买卖办理抵押登记房屋合同的效力简析

——陈鹰、林绮文诉毛冬梅、深圳中原物业顾问有限公司房屋买卖合同纠纷案

【要点提示】

买卖已经办理抵押登记房屋的合同的效力应当视乎合同的具体约定来确定。如果合同中的约定未涉及房屋设立的抵押权或者合同约定在抵押权解除之前进行交易的，则该合同因为违反担保法的相关规定而无效；如果合同是约定了在抵押权解除之后再进行交易的，只要合同不存在其他无效的情形，应认定房屋买卖合同有效。

【案例索引】

一审：深圳市罗湖区人民法院（2006）深罗法民三初字第1416号

二审：深圳市中级人民法院（2006）深罗法民五终字第3117号

【案情】

原告：陈鹰、林绮文

被告：毛冬梅

第三人：深圳中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）

深圳市罗湖区人民法院经审理查明：2005年11月9日，两原告（买方）、被告（卖方）、第三人（经纪方）签订了《房地产买卖合同》及其补充协议，约定：原、被告双方同意通过第三人出售及购入位于深圳市罗湖区畔山路梧桐合正锦园1栋C座8层03房的物业，物业之转让成交价为人民币55万元；买卖双方在签署本买卖合同时清楚地知道交易的物业尚未办理好房地产证且处于抵押状态；定金人民币5万元，其中的2万元在合同签订时由买方以保证金形式交纳，在卖方也签署了买卖合同并签收定金后该2万元由保证金转为定金，另外的定金3万元在买卖合同签署后5日内交纳，卖方同意在以其名义签收定金人民币5万元之后将该5万元交由第三人托管；卖方须于2006年3月30日办好交易物业的房地产证。合同还约定了买卖双方的其他权利义务。此外，原、被告及第三人均确认，卖方在办出交易物业的房地产证之后应当及时办理公证委托，委托担保公司“赎楼”以解除在交易物业上设定的抵押权。上述合同签订以后，两原告于2005年11月9日、16日分别将定金人民币2万元、3万元交予第三人用以转交被告；被告也向两原告出具了收取定金的收款收据并按照补充协议的约定将定金人民币5万元交由第三人托管。目前，由于被告以售房税收政策发生变化为由拒绝继续履行合同，第三人已经将该人民币5万元退回给两原告。深圳市房地产权登记部门于2006年3月29日将梧桐合正锦园1栋C座803房核准登记至被告名下，但由于被告迟延至2006年5月22日交纳房屋所有权登记费、2006年5月29日交纳印花税和契税，被告未能依照房地产买卖合同的约定在2006年3月30日前取得交易房屋的房地产证，也未能及时办理“赎楼”的委托公证，并导致原、被告未能按照房地产买卖合同约定的时间进行房屋买卖交易。截止至目前为止，原、被告之间的房屋买卖交易仍未进一步履行。在案件庭审时，本院主持原、被告进行调解。两原告提出继续履行合同，考虑到售房税收政策的调整，两原告可以在约定的售价基础上再增加人民币2万元的调解方案，但被告予以明确拒绝，并表示由于售房税收政策的调整，其暂时不再出售房屋。(www.xing528.com)

