中国法治:应对世界危机的中国文化

1.法治( rule of law)

传统的中国政府怎成了人治的样板

中国在相当长的时期内都是一个不同于西方传统的法治社会。中国法治文化没有基督教世界深厚的宗教神学背景，其法制不是来自与上帝的神圣契约，而是直接源于自然秩序，具有更多的“自然法”色彩，所谓“道生法”;也因为文化背景不同，使中国法治原则与西方迥异，比如归责上注重连带责任(与株连九族之类在特定历史环境中产生的法条完全不相干) ，而西方更注重责任自负原则。在刑事政策上提倡重其轻者，以刑去刑，而西方多讲罪刑相适应原则，即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。

那么，在今人心目中传统的中国政府怎成了人治的样板了呢?笔者认为其原因有三:

一.当代人把权与法常常混淆起来。事实上在中国士人心中，法明显重于权。鲁穆公曾与孔子的孙子子思讨论立太子的问题。鲁穆公对“周公之典”中立太子之规提出了质疑，理由是周文王也曾立次子为太子。子思则指出，周文王立次子是因为武王贤能，是权变的结果，不是常规。鲁穆公马上提出，如果能变通规则，难道只有像文王那样的圣者能作吗?只要是立贤者或自己所爱者就行了。子思反驳道:“圣人不以权教，故立制垂法。顺之为贵。若必欲犯。何有于异。”(详见《孔丛子·杂训第六》)

不错，中国古代君主有相当大的权力，但他们不可以为所欲为，无法无天，如同中世纪西欧的专制君主一样。要知道即使在当代社会，权也为少数人垄断着，而法则是社会上所有人要共同遵守的，这同样是法家的主张。《商君书·修权第十四》上说:“国之所以治者三:一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也;信者，君臣之所共立也;权者，君之所独制也，人主失守则危。君臣释法任私必乱。故立法明分，而不以私害法，则治。权制独断于君则威。民信其赏，则事功成;信其刑，则奸无端。惟明主爱权重信，而不以私害法。”《管子·七臣七主第五十二》上也说:“法令者，君臣之所共立也;权势者，人主之所独守也。故人主失守则危，臣吏失守则乱。罪决于吏则治，权断于主则威，民信其法则亲。是故明王审法慎权，下上有分。”

二.儒家在宋朝成为中国意识形态的主流后，政治的泛伦理化极大地弱化了传统法治，不过很难评价这段时期法律在现实生活中的影响。利玛窦通过调查研究发现，从政治到经济，法律仍统治着大明王朝晚期的政治生活。他写道:

“我已做过彻底的调查研究，可以肯定下述情况是确凿无疑的，除非根据某个大臣提出的要求，否则皇帝无权封任何人的官或增大其权力。当然皇帝可以对和他家族有关的人进行赏赐，这种情况是经常发生的，但这笔赏赐不能列为公家赠款，皇帝所做的赠礼也不能从公款中提取。

“赋税、关税和其他贡物，据一般说法一年无疑已超过了一亿五千万(原文没有提到货币单位——笔者注) ，它们不归入皇帝的金库，皇帝也不能随意处置这笔收入。作为通用货币的银子被存入国库.而用米交纳的收入则被存入政府的仓库。用以维持皇族及其亲属以及宦官和皇室生活的大笔款项则由国库提取。维护皇座的皇家威仪和尊严的这笔年金为数很大，但每项开支均由法律规定和管理”。⁽⁴⁾

三、当代学者为了在今日中国实现西方法治，就在历史上制造一个对立面——人治社会。这里善良掩盖了理性——如果不是善良掩盖了理性，就是迷信征服了理性。这种迷信是对西方制度的迷信。当代西方相对来说是一个法治化的社会，中国当然应学习人家好的东西，所以引入西方法律条文和司法制度就成了大势所趋。一些法律条文和司法制度在西方运行良好，在中国就会“自然”运行良好，因为他们是“普世”的，谁不同意它们普世就是“异端”。上面的错误逻辑统治着大多数中国知识分子的头脑，这种流行病在今天被认为是值得夸耀的，在未来它会成为学术上的羞耻。不过`到目前为止，中国太多知识分子以忽视历史、贬低自我、生吞西学为能事，不认为现实世界是有机的和历史的，自己的行为既缺乏理智又缺乏人格。

