——郑大克诉马玉平、深圳市中百达房地产经纪代理有限公司居间合同纠纷案
【要点提示】
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。在职务侵权行为场合，单位工作人员或受雇人因过错实施职务行为侵害第三者权益且单位或雇主对该工作人员或受雇人有选任、监督方面的过错时，单位或雇主须承担损害赔偿责任。
【案例索引】
一审：深圳市罗湖区人民法院（2005）深罗法民一初字第2433号
二审：深圳市中级人民法院（2005）深中法民一终字第3917号
【案情】
原告：郑大克
被告：马玉平
被告：深圳市中百达房地产经纪代理有限公司（以下简称中百达公司）
经审理查明：原告与被告中百达公司明月分部、案外人于2005年5月24日签订《房地产买卖预约（居间）合同》，合同约定：原告通过中百达公司明月分部出售其所有的位于深圳市福田区新新家园C栋16E单元的房产，案外人通过经纪方购买该房产。该合同还就房产受让价格及合同各方的权利义务作出了约定。合同签订后，原告与中百达公司明月分部负责人李德平（承包人）办理了授权委托书及公证手续，原告授予李德平收取售房款的权利。2004年7月初，中百达公司明月分部将原告所委托房产出售后，通知原告领款，原告方知首期房款149000元已被李德平取走。原、被告共同向深圳市公安局福田分局报案，福田分局于2004年8月17日决定对李德平涉嫌伪造公司印章案立案侦查。2004年11月29日，原告与中百达公司签订《协议书》。在《协议书》中，中百达公司确认其员工李德平卷走房款人民币149000元，并承诺于2004年12月1日前向原告支付房款5万元、于2004年12月10日前付清剩余的房款99000元，被告马玉平同意以其名下的丰田佳美小汽车一辆（车牌号为湘N1622发动机号为0659802）抵押给原告，如中百达公司在2004年12月10日前不能付清全部房款，原告有权以人民币2万元的价格出售该轿车，中百达公司继续承担向原告支付129000元余款的义务。协议签订后，被告马玉平即将丰田佳美轿车交给原告。原告将轿车开走后，被告马玉平立即到深圳市公安局罗湖分局报案，要求对原告以抢劫案立案侦查。2005年7月26日，原告将轿车交到深圳市罗湖公安分局南湖派出所保管。2005年5月23日，深圳市公安局罗湖分局作出不予立案通知书。原告根据其与被告中百达公司签订的《协议书》向两被告索要房款未果，遂诉至法院，要求被告中百达公司支付人民币149000元，被告马玉平对上述款项承担担保责任。
另查，原告与中百达公司明月分部及案外人签订的《房地产买卖预约（居间）合同》上所盖中百达公司明月分部印章与被告中百达公司在公安机关备案的中百达公司明月分部印章不一致，属私刻的印章。
【审判】
深圳市罗湖区人民法院认为：被告中百达公司将其属下明月分部承包给李德平，是被告中百达公司的内部管理事宜。李德平以被告中百达公司明月分部的名义与原告及案外人签订《房地产买卖（居间）合同》，是代表中百达公司对外行使民事权利，属职务行为。被告中百达公司在与原告签订的《协议书》中，亦确认由其对李德平取走房款一事承担一切责任。因此，被告中百达公司应将房款返还原告。被告中百达公司对发包给李德平的明月分部负有监督、管理义务，明月分部使用的印章与在公安部门备案的印章不一致，为被告中百达公司监督、管理不善所致，被告中百达公司以印章是李德平私刻为由不承担还款责任的主张不能成立。被告中百达公司称《协议书》是在胁迫下所签，但没有提交相应的证据证明，其关于撤销《协议书》的主张不予采纳。被告马玉平在《协议书》中同意以其个人名下的车辆为被告中百达公司的欠款作抵押，是一种担保行为，被告马玉平应当在其承诺的人民币20000元的担保范围内承担连带责任。据此，法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定判决：一、被告中百达公司于判决生效之日起十五日内向原告支付人民币149000元；二、被告马玉平在人民币2万元的范围内对被告中百达公司的欠款承担连带担保责任。三、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，被告马玉平不服提起上诉。
深圳市中级人民法院审理认为：原判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：(www.xing528.com)
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起基于房地产居间合同引发的债务纠纷，其中涉及对职务行为及担保行为的认定、民事诉讼程序与刑事诉讼程序的关系等问题，值得深入探讨。
一、被告中百达公司是否应对其员工李德平的职务行为承担民事责任
职务行为有广义和狭义之分。狭义的职务行为是指企业、事业、机关单位和其他组织的法定代表人及其工作人员，以单位的名义从事的与职务有关的行为；广义的职务行为除包括企业、事业、机关单位和其他组织的法定代表人及其工作人员以单位名义从事的与职务有关的行为外，还包括受雇人执行雇主所委托的事务时的行为。
