发展下线超过三级，罪名定为组织传销活动

【要点提示】

2007年4月，被告人李羿及在逃犯罪嫌疑人黄璐在深圳市罗湖区成立了深圳市羿壮投资发展有限公司（以下简称羿壮公司）由被告人李羿担任法定代表人、董事长，在逃犯罪嫌疑人黄璐和被告人覃建森先后担任总经理，被告人杨桂红、张志国担任市场总监。上述人等以羿壮公司的名义，在全国各地以会员制形式招募客户从事外汇投资活动，通过举办外汇培训学习班，实施“外汇有奖学习推广方案”，要求会员缴纳会员管理费并发展新会员加入。2007年12月，被告人李羿和覃建森又在香港注册成立了香港誉丰国际集团公司（以下简称誉丰公司）。2007年12月4日，被告人李羿、覃建森因涉嫌其他犯罪被公安机关抓获。之后，被告人杨桂红、张志国等人将羿壮公司的培训和外汇投资业务转移至誉丰公司，继续开展。自2007年4月至几名被告人查获止，被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国等共参与收取了李青某等271名会员管理费达人民币1447万余元。

被告人李羿等以羿壮公司和誉丰公司的名义，通过举办外汇培训学习班，实施“外汇有奖学习推广方案”，发展会员加入，会员的奖金分配方式是按照“直接推荐奖”、“团队组织奖”、“领袖分红”等传销奖金制度的主要奖项进行设计，按照直接和间接发展的人员数量（份额）为依据计算给付报酬。依据《禁止传销条例》第7条之规定，深圳市工商行政管理局于2008年12月15日将此认定为传销行为。

被告人的行为构成组织、领导传销活动罪还是构成非法经营罪？存在分歧。

【案例索引】

一审：深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法刑一初字第1523号

【案情】

公诉机关：深圳市罗湖区人民检察院

被告人：李羿、覃建森、杨桂红、张志国

深圳市罗湖区人民检察院指控：2007年4月，被告人李羿及在逃犯罪嫌疑人黄璐在深圳市罗湖区成立了深圳市羿壮投资发展有限公司（以下简称羿壮公司）由被告人李羿担任法定代表人、董事长，在逃犯罪嫌疑人黄璐和被告人覃建森先后担任总经理，被告人杨桂红、张志国担任市场总监。上述人等以羿壮公司的名义，在全国各地以会员制形式招募客户从事外汇投资活动，通过举办外汇培训学习班，实施“外汇有奖学习推广方案”，要求会员缴纳会员管理费并发展新会员加入。会员按照缴纳的管理费和发展下线的会员人数（份额）分为普通会员（人民币318元）、高级会员（人民币1590元）、贵宾会员（人民币3180元）、银钻会员（人民币15900元）和金钻会员（人民币31800元）五个级别，并获得相应级别的奖金提成。会员直接推荐2名会员加入或直接在美通银行开户（至少5000美金），即可根据会员级别获得相应比例的奖金提成，每周可提成人民币50元至5000元，共计8至10周。同时，贵宾会员以上级别的会员缴纳代理资格费人民币1万元，可成为代理商，并相应获得代理商的管理费提成，每单可提成人民币5元至1500元。直接发展三个以上代理商或十人以上的会员团队代理商，即可升为经理，另有下线每单提成人民币10元。

2007年12月，被告人李羿和覃建森又在香港注册成立了香港誉丰国际集团公司（以下简称誉丰公司）。2007年12月4日，被告人李羿、覃建森因涉嫌其他犯罪被公安机关抓获。之后，被告人杨桂红、张志国等人将羿壮公司的培训和外汇投资业务转移至誉丰公司，继续开展。2008年4月后，会员管理费的标准改为贵宾会员人民币5000元、银钻会员人民币25000元和金钻会员人民币5万元，并增加累计分红和享受半年工资等福利和待遇。自2007年4月至几名被告人查获止，被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国等共参与收取了李青某等271名会员管理费达人民币1447万余元。

被告人李羿等以羿壮公司和誉丰公司的名义，通过举办外汇培训学习班，实施“外汇有奖学习推广方案”，发展会员加入，会员的奖金分配方式是按照“直接推荐奖”、“团队组织奖”、“领袖分红”等传销奖金制度的主要奖项进行设计，按照直接和间接发展的人员数量（份额）为依据计算给付报酬。依据《禁止传销条例》第7条之规定，深圳市工商行政管理局于2008年12月15日将此认定为传销行为。

为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了下列证据：（1）物证、书证：相关银行开户资料、交易明细，深圳市工商行政管理局《关于李羿等人非法经营案的复函》，香港警方的回函，工商注册资料，珠海警方转来的相关案卷资料，罗湖法院的案件资料，被害人提供的银行单据、对账单、合同等证书，被告人的身份资料，国家外汇管理局广东省分局的《关于广州市中羿投资顾问有限公司是否具备外汇买卖资质的复函》，国家外汇管理局深圳市分局《关于对案件情况进行认定的函》，香港警方提供的誉丰国际集团香港上海汇丰银行账户中资金的进出情况；（2）证人证言：李青某等262名证人证言；（3）被告人供述和辩解：李羿、覃建森、杨桂红、张志国的供述和辩解。

