【要点提示】
香港居民在内地就业，未办理就业证或者就业证过期，其与用人单位签订的书面劳动合同性质如何认定；双方权利义务如何处理。
【案例索引】
一审：深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第1385号
二审：深圳市中级人民法院（2010）深中法民一终字第1528号
【案情】
原告：黄小瑛，女，香港居民
被告：中信银行股份有限公司信用卡中心
深圳市罗湖区人民法院经审理查明：2003年3月原告加入中信嘉华银行，并被派驻被告处工作。2005年9月5日，原告与被告签订劳动合同，合同期三年，从2005年9月5日至2008年9月5日，月薪人民币43500元。2006年1月30日至2007年6月12日，原告因患疾病，向被告提出请假申请，被告予以准许。2007年9月5日，原告的就业证有效期期满，双方均未再办理就业证的延期手续。2007年11月29日，原告向被告出具一份“休假说明及假后上班申请”，内容为：近日与医生沟通，医生表示如核磁共振检查结果无异常，可重新上班。因此，特申请12月10日重返工作岗位，恳求批准。被告经办公室研究后，同意原告重新入职，享受副总待遇。2007年12月10日，原告与被告又签订一份《劳动合同》，合同期限为一年，从2007年12月10日至2008年12月9日，基本工资为人民币19000元每月，其中80%为固定工资，20%为浮动工资。2008年12月9日，被告以劳动合同期满为由向原告发出《终止劳动合同通知》，原告于当日签收该通知。2008年12月29日，双方办理了终止合同工资结算，被告支付了原告在职期间工资人民币6359．54元、工作交接补助金人民币8735．63元、年假工资人民币10485．76元、应发双薪人民币21425．75元、经济补偿金人民币9699元，同时被告向原告承诺，若发放2008年年终奖金，将参照卡中心副总经理级之核算标准计发。2009年1月23日，被告通过银行转账向原告支付了2008年年终奖人民币18765．4元。2009年2月，被告向原告发出《员工年度收入报告单》，该单载明原告2008年度的年终奖金为人民币25710．9元。
关于原告目前的病情，原告代理人称仍未痊愈，还在继续治疗，并提交了中国委托公证人及香港律师司徒烱培见证的天艺磁力扫描中心出具的收据、伽玛刀脑科治疗中心出具的发票、香港伊丽莎白医院出具的病历报告及香港伊丽莎白医院出具的医疗证明。因上述材料均为英文，被告不予认可。同时，被告称，原告经过治疗已经痊愈，并未复发，所以才能在2007年年底后继续上班，根据原告自行翻译的部分医疗报告资料也显示，原告目前仅仅是按期接受检查，并未有复发的相关证据。
被告考勤休假管理办法中规定，因工作需要加班加点的，必须填写加班申请表并报部门主管审批确认方可加班。经理级或以上员工工资内已包含加班津贴，不再享有工作日加班工资。以上人员在公休日及法定节假日工作不予计算加班。
原告诉称：2008年12月9日，被告在没有任何事前说明的情况下，通知原告合同当天到期，不再续约。经与被告交涉，2008年12月29日被告同意补发原告：2008年12月1—9日工资人民币6359．54元、工作交接工资人民币8735．35元、4天未休年假工资人民币10428．76元、双薪人民币21425．75元，并承诺按卡中心副总标准发放2008年年终奖。2009年1月23日，被告电话通知原告年终奖只有人民币2．5万元，而卡中心副总经理的年终奖金是人民币8．5万元。2009年3月17日原告得知被告于2008年8月就注销了原告的劳动就业证。综上所述，原告向法院起诉：（1）按副总经理标准支付2008年度年终奖差额人民币59290元；（2）支付2008年度年终奖差额的赔偿金人民币59290元；（3）支付解除劳动合同的经济补偿金人民币140897元；（4）支付解除劳动合同经济补偿金50%额外经济补偿金人民币70448．5元；（5）支付12个月医疗补助金人民币483077元；（6）支付2005年9月5日至2008年12月9日加班工资人民币100万元；（7）被告支付未提前一个月通知终止劳动关系赔偿金人民币40254．75元；（8）被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：（1）年终奖属于劳动法私法性质的内容，用人单位完全有权在不违反双方约定的工资标准前提下自主决定发放标准和范围。（2）被告已依法向原告支付终止劳动合同经济补偿金，无须向原告加付赔偿金及代通知金。（3）公司无须支付原告12个月的医疗补助金。原告医疗期早于2006年7月28日即已届满，原告于医疗期满后继续从事原工作。因原告的原因，导致双方签署最后一份劳动合同时被告未能依法为原告办理《台港澳人员就业证》。根据相关法律规定，该份劳动合同应为无效合同，原告无权主张劳动合同约定之外的其他薪酬待遇及补助。（4）被告无须向原告支付加班费。根据被告的《考勤休假管理办法》，员工加班须提交申请，审批通过后方可加班，方可据此结算加班费。原告对此明知，但从来没有向被告申请过，其在离职后向被告提出巨额加班费请求无任何依据。原告的职务为被告的市场部副总经理，根据被告的《岗位说明》及《考勤休假管理办法》，原告无须外出拓展业务，工作时间比较灵活自由，且工资内已包含了工作日、休息日及法定节假日的加班津贴。综上所述，请求依法驳回原告的全部请求。