我们也不能一概而论。钱穆先生就注意到，中国社会一向是偏重于法治的，而西方的人治色彩则更显浓厚。在《中国历代政治得失》的结语中，他说:“由历史事实平心客观地看，中国政治，实在一向是偏重于法治的，即制度化的，而西方近代政治，则比较偏重在人治在事实化。何以呢?因为他们一切政制，均决定于选举，选举出来的多数党，就可决定一切了。法制随多数意见而决定，而变动，故说它重人、重事实。我们的传统政治，往往一个制度经历几百年老不变，这当然只说是法治，是制度化。”⁽⁵⁾

法是宇宙在大道在人世间的直接体现

在中国古代政治中。法是宇宙在大道在人世间的直接体现，这种中式自然法的思想不仅影响到了中国传统政府组织形式，也通过法国重农学派影响了现代西方政治经济体制。西汉黄老政治的经典《黄帝四经》开篇就将《老子》的道法自然观念引入政治领域，提出“道生法”，并进一步解释说:“道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者也。口执道者，生法而弗敢犯也。法立而弗敢废也。□能自引以绳，然后见知天下，而不惑矣。”同为黄老学派的齐国学者尹文子提出了类似的观点，认为治国依法犹如将纷繁的大千世界归为一(道) ，是最为简易有效的手段。《尹文子·大道上》上说:“以名稽虚实，以法定治乱，以简治烦惑，以易御险难。万事皆归于一，百度皆准于法。归一者，简之至;准法者，易之极。”

作为中国本土政治经济学的主体思想，法家几乎都将法置于与道同样重要的地位。《韩非子·饰邪第十九》将道法万全作为无为而治的基础。上面说:

故先王以道为常，以法为本。本治者名尊，本乱者名绝。凡智能明通，有以则行，无以则止。故智能单道，不可传于人。而道法万全，智能多失。夫悬衡而知平，设规而知圆，万全之道也。明主使民饰于道之故，故佚而有功。释规而任巧，释法而任智，惑乱之道也。乱主使民饰于智，不知道之故，故劳而无功。(意为:所以先王把道作为常规，把法作为根本。法制严明，君主名位就尊贵;法制混乱，君主名位就丧失。凡是智能高强的人，有道理就行动，没有道理就停止。所以智能是偏道，不能传给人。道和法是万全的，智能多有偏失。悬挂衡器才知道平不平，设置圆规才知道圆不圆，这是万全之道。因为明君能使百姓用道来管理自己，所以省力而有功。丢掉规矩而单凭技巧，放弃法治而单凭智慧，是使人迷惑混乱的办法。昏君使民众用智巧粉饰自己，是不懂道的缘故，所以劳而无功。)

《商君书·君臣第二十三》中同样强调法治的重要性，指出明主的行为准则应该是:“言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也。言中法，则听之;行中法，则高之;事中法，则为之。故国治而地广，兵强而主尊，此治之至也。”《管子·任法第四十五》也说:“法者不可不恒也，存亡治乱之所以出，圣君所以为天下大仪也。君臣上下贵贱皆发(通“法”，笔者注)焉，故曰法。”并明确指出:“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”

被马克思称为西方“政治经济学始鼻祖”的魁奈( 1694～1774)对中国古典政治体制崇拜有加，他通过西方传教士的报告看到，中国的君主并不是西欧专横残暴的统治者，而是执行法定权力的政治家。在《中华帝国的专制制度》一书的前言中，魁奈首先为中国政治家正名，他说:“中国皇帝是专制君主，但这个名词适用于哪种含意呢?在我看来，好像我们欧洲人常对中国政府怀有一种不好的印象，但是我从有关中国的报告中得出结论，中国的制度系建立于明智和确定不移的法律之上，皇帝执行这些法律，而他自己也审慎地遵守这些法律。”⁽⁶⁾

作为法王路易十四的宫廷医师，魁奈不仅要治病，他还要治国。著有《欧洲与中国》的英国学者赫德逊这样评价说:“他(指魁奈——笔者注)认为统治者的开明就在于认识‘自然秩序’的原则并制定符合这些原则的法律。当国王改革了立法，他就应该‘让法律去统治，而自己不做任何事’ 。”⁽⁷⁾

“无为而治”正是中国道/法家政治思想的核心观念，那么魁奈为何被称为“欧洲的孔子”呢?郑汉根先生解释说:“重农学派的思想到底源头在哪里?虽然魁奈及其弟子都主张其思想来自孔子，实际上，魁奈的这种看法，受到当时欧洲对中国文化的流行看法的影响。耶稣会士介绍到中国的文化，以所谓的儒家学说为主。而给欧洲人的印象就是，中国文化简直可以和孔子划等号。而任何从中国文化里获得的启发，于是都归到孔子的名下了。这无疑是对中国文化的误解。当代英国哲学家克拉克说，魁奈的思想来源是《道德经》。而从该学派主张的‘自由放任’的原则看来，似乎能闻到更多老子思想的气息。法国人把老子的‘无为’翻译‘laissez － faire’ (自由放任) 。魁奈从有关中国的介绍里了解到的中国国情是，这个国家有着高度的组织性，政府很少干预经济生活。这接近老子的‘无为而治’ 。而‘自然法’的概念，更容易让人想象到是老子主张的‘道法自然’的另一种表述。”⁽⁸⁾

