手机短信作为证据的司法审查结果

——万莉文诉谭波民间借贷纠纷案

【要点提示】

手机短信需经司法审查，达到证据的“三性”要求，方能作为诉讼证据使用。

【案例索引】

一审：深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民一初字第387号

二审：深圳市中级人民法院（2009）深中法民一初字第942号

【案情】

上诉人（原审被告）：谭波

被上诉人（原审原告）：万莉文

2005年12月20日，被告向原告借款3万元，并出具借条一张，该借条载明：“今借万莉文现金共计叁万元整，即日起壹年内归还。”从2007年7月27日开始，原告开始向被告的手机号码13926824096发送短信，要求被告还款。原告自认被告大概于2008年2月委托其同学归还了原告5000元，故将诉讼请求的借款本金减少为25000元，利息仍要求按中国人民银行同期一年期基准贷款利率标准计算。但被告否认上述自认事实。在一审庭审过程中，审判人员拨打13926824096，被告确认该手机号码一直为其本人使用，但认为手机短信内容极易被删改，认为原告于2009年1月19日起诉超过了法定的诉讼时效期间。

【审判】

深圳市罗湖区人民法院一审认为：本案争议的焦点在于原告起诉是否超过了诉讼时效。涉案借条约定了被告履行债务的届满日为2006年12月20日，故原告依法应于2008年12月20日之前向被告主张权利。原告认为其早于2007年7月27日向被告的手机号码13926824096发短信主张权利。被告确认上述手机号码，但否认收到短信，认为短信属于电子证据，极易被更改，故对原告所发短信是否更改，不能确认。众所周知，手机短信发送后，其内容会自动录入手机SIM卡，且被告的上述反驳主张又没有证据证明，故对被告的反驳，不予采信。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，故本案诉讼时效在2007年7月27日因原告主张权利而中断，诉讼时效届满日为2009年7月27日。原告于2009年1月19日起诉没有超过诉讼时效，被告的抗辩不能成立，不予支持。原告自认被告已经归还5000元，将诉讼请求的借款本金数额减少为25000元，依法准许。合法的债务应当清偿，原告的主张具有事实和法律依据，予以支持。

宣判后，被告谭波不服，向深圳市中级人民法院提起上诉称：原告的起诉已经超过诉讼时效，请求撤销一审判决，驳回原告万莉文的诉讼请求。二审认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，万莉文通过发送短信的方式向谭波追索欠款，且在万莉文手机里还保存有短信记录，万莉文已通过自己积极主动的行为使诉讼时效发生中断，诉讼时效从中断时起重新计算，即本案的诉讼时效从2007年7月27日重新计算。谭波的上诉主张不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

随着科技日新月异的发展，人类经历纸质信息和电子信息时代后，已步入数字信息时代，种种与传统信息交流方式截然不同的通讯方式应运而生，手机短信就是其中的一种。伴随手机的普及，手机短信因其便捷和实惠逐渐成了信息时代融通大众的新“宠儿”，并作为一种新的证据出现在诉讼领域中，而手机短信作为诉讼证据反映的便捷诉求能否有效融入司法，是被誉为“最保险头盔”的法律亟待解决的问题。反映在本案审理过程中，被告始终对这种新证据存在的疑问是：手机短信能否作为适格证据被采纳？其证明效力如何？发送短信能否认为已经催告导致时效中断？

一、驶离法定证据形式后的定位

手机短信进入诉讼领域作为证据，与传统证据相比，具有以下突出特点：（1）无形性。在手机通信系统内部，手机短信信息都被数字化了。系统通过把无形的二进制编码转换为一系列的电脉冲，来实现手机短信的传递；（2）脆弱性。手机短信很容易被删除，手机故障、手机电池故障和通信网络故障等都可能导致手机短信被删除；（3）恒定性。收到的手机短信除了对其编辑转发其他人外，机主不能对原手机短信内容本身做任何修改；（4）实时性。无论怎么变更发送短信和接收短信手机本身的日期和时间，其收到短信的时间和日期都是实时的国家标准；（5）时效性。手机短信在电信部门不能永久保存，各通信网络的数据存储容量有限，需要定期（一般为一周）对存储的手机信息进行删除更新；（6）多媒性。手机短信在手机屏幕上的表现形式多样，如文本、图像、音频（AUDIO）、视频（VIDEO）、动画（FLASH）等多种媒体信息。(www.xing528.com)

依据现行证据法，证据应当符合法定形式，即法定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等。根据手机短信的特点，似乎可以把它归属在视听资料或者书证之间，在此，我们将手机短信与这两种传统证据作一比较。

1．与视听资料相比。客观上，手机短信和视听资料最为相似。广义的视听资料，是指利用录音、录像以及计算机存储的资料来证明案件待证事实的证据。手机短信和视听资料相似的理由：（1）可视性。手机短信和大部分视听资料都需要借助一定的工具或手段转化为文字或图形后被人们的眼光感知。（2）存在形式相似。以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质的介质上。（3）大体没有原本和复制本的分别（因为视听资料在复制时还会有一定的损耗）。《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因此，主张手机短信系视听资料将面临重大的法律障碍，如果某一案件只有手机短信，但因其被视为视听资料，即使经辨别为真实可靠，也会因该案无其他证据结合使用，而不能作为认定事实的根据，使案件无法解决。