【审判】
深圳市罗湖区人民法院经审理认为：本案为雇佣合同纠纷。因原告在与被告签订最后一份劳动合同时，其《台港澳人员就业证》已届满，未再办理就业证的延期手续，原、被告之间该份劳动合同为无效劳动合同，不属劳动法调整范围。因原告确为被告提供了劳动，被告应参照劳动合同的约定向原告支付报酬。本案中，被告按照合同的约定支付了原告全部工资，针对原告的诉讼请求，本院处理意见如下：
1．原告要求按照副总经理标准支付2008年度年终奖金差额。本院认为，年终奖金为用人单位自主决定事项，用人单位有权根据自身经营情况确定发放与否及具体数额。而且本案中，被告已于2009年1月23日向原告发放了税后人民币18765．4元的年终奖，该数额与同日被告其他享受卡中心副总经理级的员工年终奖略低，相差在人民币1000元左右，应属于被告自行调节年终奖发放数额，不构成克扣。原告称被告卡中心副总经理的年终奖为人民币8．5万元，但未提交任何证据，经本院当庭询问，原告称该数额是听被告其他员工所述，此种未经任何其他证据予以证实的第三人陈述不能作为确认案件事实的依据。故原告要求被告支付年终奖差额及赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。(www.xing528.com)
2．原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金。因双方劳动合同为无效劳动合同，本无需按照《劳动合同法》的规定支付上述款项，但被告已按照《劳动合同法》的规定支付了经济补偿金，应属于对自身权利的处置，亦不违背法律规定。退一步而言，即便原、被告之间劳动合同合法有效，根据我国《劳动合同法》的规定，原告的工资收入高于深圳市2008年度月平均工资三倍，应按照我市2008年度职工月平均工资三倍的标准计算补偿金。本案为劳动合同到期后终止劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，此种情况下支付经济补偿金的年限自《劳动合同法》施行之日（即2008年1月1日）计算，故被告已按照《劳动合同法》的规定支付了经济补偿金。原告的该项诉讼请求，既无法律依据，又已实际得到足额补偿，故本院对该项诉讼请求，不予支持。
3．原告要求被告支付12个月医疗补助金。首先，因本案所涉劳动合同无效，本案不受《劳动法》调整。其次，即便按照《劳动法》的规定，本案也不属于用人单位依法应支付医疗补助金的情形。原告于2006年初病休，2007年12月重新返回工作岗位，2008年12月双方劳动合同到期，并非劳动部《违法和解除劳动合同经济补偿办法》中规定的“经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同”的情形，故原告的该点诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
4．原告要求被告支付加班费。原告在2006年1月至2007年12月休假治病，期间的加班费请求与事实不符。根据被告《考勤休假管理办法》的规定，因工作需要加班加点的，必须填写加班申请表并报部门主管审批确认方可加班。原告未提交证据证明被告安排过原告加班或是本人申请过加班，其提交的证据仅仅为处理一些工作邮件。同时，根据被告管理办法，经理级或以上员工工资内已包含加班津贴，不再享有工作日加班工资。原告对被告提交的两份《考勤休假管理办法》不予认可，对此本院认为，原告作为被告高层员工，享受公司高额的工资和福利，却对于公司管理制度不知情，此点与常理不符，且根据原告提供的员工年度收入报告单，其年收入远远高于双方劳动合同中约定的工资总额，故被告关于支付的报酬中已包含加班费的意见，本院予以采信。故原告的该点诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。
5．原告要求被告支付未提前一个月通知终止劳动关系赔偿金。本案原、被告双方雇佣关系因合同到期而终止，原告的该点诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上分析，罗湖区人民法院于2010年5月28日判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告不服，上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级法院经审理维持了一审判决。