历史有时就是这样阴差阳错。西方人最早接触的是已经儒化的中国，他们将中国文化等同于儒家也就不奇怪的。不过这一错误不仅影响到了西方人进一步学习中国文化的能力，更重要的是影响到了中国人自己汲取本土思想资源的能力。因为中国政治经济思想的主体——外王的精髓是法家，而不是儒家——在一个相当长的时期内，儒家思想更多表现在教化层面。

连带责任制度是实现社会法治和政治清明的基础

历史事实证明，从西方可以轻而易举地引入法律条文和司法制度，却不能引入法治本身。看来，中国法治的建设只能在本土法治的基础上因革损益，而我们对中国古典法治的研究似乎才刚刚开始，也有太多的问题需要历史性地澄清——比如连带责任问题。(www.xing528.com)

读秦汉律法我们就会发现，在不损害公共利益的条件下，连带责任制度理性地考虑了亲亲关系，不是无故株连，更不是法家“刻薄寡恩”的体现。可以说，这一制度是中国法律制度的灵魂所在，是实现社会法治和政治清明的基础。

为什么这么说呢?今日之中国与秦汉一样，荐举(察举)已经正式成为一种官员的选举途径。但在秦汉，推荐制度不仅没有造成大规模腐败，反而形成了秦汉政治长期清廉的局面。怎么会是这样呢?难道没有经历教育运动的秦汉官员都成了尧舜，他们不会任人唯亲吗?再说他们有选举亲属的任子制，为什么没有像今天这样的大规模腐败，甚至买官卖官的现象发生呢?

答案是:秦汉时荐举者要承担连带责任，当被推荐者出现什么问题时，荐举者要承担相应的连带责任，所以荐举者绝对不敢任人唯亲。进一步说，荐举者所负的政治权力与政治责任是高度统一的，而今天中国的民主推荐制度不是这样，官员拥有推荐的权利，却不承担相应的连带责任，所以人情票、结帮拉票，甚至买官卖官就成了必然。

读史可以明智，我们还是先看一看历史上我们的先人是如何推荐官员的。

1975年湖北省云梦县睡虎地秦墓中出土的《秦律杂抄·除吏律》中规定，保举曾被撤职永不叙用的人为吏，罚二甲。(原文:任法［废］官者为吏，赀二甲。)

《秦律杂抄》中还有一条除弟子律，那是高级官吏推荐其子弟为官的法律。其中也规定，如不适当地将弟子除名，或任用保举弟子不当者，均耐为候。(原文:当除弟子籍不得，置任不审，皆耐为侯［候］ 。)“侯”是在边塞伺望敌情的刑徒。

1983年底至1984年初湖北江陵张家山汉墓出土的汉初《二年律令·置吏律》也详细规定了推荐者的责任，假如所被推荐的人不廉洁或根本就不能胜任本职工作，那么被推荐的人要被罢免，推荐者也要承担连带责任被罢免，上面说:“任人以为吏，其所任不廉、不胜任以免，亦任免者。”

汉承秦律。张家山汉简《置吏律》中的上述条文印证了司马迁《史记·范雎蔡泽列传》中所述的一条秦律:“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之。”为了使广大读者理解秦汉推荐制度的特点，我们有必要讲一讲《史记》中这段话的历史背景。

在强秦统一天下的过程中提出远交近攻战略的范雎本是魏国人，在魏国被魏相魏齐屈打几乎致死，后得魏人郑安平帮助，联系上了当时秦昭王派出的使臣王稽，得以入秦，后来范雎当上了秦相。“一饭之德必偿，睚眦之怨必报”的范雎当然忘不了曾经大力帮助过自己的郑安平和对自己有知遇之恩的王稽，任秦相后，他向秦昭王推荐王稽，后者被任命为河东郡守，又向秦昭王举荐曾保护过他的郑安平，昭王任命郑安平为将军。

