和法定义务;第二层内容规定了因果关系认定的客观性原则,即调查机关在作出因果关系认定时必须依据证据,而不能仅凭主观臆断或假定;第三层内容是规定了因果关系认定的“非归因原则”。所谓非归因原则,指的是调查机关在认定倾销行为与国内产业损害结果之间的因果关系时,除了审查因倾销行为对国内产业可能造成的损害之外,也应当考察除倾销行为之外的、经调查业已知悉的非倾销的其他致害性因素,这些其他因素所造成的损害不得归咎于倾销所造成的损害。其中的“非归因原则”,可以说是1994年《反倾销协定》在因果关系认定问题上取得的实质性进步。但是令人遗憾的是,1994《反倾销协定》的上述规定,回避了因果关系标准的选择问题,仍然将选择权赋予了各国的主管调查机关。严格地说,这样的结果并不符合公平贸易的要求,这正是多哈回合中有必要对这一条款进行谈判的主要原因。
也正是基于上述考虑,合并主席案文继承了1994年《反倾销协定》中上述因果关系认定的基本规则,包括其中的“非归因原则”。与此同时,合并主席案文对于“非归因原则”的实施规则作出进一步细化的规定。这一修订的原因在于:原协定中规定的“非归因原则”的规定比较模糊,特别在调查机关是否有义务对倾销因素与非倾销的其他致害因素对国内产业的损害加以区分这一点,上述协定条款并没有作出可操作的规定,以致使非归因原则对各成员国反倾销调查机关并不具有很强的约束力,实践中往往各行其是,这对于控制反倾销措施的滥用是没有什么作用的。合并主席案文吸取了争端解决机构判例中的合理因素,明确规定WTO各成员的调查机关应设法识别和分离其他因素与倾销进口产品的不同损害作用,但调查机关无须对其他因素与倾销进口产品的不同损害作用进行定量分析(quantify),也无须在两者之间进行比较(weigh)。
可见,在因果关系的认定标准问题上,主席案文并没有明确地将主要因果关系作为认定标准,基本保留了原来的因果关系认定原则,这就为以美国为代表的众多成员国在反倾销调查实践中继续采用“最低因果关系”原则留下了自由裁量的空间;但与此同时,为了安抚“联谊小组”和中国等成员的情绪,兼顾其贸易关注,所以也还是吸收了WTO争端解决机构贸易争端裁决实践中形成的一些合理因素,细化了因果关系认定中的非归因原则,这对于防止反倾销措施的滥用还是有一定制约作用的,因此主席案文现有条文处理获得部长大会通过的可能性是比较大的。不过有些国家对主席案文的上述处理仍感到十分不满意,希望利用多哈回合全面修订国际反倾销规则,彻底扭转“最低因果关系”立场,明确恢复主要因果关系原则。这种愿望是十分合理的,但是在多哈回合的最后阶段,上述良好的愿望基本上是不可能实现的。
(七)各成员关于强化公共利益考量之分歧及其谈判前景
在决定是否采取反倾销措施时加强“公共利益”之考量,是各国反倾销立法乃至国际反倾销立法的一大趋势。反倾销调查中的公共利益考量,是指进口国调查当局在认定倾销行为、产业损害及采取反倾销措施时,不能只考虑受损害的国内产业的利益,还要注重并考虑倾销产品的下游产业及消费者的福利等公共利益,按照符合国民经济整体利益和全社会福利的标准作出决定。(13)
强化公共利益考量,有利于遏制反倾销措施的滥用,亦有益于平衡国内各产业、利益集团之间的利益。在反倾销案件中增加公共利益的考量,有助于从根本上保障进口国的综合利益。
《反倾销协定》在公共利益问题上也有相应的规定。该协议在其第6条第12款中明文规定:“主管机关应向被调查产品的工业用户,或在该产品通常为零售的情况下,向具有代表性的消费者组织提供机会,使其能够提供与关于倾销、损害和因果关系有关的信息。”
上述条款直接规定了主管当局在反倾销调查中应给予消费者和工业用户提供相关意见的机会,是反倾销中考虑公共利益问题的具体化。由此可见,国际反倾销法对反倾销中的公共利益问题给予了一定程度的关注,特别是WTO反倾销协定作为一个具有约束力的多边协议,为各国的反倾销立法提供标准,能使各国在反倾销立法和实践中提高对公共利益问题的关注程度。但总的来说,这些规定还显得较为简单、原则和抽象。
