日本法官的思考与探索：深入了解日本司法制度与法院管理

2006年秋季上海法官赴日本培训代表团

团长郭京燕执笔张建国等

2006年10月11日至10月31日，应日中经济文化交流促进中心的邀请，以上海市高级人民法院政治部副主任郭京燕为团长的上海法官代表团一行20人，赴日本进行司法研修活动。此次研修活动主要围绕刑事附带民事诉讼程序、民事审前准备、法官职业培训机制和法官执业保障机制、法院非法官人员管理制度等课题展开。先后在日本早稻田大学聆听了五位教授(资深退休法官)关于日本司法制度和现代课题、刑事民事诉讼程序、裁判官养成教育、裁判官的身份与伦理生活等专题的授课，访问了日本最高裁判所、最高裁判所司法研修所、裁判所职员综合研修所，旁听了东京地方裁判所的案件审理。通过此次活动，代表团一行进一步加深了对日本法律制度、司法体制、法院管理的了解。

一、日本刑事程序被害人救济制度及启示

对刑事程序被害人救济一直是日本司法所重点关注和保护的。

(一)日本“私诉”制度的前世今生——诞生与消亡

明治维新以后，日本以法、德等大陆法系国家的司法制度为模式，迅速走上了司法制度近代化的道路。1890年日本受法国刑事诉讼法的影响，在其制定的《刑事诉讼法》中采纳了“私诉”制度，称为“附带公诉之私诉”制度。该法除规定受害人因重罪、轻罪、违警罪所产生损害，无论金额多少，于公诉第二审审判之前，不论何时均可附带于公诉之私诉外，还规定第三人也可按民事诉讼法的规定参加附带公诉之私诉，被告人可以是刑事被告人，也可是刑事被告人的继承人。

二战后，日本法有了一个大转弯。由于美国作为战胜国在日本国内推行了美国宪政，日本法治从大陆法系逐渐向英美法系靠拢。根据战后新修订的《宪法》，1948年制定了新的《刑事诉讼法》，以后又经过多次修订，使日本刑事诉讼制度完成了从法国、德国型到美国型的转换。该诉讼法彻底抛弃了带有浓重的大陆法系色彩的刑事附带之私诉制度，刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再予以规定，而是依美国的方式按民事诉讼程序解决。

(二)日本“私诉”制度的未来轮回——制度恢复话题的提出

近年来，随着全球范围内被害人保护运动的兴起和受美国等诸多国家在立法上率先加强了刑事被害人保护的影响，日本学界对被害人救济与刑事司法的关系提出反思，并且立法层面也从美国式的纯粹刑事和民事平行诉讼的机制中有所松动。日本在这一问题上似乎又回到了原来的起点。2000年5月日本颁布了《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》，从立法上回应了社会要求加强刑事被害人保护的呼声。在制度设计上建立起了刑事被告人与被害人间的合议制度，“刑事被告人与被害人等，就双方之间的民事争议(以包含有关该被告案件的损害之争议的场合为限)达成协议时，可以共同向该被告案件系属的第一审法院或者控诉法院，提出将双方协议记载于公审笔录的申请。”而且该和解协议具有强制执行的可能性。据考察培训期间早稻田大学教授川上拓一提供的权威资料显示:从2000年5月至2006年10月，该类刑事和解书面提出的就有257件。而在立法程序中，日本的法务部长正在要求讨论附带私诉的可行性，并有可能补充进刑事诉讼法，作为专项制度。

(三)日本“私诉”制度的摇摆启示——制度选择的国情基础和可优化性

日本立法在附带“私诉”问题上的反复，不是理论上的不成熟，而且司法理念的变化缘由，进而给我们以很多启示。

1.应当进一步规范和完善现行的刑事附带民事诉讼制度。当前在我国法学界和实务界均有人提出予以废止刑事附带民事诉讼制度。但是日本立法在附带“私诉”等诸问题上出现反复的经验告诉我们，不能人云亦云，或因噎废食。我们认为当前对刑事附带民事诉讼的争议，不应该是保留和取消的争论，而是如何健全和完善的问题，消除该制度在理解和适用上的偏差。同时，在立法修改时首先应注重各部门法律之间的衔接与协调。