【评析】
这是一起典型的台港澳居民在内地就业未按照规定办理《台港澳人员就业证》引发的纠纷，此案对于处理此类纠纷具有一定的借鉴意义。本案涉及两个问题，一是未按照规定办理《台港澳人员就业证》，双方法律关系如何认定；二是双方权利义务如何处理。
一、未按照规定办理《台港澳人员就业证》，双方法律关系如何认定
近年来，随着内地经济实力的不断提升，台港澳人员来内地工作人员数量不断增长，据媒体报道，目前在珠三角工作的香港籍员工已超过十万人，随着来内地工作人员的增加，涉及台港澳员工的劳动争议案件也随之增长。根据劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。本案中，被告是为原告办理了就业证的，但在就业证到期后，因原告处于治疗期间，无法提供办理就业证所需的健康状况证明，未为其续办就业证，导致原告的就业证过期。
用人单位未按规定办理就业证，双方签订的劳动关系如何认定？对此，有两种不同观点，第一种观点认为，根据《劳动合同法》的规定，违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或部分无效。因行政法规对于台港澳人员在内地就业实行的是就业许可制度，违反该就业许可制度的规定，签订的劳动合同中的合同主体“劳动者”本身就不适格，因此，应认定合同是无效的。第二种观点认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中的规定，《合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而办理就业证是行政管理方面的强制性规定，违反该规定仅是应受到相关行政处罚，如上述《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》就规定，违反该管理规定未为员工办理就业证的，应当责令改正并处以人民币1000元的罚款。
对于上述争议观点，我们认为，《劳动合同法》在层级上与《合同法》同属人大制定的法律，《合同法》的效力并不高于《劳动合同法》，《劳动合同法》中也没有“参照合同法相关规定处理”的规定，因此，不能简单以合同法司法解释的规定来认定双方法律关系，而是应当从整个劳动法体系综合判断，其违法行为是否会引起劳动合同的部分无效或者全部无效。众所周知，各国对于劳动力市场都有着严格的规定，外国居民必须取得相应的就业许可方可在本国就业，以杜绝各种“打黑工”现象，保护本国劳动力的就业市场。内地对于台港澳同胞的就业实行许可制度，台港澳对于内地劳动者同样实行许可制度，如果用人单位及劳动者在没有办理许可的情况下签订的劳动合同有效，必然会导致该许可制度形同虚设，对整个就业市场造成影响，因此，我们认为，未按照规定办理《台港澳人员就业证》，双方签订的劳动合同无效。
二、劳动合同无效，双方权利义务如何处理
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当给劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。从上述规定看，本案双方当事人之间法律关系应为雇佣关系，一方提供劳务，另一方支付劳动报酬。因此，提供劳务的一方不得主张劳动报酬范围外的其他主张，如补偿金、赔偿金、社保以及未约定的奖金等等。本案中，原告的主张大部分均不在劳动报酬范围，法院予以驳回是符合法律规定的，其主张的加班费应属于劳动报酬范围，但是根据其工作性质和被告支付劳动报酬的情况，应当认定被告已足额支付了加班费。
需要特别指出的是，《劳动合同法》并未对于导致合同无效的责任方应向无责方如何承担责任进行规定，这应当是一个予以弥补的漏洞。雇佣关系的用工成本无疑比劳动关系的用工成本低廉很多，如果用人单位故意不为台港澳籍员工申请办理就业证导致合同无效，劳动者仅能主张劳动报酬，无法主张其他权利，此种情况下，用人单位需要支出的成本仅为人民币1000元的罚款而已，此种情况明显对于劳动者极不公平。因此，在相关法律规定没有健全前，台港澳籍员工在内地就业时，也应多留一个心眼，主动要求用人单位及时办理就业证，以免影响自己的权利。
本案中，被告作为上市公司分支机构，应当来说，对于员工权利的保障还是比较到位的。未续办就业证的原因是原告无法提供健康证明，而且被告也足额按照《劳动合同法》及相关法律规定给予原告各项待遇，并非仅支付了劳动报酬。
（撰写人：胡光银）
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