欧盟是世界上最早将保护消费者利益的原则适当引入反倾销立法与实践的地区之一。不过此种公共利益条款的最早形态,是体现为在实施反倾销措施时实行欧共体利益审查。早在欧洲共同体理事会1988年颁布的反倾销与反补贴条例中,就将欧盟利益之审查写入这一条例的条款之中。欧共体第384/96号《反倾销条例》,对公共利益问题作出了更为明确的规定。根据这一规定,在决定是否对被调查产品征收反倾销税时,理事会需要考虑欧盟公共利益。该基本条例的第21条第1款明文规定:关于是否应欧共体利益要求进行干预的裁定,应当建立在对所有的不同利益,包括国内产业的、用户的和消费者的利益作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据本条第2款之规定都有机会发表意见,才能根据本条之规定作出上述裁定。在审查中,应对消除损害性倾销对贸易的扭曲以及恢复有效的竞争予以特别考虑。倘依据所有提供的材料可以清楚地就根据共同体利益没有必要采取措施得出结论,那么,即使可以认定倾销和损害,主管机关也可以不采取措施。(14)同时,该条例对进口商、用户及消费者组织向主管机关陈述理由、请求的程序方面也作出了较为详尽的规定,使公共利益原则在实施反倾销措施时得以有效地体现。可以说,公共利益之考量是欧盟反倾销法中突出的特点之一。
另外,欧盟在调查中不仅计算倾销幅度,同时还计算损害幅度,在反倾销税计算和征收上执行的是“从低征税原则”,即以能否消除对国内工业的损害为征税标准。也就是说,如果征收较低的税就可以消除倾销对国内工业造成的损害,则应当以较低税额征收反倾销税。税额从低原则,也从一定意义上反映出欧盟反倾销法试图协调平衡各国国内生产厂商与消费者之间的利益,这也是公共利益原则的进一步体现。
与WTO反倾销协定关于减幅征税的规定相比,欧盟法律的有关规定具有强制性和系统性,既消除了选择性运用可能产生的歧视性待遇问题,也使反倾销措施的收益和成本得到更好的平衡,从实质上讲是对欧盟公共利益的进一步维护。(15)
正是由于欧盟将其整体利益之考虑作为实施反倾销措施条件的法律原则和在这一问题上的实践,使欧盟成为反倾销措施中考虑公共利益的始作俑者和坚定的支持者。欧盟在一份向多哈回合规则谈判小组提交的提案中提出,应加强审查对经营者的影响方面的“公共利益”条款。欧盟认为,即使在本质上是裁量性的,公共利益标准提供了对国内进口市场情况进行更广泛与全面的分析,与适当的实体性和程序性相联系,在采取措施之前公共利益标准会是另外一种有用的条件。欧盟的提案,得到众多国家的响应。巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、日本、中国香港、以色列、韩国、墨西哥、挪威、新加坡、瑞士、泰国、土耳其14国在其联合议案中也提到应该强化“公共利益”条款,并认为现行反倾销协定没有对调查当局在考虑广泛的公共利益方面施加实体性义务,对受反倾销措施影响的其他经济部门的利益不加考虑,这样的反倾销税不是理性的。因此,为了确保关于公共利益的信息以一种更实质的方式被予以考虑,应加强“公共利益”条款。(16)
在上述国家的推动下,关于反倾销和补贴与反补贴协议的合并主席案文第9条第1款作出了修改,修改后的这一条款主要的内容是增加了反倾销调查中的公共利益之考量。根据这一新增规定,每一个其国内立法中含有反倾销措施的国家均应通过制定法律和法规之形式,使其调查机关能够在作出裁决时,对于其利益可能遭受征收反倾销税影响的国内利害关系方的陈述给予适当的考虑。因此,适用的此类程序及作出的相关裁定,无须受制于WTO的争端解决程序和反倾销协定第17条规定的程序,也无须受制于WTO的任何协议。
(八)关于将反规避规则纳入新的反倾销协定之分歧及其谈判前景