【审判】

深圳市罗湖区人民法院经审理认为：涉案房屋在房地产买卖合同签订的当时虽然未办妥房地产证且处于抵押状态，但是，两原告及被告对此都是明知的，而且也约定了在房屋的房地产证办至被告名下后通过担保公司的“赎楼”解除设定于房屋之上的抵押，然后双方再进行之后的房屋买卖交易。因此，两原告、被告与第三人签订的《房地产买卖合同》及其补充协议，是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应严格履行。被告未按照合同的约定在2006年3月30日之前办好涉案房屋的房地产证，导致涉案房屋的交易未能按照房地产买卖合同约定的时间进行，被告的行为已经构成违约，应当承担违约责任。被告辩称是由按揭银行负责办理房地产证，其对办证时间无法控制，不存在过错。但是，一方面，被告未能举证证明房地产证由按揭银行负责办理；另一方面，依照《合同法》第121条，即使房地产证由按揭银行负责办理，被告也应当承担房地产证迟延办理的责任，其与按揭银行的纠纷再另行解决。因此，对于被告的该抗辩理由，法院不予采纳。正是由于被告自身的违约行为导致了原、被告之间的房屋买卖交易未能如期进行，并导致了双方的房屋买卖交易在目前继续进行应当承担更高的税赋，被告应当承担由此产生的不利后果。被告在违约在先的情况下还以售房税收政策调整为由拒绝继续履行合同，被告的明确毁约是一种根本违约行为，违背了诚实信用原则，极大地损害了市场交易的稳定性和合同的约束力，并导致两原告购买房屋的合同目的无法实现。因此，两原告提出的解除合同的诉讼请求，符合《合同法》规定的行使合同法定单方权的条件，法院予以支持。对于房地产买卖合同的解除，被告应当承担全部过错责任，双倍返还定金。鉴于定金人民币5万元已经由第三人退回两原告，故被告还应当向两原告支付人民币5万元。被告辩称第三人未告知两原告已经全部履行了交纳定金人民币5万元的义务，所以不适用定金罚则。但是，定金人民币5万元是房地产买卖合同明确约定的，被告也出具了定金人民币5万元的收款收据，第三人也认可两原告已经足额交纳了定金人民币5万元并由被告将定金托管于第三人处，因此，被告的该抗辩主张既不符合合同约定，也与事实不符，本院不予采纳。法院支持两原告要求被告赔偿人民币5万元的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决如下：一、解除两原告、被告与第三人于2005年11月9日签订的《房地产买卖合同》及其补充协议。二、被告应于本判决书生效之日起十日内向两原告支付赔偿金人民币5万元。

一审宣判后，被告毛冬梅不服并上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院除了确认一审法院查明的事实外，还另查明：上诉人与被上诉人及中原公司签订的《房地产买卖合同》第2条b）ii项约定：买方（被上诉人）须在2006年3月30日前支付首期款，并存入经纪方指定账号监管；《房地产买卖合同补充协议》第2条a）项约定：卖方（上诉人）须于2006年3月30日或之前做公证全权委托担保公司及经纪方指定人员办理有关物业的赎楼、转名等与本次交易相关的一切手续并与担保公司签订相关担保协议，买方须于担保协议签订后支付首期款存入经纪方指定账户。上诉人未在2006年3月30日前与担保公司签订担保协议。

深圳市中级人民法院认为：上诉人与被上诉人及原审第三人中原公司于2005年11月9日签订的《房地产买卖合同》及其补充协议，是三方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，各方应如约履行合同义务。被上诉人依约先后两次共支付定金人民币5万元，上诉人出具收款收据确认后依合同约定将定金交由中原公司托管，中原公司亦确认收到全部定金。上诉人关于被上诉人没有按照约定支付剩余的3万元定金构成违约的主张，无证据支持，亦与本案事实不符，本院不予支持。同理，上诉人关于被上诉人未按约定支付剩余3万元定金，故所交2万元保证金未能转化为定金的主张亦不成立，法院不予支持。关于买卖合同首期款的支付问题，《房地产买卖合同》虽约定被上诉人须在2006年3月30日前支付首期款，但《房地产买卖合同补充协议》约定被上诉人应在上诉人与担保公司于2006年3月30日之前签订担保协议后才支付首期款，故应认为上诉人与被上诉人共同变更了首期款的支付时间和条件。由于上诉人未依合同约定与担保公司签订担保协议，故被上诉人支付首期款的条件未成就，被上诉人虽未支付首期款，但不构成违约。上诉人主张被上诉人未依合同约定支付首期款构成违约，理由不成立，本院不予支持。买卖合同约定上诉人应于2006年3月30日前办理好涉案房产的房地产证，但上诉人迟延至2006年5月才交纳房屋所有权登记费及印花税、契税，上诉人一审庭审时亦承认其于2006年8月15日才领取到房地产证。上诉人未能在合同约定期限内取得房地产证，致使上诉人与被上诉人的房地产买卖不能如期进行，构成违约。上诉人与被上诉人在签订房地产买卖合同时均明知涉案房产当时未办理房地产证，且双方在合同中明确约定了上诉人办妥房地产证的期限，而上诉人未能举证证明其迟延取得房地产证存在法定或约定的免责事由，故上诉人关于其“无法控制房地产证的颁发，在履行合同中没有过错，不承担违约责任”的主张不成立，本院不予支持。原审法院关于“上诉人收受定金后，在先行违约的情况下仍拒绝继续履行合同，致使被上诉人购买房屋的合同目的无法实现，应双倍返还定金”的认定并无不当，法院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，法院予以维持。上诉人上诉理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