单位或雇主因其工作人员或受雇人的职务行为而扩张了其民事活动，因此，由于其职务行为致使第三人遭受损害的，应首先由该单位或雇主承担损害赔偿责任。这是世界各国法律和司法实践关于职务行为责任承担的一般原则，我国立法和司法实践也确立了这一原则，这主要体现在《民法通则》和最高人民法院的有关司法解释当中。如《民法通则》第43条第2、3款规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务时，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。
单位或雇主为其工作人员或受雇人的职务行为承担的赔偿责任包括侵权责任和违约责任，两者的归责原则有所不同。依我国法律，侵权责任的承担以侵权人有过错为原则，无过错为例外，如《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”因此，在职务行为侵权的场合，在单位工作人员或受雇人因过错实施职务行为侵害第三者权益且单位或雇主对该工作人员或受雇人有选任、监督方面的过错时，单位或雇主须承担损害赔偿责任，但该单位或雇主承担损害赔偿责任后，可依法向有过错的工作人员或雇员追偿。与侵权法领域将过错责任原则作为一般归责原则不同，我国《合同法》将严格责任原则作为合同的一般归责原则，除非法律另有规定，因单位工作人员或受雇人的职务行为造成单位或雇主违约的，即使该工作人员或受雇人、该单位或雇主没有过错，也应依法承担违约责任。
本案中，李德平作为被告中百达公司明月分部的负责人，其以明月分部名义与原告及案外人签订《房地产买卖预约（居间）合同》、接受原告的委托收取房款的行为没有超出被告中百达公司所从事的房地产经纪、代理业务的范畴，应认定属职务行为。至于合同所盖明月分部印章与被告在公安机关备案的印章不一致、李德平收取房款后卷款潜逃致使原告遭受损失，显然是被告中百达公司监督、管理不善所致，被告中百达公司具有明显过错，依法应对原告的房款损失承担赔偿责任。当然，被告中百达公司在对原告承担赔偿责任后，可依法对李德平进行追偿。
二、被告马玉平是否应承担连带担保责任
据我国《担保法》规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。其中，抵押是指债务人或者第三人以不转移占有的方式将有关财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。依《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
本案中，马玉平在其与原告签订的《协议书》中明确同意将丰田佳美轿车抵押给原告，并约定若被告中百达公司不能付清全部房款时原告“有权以人民币2万元出售此车”，但马玉平在上诉时却又称“上诉人不可能用价值人民币40多万元的轿车只抵人民币2万元”。该《协议书》签订后，被告马玉平将车交给原告占有，但其随后却又以原告抢劫为由向罗湖公安分局报案，原告也将车交罗湖公安分局南湖派出所保管，双方没有办理车辆抵押登记手续。因此，结合上述《协议书》内容、原告和被告张玉平的行为探究双方真意，可以认为双方关于抵押担保的约定其实更接近于连带责任保证，被告马玉平应当在人民币2万元的范围内对被告中百达公司的欠款按照连带责任保证承担担保责任。
本案中，马玉平称，按《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第90条关于“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理”的规定，本案应在李德平涉嫌诈骗刑事案件起诉后才可提起民事诉讼，这是对有关法律和该规定的误解。根据我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的有关规定，刑事案件的受害人可依《民事诉讼法》的规定对犯罪嫌疑人单独提起民事诉讼，也可依《刑事诉讼法》的规定提起刑事附带民事诉讼。受害人选择以刑事附带民事方式提起诉讼的，可在刑事案件侦查、预审、审查起诉阶段向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。受害人选择以民事诉讼方式提起诉讼的，人民法院也应当依法受理，除该民事案件的审理必须以刑事案件查明的事实作为判案依据外，民事审判庭可依法根据已经查明的事实作出民事判决。
本案中，李德平涉嫌伪造公司印章一案已经深圳市公安局福田分局立案侦查，作为受害人的原告郑大克、被告中百达公司均有权通过提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼的方式要求李德平承担损害赔偿责任。根据我国《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，原告还可以选择通过对被告中百达公司提起民事诉讼的方式获得损害赔偿。本案中，原告没有选择通过民事诉讼或刑事附带民事诉讼方式向李德平主张损害赔偿，而是选择通过对被告中百达公司及其担保人马玉平提起民事诉讼的方式主张损害赔偿，且本案审理法院查明的事实已足以认定李德平的有关行为构成职务行为、被告对李德平的职务行为有疏于监管的过错，无须以李德平涉嫌伪造公司印章刑事案查明的事实为判案依据，因此，本案法院可根据已查明的事实依法径行作出判决。
（撰写人：李 凌）
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