反倾销法中的反规避(Anti-Circumvention),是指进口国为限制国外出口倾销商采用各种方式逃避进口国反倾销措施制裁的规避行为而采取后续措施的行政行为和行政程序。
关于针对反倾销税的规避行为的规制,始于美欧关于反倾销的国内法。以欧盟为例,欧共体理事会于1988年颁布2423号条例,对于那些业已受到反倾销措施制裁的外国厂商通过在欧共体成员国境内进行简单组装和生产的避税行为制定了详细的反规避规则。此后,当欧共体为了实施乌拉圭回合贸易谈判的协定而修改其反倾销规则时,不仅保留了上述反规避的规则,而且进一步完善和细化了这一规则。
美国的反规避立法内容主要在《美国法典》第19卷1677节中。该节分别以在美国完成或组装的货品、在其他外国完成或组装的货品、货品的轻度改变、后开发货品四个条款对规避行为进行了严密的界定。(17)
在反倾销及反规避问题上,GATT曾达成一系列的协议(包括其草案)。1991年12月20日,GATT总干事邓克尔曾提出乌拉圭回合《反倾销守则》之草案(“邓克尔草案”),其中包含了较为完整的反规避内容。尽管经过激烈交锋,草案中的大部分条款最终为缔约各方所接受,但在是否应将反规避条款纳入1994年《反倾销协定》这一问题上缔约方之间未能最终达成一致。主要的反对来自日本、韩国、新加坡等成员,认为该草案只是美国反规避措施的翻版。另外,美国和欧共体认为,该草案内容不够全面、措施也不严厉,与其规定如此“软弱无力”的反规避条款,倒不如无此协议对其更为有利,于是,该条款被最后删除。乌拉圭回合未就反规避问题达成协议的结果,基本符合发展中成员的利益,满足了本国市场较小但出口利益较大的日本、韩国、新加坡等成员的需求。但是,“邓克尔草案”也促成了关贸总协定各缔约方就反规避问题进行讨论,并为今后再行讨论且最终达成一个各方都能接受的反规避规则留下了契机。(18)
1997年,WTO反倾销措施委员会下设的“反规避非正式小组”正式成立。1998年4月开始,反规避非正式小组开始定期组织各成员就“反规避”问题进行讨论和磋商。该小组每年4月和10月召开两次会议,会议内容、议题、结果报世贸组织反倾销措施委员会。
反规避非正式小组讨论的主要议题为:(1)何种行为构成对反倾销措施的规避?(2)各成员在处理规避行为时应该如何做?(3)世贸组织现有规则能在何种程度上解决规避问题?哪些是世贸组织现有规则无法解决的?(19)
参与的成员大多数在该问题上表明了自己的立场。是否制定“反规避多边统一规则”是各成员比较关注的问题。支持建立反规避多边统一规则的成员方主要有欧盟、美国、墨西哥、澳大利亚、加拿大、新西兰、秘鲁和土耳其;而反对建立反规避多边统一规则的成员方主要是日本、韩国、中国香港、埃及;成员方以色列在此问题上没有表态;而中国未参加该问题的讨论。(20)
美国等国家认为在全球贸易体制中建立反规避多边统一规则是必要的。但是,日本等国家反对制定反规避多边统一规则。日本认为,将合法的根据经济条件变化作出合理反应的商业活动与规避行为客观地区分是几乎不可能的事。例如,某公司为了利用外国廉价的劳动力成本和原材料,将生产转移到第三国,虽然这是一种合法的经济活动,但如果生产的产品是被征收了反倾销税的就可能被进口国视为规避行为。因此,这会给国际上合法的商业活动带来不利的影响。(21)
在各国上述讨论的基础上,多哈回合关于《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》的合并主席案文专门就反规避规则新增加了一个条款,这就是协议第9条之附加条款(Article 9bis)。该条首先规定了各国有采取反规避措施的权利,也规定了采取反规避措施必须满足的条件。
根据上述新增条款,实施反规避措施的第一个条件为,在导致征收最终反倾销税的反倾销调查发起之后,发生以下三种情形之一:一是涉案产品之进口被来自原被征税的出口国并用于组装和完装成与被征税产品的相同产品的零部件或非成品之进口部分替代或全部替代;二是涉案产品之进口被来自与原被征税之产品相同且用来自被征税国的零部件或非成品在第三国组装或完工之产品部分替代或全部替代;二是涉案产品之进口被在原被征税国家出口的受到制裁的产品进行轻微改变基础上出口之货品部分替代或全部替代。