近年来，房地产市场的一个突出特点就是房价飞涨，房地产市场呈现出供不应求的态势，出现了“卖方市场”的现象。房屋的卖方占据了房屋交易的优势地位并在房屋交易中表现出“恃强凌弱”的一面，为了追求利润最大化而违背诚信原则，违反合同约定。这一经济现象反映在司法审判实践中就是，近年以来，以房屋卖方违约而诉至法院的房地产纠纷急剧增加，本案就是在这种背景下发生的典型案例。从审判实践来看，这一类型的案件往往呈现出以下几个方面的特点：（1）这类型案件发生的起因在于房价不断高涨，在房屋买卖合同签订以后，卖方为了寻求以更高的价格出售房屋而不惜违反合同约定，破坏交易。（2）这种类型的案件均发生在房地产三级市场交易中，出售房屋的卖方不是专事房地产经营的房地产开发企业，而是个人。也就是说，卖方出售房屋的行为只是一个偶然行为而非经常性的经营行为，其在追求利润最大化时对交易诚信和商业道德完全无所顾忌。（3）在买卖双方的房地产交易中，往往有房地产中介机构参与，是一个三方买卖合同，在买卖合同法律关系中还夹杂着居间法律关系。（4）被交易的房屋往往是还处于抵押状态的房屋，有时甚至是卖方未取得产权证明的房屋。因此，这类案件还涉及到抵押权人的利益问题。

这类型案件的处理，首先是要解决房屋买卖合同的效力问题。在审判实践中，卖方往往是以买卖抵押房屋未经抵押权人同意合同无效作为不履行合同并免于承担违约责任的抗辩理由。我国《担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《深圳经济特区房地产转让条例》第8条第1款第（4）项规定：设定抵押权的房地产，未经抵押权人同意的，不得转让。根据以上规定，未经抵押权人同意而转让抵押房屋属于无效合同。但是，笔者对以上规定提出商榷意见：上述规定的立法本意是加强对抵押权人利益的保护，这一点本不可厚非。然而，未经抵押权人同意转让抵押房屋对抵押权人并无实质利益的损害。抵押物对于抵押权人的利益就在于当债务人未能清偿债务时，抵押权人可以通过抵押物的处分优先获得债务清偿。抵押权属于物权，不动产抵押权必须登记公示。房屋转让，抵押权设定在先，所有权变动发生在后，所有权不能涤除抵押权，房屋的新所有权人不得以所有权对抗抵押权。况且，在实践当中，在抵押登记未解除之前，房屋的新买受人无法办理所有权登记，其并未取得法律意义上的所有权，房屋的所有权人并未发生实质变更。也就是说，在房屋买卖合同签订之后，抵押权并不当然消灭，而是继续存在于房屋之上。既然抵押权并不因为房屋买卖合同的签订而发生任何变化，那么，抵押权人的利益就不会因为房屋买卖合同的签订而受到损害。一味地强调房屋的转让须经抵押权人同意，降低了交易效率，影响了房屋效用的最大化发挥。更为严重的是，这一规定无疑成为恶意违约方不履行合同并免于承担违约责任的“尚方宝剑”，导致了在房地产交易中出现大量肆意违约的行为。因此，笔者认为，转让设定抵押权的房屋不应当以抵押权人同意作为合同生效的条件之一。抵押人应当履行告知抵押权人房屋转让的义务，但该告知义务是否履行也不应当影响房屋买卖合同的效力；该告知义务也未必需要在房屋买卖合同签订之前履行。