2．与书证相比。书证是指以文字、符号、图画等所记载的内容来证明事实的书面文件或其他物品。手机短信和书证相同点是功能相同，即都是以所记载的内容或表达的意思来证明事实。区别是：记录方式和记载内容的介质不同。普通的书证是将某一内容以文字、符号等方式记录在纸张上；手机短信则是以数字信号将同样的内容记载在非纸式的存储介质上。原件和复制件有很大差异。书证存在原件和复制件形式，复制件的真实性、完整性有待和原件进行比较后，才能作为定案的依据；手机短信就不存在原件和复制件的区别，单一指手机所藏的电磁介质。《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”手机短信不存在原件和复制件区分的特质，如果将它归为书证，很难解决法律对书证原件的要求。

所以，目前证据理论和司法实践认为手机短信属数据电文性质的电子证据成为通说。

二、回归诉讼证据的司法审查

手机短信要作为证据使用，能否被采信，关键看它是否具备证据的三大属性：真实性、关联性和合法性。

关于真实性的审查。理论上讲，电子运营商不仅具备记录、储存通信内容的能力，并且由于其案外人的身份，应是提供该内容的最佳途径。因此，笔者在审理本案时，首先想到向运营商调查短信内容是否属实，但遗憾的是，无论通过律师取证还是法院依职权取证均被运营商拒绝，理由是其对短信内容不予记录和保存。笔者认为，手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式，其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，因此，互无“真迹”，一个指令也可轻易地修改或删除，从而有人对手机的客观性提出质疑。易删改的特性并不能否定手机短信的客观性，能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在，不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录，能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息，是不以人的意志为转移的客观存在。《电子签名法》第8条规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑的因素是“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性；其他相关因素。”《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》规定：“根据案件的具体情况，对电子证据的真实性可以从电子证据是如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面认定。”本案中，原告出示了短信内容和发送记录，被告确认手机号码属其使用，并未能就原告所发送的涉案短信被删改的反驳主张申请司法鉴定和提供有效证据，经对原告提供的移动电话短信息生成、储存、传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性等方面进行审查后，可以认定该移动电话短信息内容作为证据的真实性。

关于关联性的审查。作为证据内容的事实必须与需要证明的案件事实或其他争议事实之间存在某种客观的联系。手机短信的收发是发短信者占主动而收短信者处被动的关系，短信的收和发是一种对应关系的通信行为。每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从一方手机号码内发出的，就可以证明具备关联性。本案中，被告确认手机号码，仅认为短信内容易被删改，并不否认原告已向其手机号码发送了涉案短信。因此，应认定该手机短信具有关联性。

关于合法性的审查。提供、收集短信的主体合法；手机短信的内容、形式合法；依照法定程序收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，手机短信要具备证据的合法性主要排除以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得。原告取得的手机短信是其自身发送，由自身持有，符合法律规定。

综上所述，手机短信是否可予采信应从证据的客观性、关联性与合法性特征来分析。在审查其内容时，从国外的经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式——鉴定来解决，而是借助间接认证方式——推定、自认与具结等加以处理。其中，推定方法应用的最为普遍，也被视为采纳电子证据的第一法则。在审查手机短信的可采信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定，将若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实具有十分重要的作用。所以，应结合全案的其他证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形式是否存在瑕疵，与其他证据是否矛盾等等。本案原告所提供的手机短信是数据电文形式表现所载内容的客观存在，由于被告并不否认借款事实，而手机短信内容与借款事实吻合，具有内在合理逻辑性，故属适格证据，具有证据效力。被告辩称手机短信易被删改，没有任何证据证实，且被告并不否认原告已向其手机号码发送涉案短信，故被告虽然对短信内容始终存在疑问，但应承担举证不能的不利法律后果。

三、发送短信导致诉讼时效中断

如果被告否认收到短信、收到但没看短信或者由于网络、手机故障，被告确未收到短信，是否认为时效中断？该争议焦点在于是采取短信发出主义还是到达主义。

第一种发出主义认为只要债权人向债务人作出主张债权的意思表示即认定诉讼时效中断，该债权主张的意思是否到达债务人并不重要。由于债权人向债务人作出意思表示本身就表明债权人积极行使了权利，符合诉讼时效制度督促权利人行使权利的法理。第二种到达主义认为请求权系发生在特定当事人之间，债权人主张权利的意思表示系有相对人的意思表示，若该主张权利的意思表示不到达债务人，则无法证明债权人向债务人主张了权利。而且，主张债权的目的在于催告债务人履行债务，如果意思表示未到达义务人，则无法实现该目的。

根据《民法通则》第140条关于当事人一方提出要求，诉讼时效中断以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条关于当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力的规定，可以认为我国采取的是发送主义。在为防止债务人恶意逃废债务，故意“玩失踪”以及我国诚信体制尚未完全建立、诉讼时效期间规定过短的情形下，采用发出说有助于保护债权人利益。

小　结

审判实践中，很多诉讼都出现了手机短信、电子邮件等电子证据，此类证据的法律地位及审查、认定等问题在理论界颇有争议，司法操作中也不统一。手机短信作为证据使用并被采信在法律实践中已有先例，本案并非首例，但也有法院认为手机短信不属于法定证据形式，作为诉讼证据于法无据而拒绝采信。然而，能动司法顺应时代潮流是法治社会的发展趋势，手机短信等电子证据反映了现代社会的快节奏生活和低成本的便捷诉求，司法需要正面回应而非缄默不语。为应对瞬息万变的复杂生活可能带来的诉讼，我们既可以采取保存手机短信内容等较高司法风险的低成本策略，也可以采取公证手机短信内容等较低司法风险的高成本策略，进入诉讼后，甚至可以申请法院利用能复制特定电子信息的相应技术对手机短信证据复制的方式进行证据保全。在等待立法完善的过程中，我们还是应该增强电子证据意识。

（撰写人：刘雁兵）