根据上述新增条款,实施反规避措施的第二个条件为,上述倾销产品进口之所以发生上述情形,其首要原因是由于该产品受到反倾销税之制裁,而不是因为与此种反倾销税无关的经济或商业因素之考虑。
根据上述新增条款,实施反规避措施的第三个条件为,上述进口情况之改变侵蚀了反倾销税的救济效果。
上述新增条款对于采用进口的零部件和非成品并在进口国境内进行组装或完工之方式,和在第三国境内组装或完工之产品实施规避行为的反规避措施之采取作出了一定的限制。根据新增条款第三款之规定,只有当主管机关对以下两个条件都作出认定时,才能实施反规避措施。其中的条件之一是该主管机关认定上述组装作业或完工作业是微不足道或不太重要;条件之二是进口零部件或非成品之成本在组装产品或完工产品的成本中占重大比例。除非认定进口零件或非成品占组装或完工产品价值的60%以上并且在组装或完工之作业过程中新增加的价值在该成品的制造成本中所占比例为25%时,否则该主管机关不得认定规避行为之成立。
按照第9条的附加条款,对于针对反倾销措施的规避行为,反倾销主管机关既可以将原定的征税范围扩大至原产于使用零部件或非成品在该国完成组装或制作的第三国的出口产品,也可以将征税范围扩大至在对原受制于反倾销税的产品进行轻微改装后组装或制作的产品,还可以将征税范围扩大至可用于组装或制作原被征税产品的零部件或非成品。但是只有当零部件或非成品之进口本身构成倾销时,主管机关才能将征税范围扩大至在第三国组装或完工的涉案产品的零部件或非成品之进口。
主席案文在上述新增条款的第5款对于采用反规避措施的程序规则作出了明确规定。根据该款之规定,一项关于规避行为成立的裁决,应当在正式发起的一次复审程序的基础上作成,而此项复审程序之发动,应始于某一方面利害关系方提出并具有实质性证据材料支撑的请求。上述复审程序正式发动,有一个前提条件,即只有当主管机关在对国内同类产品的生产厂商关于上述复审的支持和反对程度作出审查并确信上述请求确系由国内产业或代表国内产业提起,才能发动上述反规避复审调查程序。
众所周知,将反规避措施纳入WTO的反倾销协定,防止出口商滥用规避措施,削弱反倾销措施的救济效果,乃是大势所趋。不过,如何制定严格的实体条件和程序规则,防止一些国家依据各自国内法任意适用反规避措施,也是WTO各成员在谈判过程中达成的共识。应当指出的是,合并主席案文在反规避措施的规则方面比较全面地吸收了欧共体和美国的国内法律规定和实践经验,但是对于日韩等屡遭反规避措施伤害的国家和地区的关注照顾不足,与其遏制滥用反规避措施的期望相去甚远。因此,反规避措施是否能够最终成为WTO协议的一部分,仍然存在很大的不确定性。
(九)关于能否确立从低征税原则问题的讨论及其谈判前景
从低征税原则,是指调查机关在完成反倾销调查后和作出肯定性征税决定时,对于反倾销税的税率选择低于倾销幅度反倾销税率。在实践中,一般是同时对倾销幅度和损害幅度作出裁决,并在两个幅度中选择较低者作为反倾销税的实际征收税率。
根据WTO《反倾销协定》第9条第1款之规定,若反倾销税之税率低于倾销幅度即足以消除对国内产业之损害,则调查机关宜征收此等较低税率的反倾销税。由此可见,《反倾销协定》是鼓励成员方在反倾销调查中采用从低征税规则。但是,上述规定并没有将“从低征税”设定为各成员方实施反倾销税时的强制性义务。
尽管WTO鼓励各成员国采用从低征税,但是各国出于贸易保护之考虑和在确定损害幅度时遇到的技术性困难,在实践中采用从低征税原则的国家并不是很多,比较典型的是欧盟、澳大利亚和韩国。其中,只有欧盟将从低征税原则作为一项强制性规定。