大约在公元前260年左右，长平之战后的秦昭王“宜将剩勇追穷寇”，任用郑安平，派他领兵攻打赵国。可是郑安平哪有武安君白起的功夫，在战场上反被受到重创的赵军团团围住，他干脆带领两万人投降了赵国。按照秦国法令，举荐了官员而被举荐的官员犯了罪，那么举荐人也同样按被举荐官员的罪名治罪。这样范雎应判逮捕父、母、妻三族的罪刑。当时吓得范雎跪在草垫上向秦昭王请求治罪。秦昭王明白这时国内不能乱，就下令国都内:“有敢于议论郑安平事的，一律按郑安平的罪名治罪。”甚至还赏了范雎更为丰厚的食物。祸不单行，此后二年，同为范雎推荐，作河东郡守的王稽与诸侯勾结，因犯法而被诛杀。这使得范雎在政治上从此一蹶不振。《史记·范雎蔡泽列传》记载说:

任郑安平，使击赵。郑安平为赵所围，急，以兵二万人降赵。应侯席稿请罪。秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之。于是应侯罪当收三族。秦昭王恐伤应侯之意，乃下令国中:“有敢言郑安平事者，以其罪罪之。”而加赐相国应侯食物日益厚，以顺适其意。后二岁，王稽为河东守，与诸侯通，坐法诛。而应侯日益以不怿。

燕国人蔡泽比今天许多学者都明白秦国的推荐制度，他听说范雎举荐的郑安平和王稽都在秦国犯下大罪，明白范雎理当承担连带责任。蔡泽知道自己的机会来了——后来蔡泽竟说服范雎将相位让给了他。

《史记》、《汉书》中记载的推荐承担连带责任的事例还很多，处罚也很严厉。公元前47年，富平侯张勃举陈汤，因选举不实获罪，除了削户邑二百。在死后竟被谥为缪侯，言其举人不当，陈汤也下狱论罪。

值得一提的是，汉初按科推行察举制时(这是更为制度化的一种推举形式，定时、定额、按科进行) ，是极不顺利的，因为没有人愿意无端承担连带责任，这与今天中国社会挤破脑袋推荐亲信迥然不同。

公元前134年，汉武帝下令郡国推举孝廉各一人，但新的制度很少有响应，“或至阖郡而不荐一人”。于是汉武帝于公元前128年再次下诏，令各郡长官必须推荐，并说推荐贤人承担连带责任，以法赏罚是“古之道”，要有关官员拿出针对不举荐者制裁的方案来。《汉书·武帝纪》载有这一诏书的原文:

“公卿大夫，所使总方略，壹统类，广教化，美风俗也。夫本仁祖义，褒德禄贤，劝善刑暴，五帝、三王所由昌也。朕夙兴夜寐，嘉与宇内之士臻于斯路。故旅耆老，复孝敬，选豪俊，讲文学，稽参政事，祈进民心，深诏执事，兴廉举孝，庶几成风，绍休圣绪。夫十室之邑，必有忠信;三人并行，厥有我师。今或至阖郡而不荐一人，是化不下究，而积行之君子雍于上闻也。二千石官长纪纲人伦，将何以佐朕烛幽隐，劝元元，厉蒸庶，崇乡党之训哉?且进贤受上赏，蔽贤蒙显戮，古之道也。其与中二千石、礼官、博士议不举者罪。”

相关官员认为不推荐贤人者就是不称职，应被摘掉乌纱帽，“不举孝，不奉诏，当以不敬论。不察廉，不胜任也，当免。”最后汉武帝批准了这一建议。

陈蔚松先生总结说:“在选官制度方面，汉行秦法，选举实行连带责任制，举人不当者有罪，要受到处罚;举者犯了大罪，被举者要连带被免官。我们也可以看到，汉代吏治从法禁和制度而言，比较注重官吏的廉洁。”⁽⁹⁾从史实角度来看，陈先生的评价是公允的。

那么推荐官员的连带责任是如何消失的呢?可以上推至西汉平帝大儒王莽执政的时代，按照儒家“赦小过，举贤材”的原则，贿赂腐败的被举荐者不必再追究了，当然推荐者的连带责任也没有了，据说这样做的目的是“不以小疵妨大材”，王莽的主张后来竟成了法律，平帝的诏书说:

“选举者，其历职更事有名之士，则以为难保，废而弗举，甚谬于赦小过举贤材之义。诸有臧及内恶未发而荐举者，勿案验。令士厉精乡进，不以小疵妨大材。”( 《汉书·平帝纪》)

东汉以后，尽管皇帝屡下诏书纠正选举不实，强调选举责任，但建立在连带责任基础上的推举制度很快崩溃，儒学门阀世族逐崛起，亲亲原则，任人唯亲成为推举制度的基本原则——一个政治黑暗的时代到来了——其遗毒至今。