公诉机关认为：被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国无视国家法律，违反国家规定，以传销的方式进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，各被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，请求依法判处。

在法庭上，被告人李羿承认控罪，辩称其行为构成非法经营罪，但其在2007年12月被抓后，其失去了掌管公司的权力，后面的违法事实不应由其承担责任；被告人覃建森、张志国均否认控罪；被告人杨桂红承认控罪。(www.xing528.com)

被告人李羿的辩护人辩称：（1）对公诉人针对李羿发表的公诉意见，表示认同；（2）对本案认定的经营数额问题，目前笼统认定1400多万元持有异议；（3）鉴于被告人2007年12月份已被羁押，对誉丰公司后发生的犯罪事实不应认定为被告人的责任；（4）关于情节特别严重的问题，持有异议；（5）被告人认罪态度比较好。综上，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚。

被告人覃建森的辩护人辩称：（1）被告人覃建森并没有实际参与羿壮公司的行为，双方也没有达成意见聘任覃建森作为总经理，公诉人提出由于覃建森的加入以至于会员更积极加入，只是推论；（2）对于誉丰公司成立后的行为，与被告人没有关联；（3）被告人在短短几个月，仅是参加了一个会议，没有引起严重的后果。综上，被告人覃建森不构成犯罪。

被告人杨桂红的辩护人辩称：（1）被告人杨桂红将深圳市羿壮投资公司的培训和外汇投资业务转移至誉丰公司，这一点仅有证人陈述，并没有明确的书证；（2）被告人杨桂红是受蒙蔽者，也是受害者，参与非法经营情节较轻，其本人也认识到非法传销的危害，认罪态度较好，有悔改表现，且其家庭困难。综上，请求法庭对被告人杨桂红从轻处理。

被告人张志国的辩护人辩称：（1）对本案定性传销没有异议，但对被告人适用第225条有异议，根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》第4条的规定，被告人张志国必须是传销活动的组织者或领导者才构成本罪，但被告人没有参与市场总监或公司管理层的职务，也没有人指证张志国是领导人；被告人并没有参加羿壮公司的培训外汇业务，并将业务转移到誉丰公司。故被告人张志国不是传销活动的组织者、领导者，也就不构成该罪；（2）被告人目前还有70～80万元还没追回，实际其也是受害者。综上，根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》第4条的规定，请求法庭对被告人不予追究责任。

经审理查明：公诉机关指控被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国的上述犯罪事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。另查，被告人李羿、覃建森在2007年12月份被抓之前，在组织、领导传销活动中起组织领导作用。被告人杨桂红、张志国在2007年12月份后担任公司的主要领导人继续从事组织、领导传销活动。

【审判】

本院认为：被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国以非法占有为目的，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，均已构成组织、领导传销活动罪。其中，被告人李羿、覃建森在2007年12月份被抓之前，在传销活动中起组织领导作用，均为组织、领导传销活动罪的主犯，均应对2007年12月份之前实施的犯罪活动承担法律责任。被告人杨桂红、张志国在2007年12月份后担任公司的主要领导人继续开展非法传销活动，均为组织、领导传销活动罪的主犯，均应对2007年12月份之后实施的犯罪活动承担法律责任。公诉机关对被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国犯非法经营罪的指控罪名失当，不予支持。但指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。关于被告人李羿仅应对2007年12月份之前的犯罪行为承担责任且其认罪态度好应予减轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩护观点与事实不符，不予采纳；关于被告人覃建森的辩护意见与事实不符，不予采纳；关于被告人杨桂红认罪态度好，有悔改表现，应从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人张志国的辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，作出判决：被告人李羿犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元，上缴国库；被告人覃建森犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元，上缴国库；被告人杨桂红犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元，上缴国库；被告人张志国犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元，上缴国库。

【评析】

经分析本案争议的焦点为：四被告人构成非法经营罪还是组织、领导传销活动罪。

根据《刑法修正案（七）》在刑法第224条后增加的一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

被告人李羿、覃建森、杨桂红、张志国以非法占有为目的，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。其中，被告人李羿、覃建森在2007年12月份被抓之前，在组织、领导传销活动中起组织领导作用。被告人杨桂红、张志国在2007年12月份后担任公司的主要领导人继续开展组织、领导传销活动。四被告人的犯罪行为均符合《刑法修正案（七）》规定的犯罪构成。

综上，根据罪刑法定原则，本案的四被告人的行为均符合《刑法修正案（七）》的规定的犯罪构成，其行为均构成组织、领导传销活动罪。

《刑法修正案（七）》对刑法第224条的修改是针对当前以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销犯罪的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。但“拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者交纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪作出专门规定，更有利于打击组织传销的犯罪，这也提醒我们在今后的办案实践中，要注意此类案件的特殊性。

（撰写人：彭峥嵘）