在多哈回合多边贸易谈判中,已经有匈牙利、新西兰、土耳其、欧盟、美国、日本等二十多个国家先后对从低征税原则提出过相关的提案。其中,由巴西、日本、韩国等十几个成员方组成的名为“联谊小组”谈判联盟认为,采用反倾销措施只是出于使国内产业免受倾销的损害性影响的有限目的,因此,必须建立某种机制,确保反倾销税的数额不超过用来抵销倾销进口所引起损害性影响的必要数额。它们建议强制适用从低征税规则,并提出了计算损害幅度的三种具体方法:(1)削价方法;(2)代表性成本加利润方法;(3)非倾销进口价格方法。
印度认为,不适用从低征税规则往往给予国内产业超出必要的保护,建议调查机关可以采用以下两种方法来确定损害幅度。依照第一种方法,损害幅度应为国内产业所生产同类产品的价格和每个被调查出口商或生产商之倾销进口价格间的差额。依照第二种方法,损害幅度应为国内产业的目标价格和每个出口商或生产商之倾销进口价格的差额。这两种方法与“联谊小组”提出的“削价方法”和“代表性成本加利润方法”大体相同。此外,印度主张发达国家在对来自发展中国家的进口产品采取反倾销措施时,应当适用从低征税规则。(22)埃及认为,对于发展中成员方来说,不被要求适用强制性的从低征税规则是必要的,因为从低征税规则的适用将使发展中成员方蒙受其无法达到的额外义务。而对于发达国家而言,由于调查机关具有必要的专门知识和资源来执行从低征税规则,从低征税规则的适用将不成问题。发达成员方在对发展中成员方采取反倾销措施时,应该适用强制性的从低征税规则。欧共体认为,根据其经验,采用强制性的从低征税规则将导致更强有力的规范。从低征税规则有效地把反倾销措施的水平限制在消除损害所必要的反倾销税额上。
最终由于规则谈判小组主席起草的合并主席案文,并没有将从低征税原则纳入其中,究其原因可能有以下几个方面:(1)以“联谊小组”为代表的提案各方,之所以强烈呼吁主张将从低征税原则作为一项强制义务,是因为这些提案方长期饱受一些国家反倾销措施武断使用行为之折磨,而在国际立法层面倘若采用从低征税原则,则无疑有助于改善其在反倾销调查中的处境。然而,对于更多的WTO成员来说,是否采纳从低征税原则对其影响不是很大,甚至可能增加其实施反倾销措施的难度,故没有表现出很大的热情。(2)对从低征税的征税税率确定标准,各成员国分歧很大。即使是主张从低征税的上述提案方中,也只有“联谊小组”明确提出过计算方法,而以美国为代表的一些重要国家仍然认为其中的有些做法缺乏足够的透明度,其正当性尚未得到足够的证明。(3)以埃及为代表的一些发展中国家主张在从低征税问题上应贯彻特殊和差别待遇,采用两种不同的标准,这种主张尽管符合多哈发展规律回合的主题,但是从现实的角度来看,这不仅无法获得原本反对采用从低征税原则的美国等国的认同,也无法获得支持这一原则的其他成员国的认同。
从多哈谈判的前景来看,从低征税原则未能写进主席案文草案中,意味着这一轮多边贸易谈判中将这一原则变成新的反倾销协定之结果的可能性已经微乎其微,除非采用这一原则的国家在多哈回合以后的多边贸易谈判中作为策略性关注重点,以其他方面的妥协换取上述原则。从目前的情况来看,后者发生的几率是很小的。但是随着反倾销案件的增加,将从低征税原则作为一项强制义务的主张,有可能获得更多国家的支持,即便如此,在损害幅度之计算等从低征税的依据达成令各方都满意的方案后,从低征税原则仍然不大可能成为国际反倾销协定的基本原则。
思 考 题
1.根据WTO反倾销协定和各国反倾销法律的规定,征收反倾销税需要哪些条件?
2.为什么说西方国家反倾销法中关于非市场经济国家的规定具有歧视性,从经济学和法学的角度来看,这种歧视性的做法有何不合理之处?
3.根据WTO的反倾销协定,衡量进口国国内产业受到外国产品低价倾销法定损害有哪些标准?如果你是申请人聘请的律师,你将采取何种战略说服调查机关相信你所代理的产业受到了法定损害?
4.请从律师的角度总结反倾销调查的基本环节及其应注意的要点。
5.在多哈回合新一轮多边贸易谈判中,WTO各成员就反倾销问题分为几大阵营?其各自基本立场是什么?