尽管笔者不同意将告知抵押权人或者抵押权人同意作为房屋买卖合同有效的条件之一，但是，我国是成文法国家，既然《担保法》等法律对此有明文规定，在司法审判中，还是应当依照以上法律的规定对房屋转让合同的效力进行认定。审判实践中的问题并不在于是否应当适用上述法律规定，而在于适用上述法律规定是否必然导致未告知抵押权人或者未经抵押权人同意的房屋转让合同一律无效。笔者认为不尽然，合同的效力还应当视乎合同的具体约定。如果合同的约定未涉及房屋设立的抵押权或者约定在抵押权解除之前进行交易的，房屋买卖合同因为违反上述规定而无效；如果合同是约定了在抵押权解除之后再进行交易的，只要合同不存在其他无效的情形，应认定房屋买卖合同有效。从目前房地产三级市场的交易习惯来看，设定抵押权房屋的转让，卖方往往是在房地产中介的撮合下与买方就房屋转让达成一个三方协议。协议一般约定了在协议签订的当时由买方交纳一定的定金；在协议签订后的一定时间内，卖方委托中介公司通过担保公司解除房屋已经设立的抵押权（俗称“赎楼”）；在抵押权解除之后，买方再通过按揭或者一次性支付剩余的购房款；卖方在买方购房款付清之后与买方签订产权登记部门提供的房屋买卖合同范本并协助将房屋产权登记至买方名下。从协议约定的内容来看，买卖双方是约定在房屋的抵押权解除之后再进行房屋转让交易，协议约定的定金属于履约定金，目的在于担保双方按照协议约定履行义务。协议的签订虽然在抵押权解除之前，但协议约定的房屋转让交易却是在抵押权解除之后。既然是在抵押权解除之后再进行房屋转让交易，抵押权既已不复存在，就谈不上房屋转让须要告知抵押权人或者征得抵押权人同意，房屋转让自然不因违反上述法律规定而无效。倘若不顾协议约定的具体内容而一味强调在协议签订之前就须要告知抵押权人或者征得抵押权人同意，则是对上述法律规定的错误理解，并直接危及整个房地产三级交易市场的交易秩序和信用基础。因为，卖方在寻找到买方之前还不存在房屋转让，谈不上告知抵押权人或者征得抵押权人同意；卖方在寻找到买方并达成房屋交易的初步意向时，双方总是寻求通过协议的形式来固定双方的交易意向并通过违约责任来确保交易意向得以依约贯彻，协议便自然而然地先于告知抵押权人或者征得抵押权人同意而产生。如果这样的协议一概无效，那设定抵押权的房屋的转让将无从进行，严重影响房屋效用的发挥；而且，任何一方均可以以协议无效作为不履行协议的正当理由，市场交易信用荡然无存，协议成为一纸空文。在协议必然先于告知抵押权人或者征得抵押权人同意产生的客观条件下，签订协议的买卖双方就应当对抵押权作出合理的安排以避免违反以上法律规定。显然，买卖双方约定在抵押权解除之后再进行房屋转让交易是一种恰当的安排，抵押权在房屋转让交易之前既已解除，就谈不上房屋转让须要告知抵押权人或者征得抵押权人同意，协议不会因为对上述法律规定的违反而归于无效。在司法审判中，对于上述法律规定固然要严格适用，但这种适用不应当是机械地适用，而应当是能动地适用。法官应当根据法律的价值和法律条文的立法精神，结合交易习惯和合同的具体履行情况来确定上述法律规定在具体个案中的适用。

（撰写人：戴少雄）