【注释】
(1)美国在公布《乌拉圭回合贸易协定实施法》之前,用LTFV来表达上述术语。它是“Less Than Fair Value”的英文缩写,意为“低于公平价值”,即外国产品的出口价格“低于公平价值”,这里“公平价值”与“正常价值”相同。
(2)“European Communities—Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen form India”,WT/DS141.
(3)路漫.多哈贸易规则谈判回顾与解读.中国贸易救济网,2008(2).[2008-12-29].http://www.cacs.gov.cn/cacs/webzine/webzine details.as px?webzineid=339.
(4)陈雨松.香港部长宣言.规则谈判部分评析.世界贸易组织动态与研究,2006(3).
(5)路漫.多哈贸易规则谈判回顾与解读.中国贸易救济网,2008(2)[2008-12-29].http://www.cacs.gov.cn/cacs/webzine/webzinedetails.aspx?webzineid=339.
(6)印度诉欧共体床单反倾销措施贸易争端案的WTO档案编号(文献索引)为WT/DS141/RW;加拿大诉美国软木反倾销措施贸易争端案的WTO档案编号(文献索引)为WT/DS257/R;欧盟诉美国部分反倾销调查和复审调查归零计算贸易争端案的WTO档案编号(文献索引)为WT/DS294/R;日本诉美国反倾销措施归零计算贸易争端案的WTO档案编号(文献索引)为WT/DS322/R。
(7)尚明.反倾销——WTO规则及中外法律与实践.北京:法律出版社,2003:30.
(8)Müller.Khan.Neumann,EC Anti-dumping Law-A commentary on Regulation 384/96,P182.
(9)上述文件是由反倾销措施委员会整理的文件,其在W TO中的档案编号为G/ADP/AHG/W/121。
(10)详见欧盟于2003年3月7日向W TO秘书处提交的档案编号(文献索引)为TN/RL/W/67之英文提案,提案之题目为“Negotiations on Anti-dumping and Subsidies–Reflection Paper of the European Communities on a Swift ControlMechnism for Initiations”。
(11)详见1967年《反倾销守则》第3条(a)款之规定。
(12)所谓的“祖父条款”,指的是某一国际协定关于要求缔约各方修改其现有法律、法规,使之逐步合乎这一协定的原则与条文的法律协调条款。由于此类条款往往不要求缔约各方为履行某一国际协定之需要而立即对其国内的相关法律、法规进行修订,而只是要求在一段时间内逐步达到既定的协调目标,甚至允许修订过程可以像祖父走路那样缓慢进行,因此而得名。
(13)请参阅:赵维田.论WTO的反倾销规则.法学研究,1999(2):108-112.
(14)详见欧反倾销基本条例(英文)第21条第1款之规定,转引自:邓德雄.欧盟反倾销的法律与实践.北京:社会科学文献出版社,2004:436.
(15)请参阅:朱庆华.反倾销中的公共利益问题.中央财经大学学报,2003(1):68.
(16)这是上述14国于2002年6月28日向规则谈判小组提出的档案编号(文献索引)为TN/RL/W/6的提案,其英文标题为:“Anti-dumping:Illustrative Major Issues”。
(17)请参阅:王超.反倾销规避与反规避制度研究.黑龙江大学2006年优秀硕士论文,2006:16-18.
(18)请参阅:于洋.关注世贸组织反规避制度的发展.中国贸易救济信息网.[2008-12-29].http://www.cacs.gov.cn/lilun/lilunshow.aspx?str1=2&articleId=36216.
(19)请参阅:于洋.关注世贸组织反规避制度的发展.中国贸易救济信息网.[2008-12-29].http://www.cacs.gov.cn/lilun/lilunshow.aspx?str1=2&articleId=36216.
(20)请参阅:赵伟.反倾销规避与反规避研究.中国海洋大学2007年优秀硕士论文,2007:23-24.
(21)请参阅:于洋.关注世贸组织反规避制度的发展.中国贸易救济信息网.[2008-12-29].http://www.cacs.gov.cn/lilun/lilunshow.aspx?str1=2&articleId=36216.
(22)请参阅:张亮.多哈回合反倾销谈判中的从低征税原则.人民法院报,2006-03-24(B04).
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