2.应当厘清刑事法律中的公诉和自诉关系，可确立自诉优先原则。根据法律规定，我国对于轻微刑事案件的诉讼方式包括了公诉和自诉两个方面，但没有明确规定自诉优先原则。我们建议，对被害人有证据证明轻微刑事案件的处理可确立和倡导“自诉优先”的理念，自诉能解决的，不一定要动用国家追诉的公权，此举有利于社会和谐和诉讼成本的节约，有利于案件的根本解决，也有利于对犯有轻微罪行人员的教育、感化和挽救，以达到社会综合治理的和谐目的。

3.对一般性质的轻微伤害案件，可导入刑事和解制度，先行调解。从20世纪70年代开始，西方一些国家兴起了一种“恢复性司法”(刑事和解)的刑事处理方式，将刑事和解导入轻罪审判中，并逐渐在国际上得到了普遍认同。日本2000年的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》亦是对恢复性司法措施的一个回应。实际上，我国法律及司法解释中已零星包含一些“恢复性司法”的理念，其中，有对于被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以作为从轻、减轻或者免除刑事处罚的量刑情节的规定。笔者注意到，2006年5月上海公、检、法、司四机关在以前部分区试点的基础上，推出的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》，也是对实践“恢复性司法”方案的有益探索，立足于中国传统调解的土壤，充分吸取国外“恢复性司法”的有益经验，刑事和解制度的确立，是符合以人为本与和谐有序的刑事司法理念和现实需要的。

二、日本民事诉讼审前准备程序及启示

(一)日本民事诉讼准备程序的简介

根据1998年1月1日起实施的新民事诉讼法，日本民事诉讼审前准备有三种方式:

1.准备性的口头辩论

一般采用公开审判的方式进行准备，所以也得遵守开庭审理的规定，法官必须穿着法袍。但为了缓和气氛，尽量消除当事人之间、当事人与法院之间的对立情绪，日本设计了一种“圆桌审理方式”，当事人围坐在放置于法庭中间的椭圆形桌子边和裁判官面对面交换对案件的意见，允许旁听。如图:

在准备性的口头辩论终结时，法院有权确认此后在双方当事人之间应当通过证据调查证明的事实。

2.辩论准备程序

辩论准备程序不采用公开审判的形式，而是在非公开的情况下，法官和双方当事人为了集中审判而整理争点和证据的准备程序。由于涉及当事人对事实证据的敏感，在日本选择辩论准备程序的就比较多。准备室一般设置于一小房间内，不允许旁听，法官也不穿法袍，所以气氛比较和谐，有利于案件的处理。在专门诉讼、复杂诉讼时，利用专门委员会的情况比较多。如图:

辩论准备程序应在双方当事人都能出庭的期日举行。一方当事人不出庭的情况下可以利用电话会议。在不公开的原则下，法院可以准许其认为适当的人旁听，对当事人申请的人，除非认为其有妨碍程序进行的危险，一般法院也准许其旁听。辩论准备程序可以在专门的受命法官(准备法官)的主持下进行，但对诉讼指挥权的异议仍由受案法官裁判。

3.书面准备程序

如果当事人居住于相隔较远的地方，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理争点和证据。书面准备程序由审判长主持，但在高等法院可由受命法官主持。审判长或高等法院的受命法官必须指定答辩状、准备书状及其他特定事项有关的证据的提出期间。审判长或高等法院的受命法官在认为必要时，可以通过电话会议的方式进行。

(二)日本民事诉讼准备程序对我们的启示

我国没有完整的审前准备程序，审前准备工作的规定极其分散和不规范，效果也不明显。相对于日本法对审前准备活动的规范性规定，在今后重构我国民事审前准备程序时可以从以下方面加强。

1.建立以当事人为主导，审前专职准备法官为指导的审前准备程序。在审前准备程序中奉行“当事人主义”，同时由审前专职准备法官负责指挥和主持，并行使释明权，以保障此方当事人的合法权益。

2.完善诉答程序，尝试建立强制答辩制度。在此程序中，法院程序性地送达诉讼文书，告知当事人有关诉讼权利和诉讼义务，不介入对案件事实的调查和证据收集，规定被告的强制性答辩义务。

3.完善证据交换制度，在立法中加以规定。进一步完善《关于民事诉讼证据的若干规定》已经初步规定的证据交换制度，可规定应在准备程序终结前提出所有证据，在准备程序终结后提出的证据应不具有法律上的效力，法官在裁判时亦不能作为依据。

4.设置审前调解会议制度。司法实践中可借鉴日本的圆桌会议制度，在审前证据展示和交换过程中，通过场景设置的随和，尽量将利益对立的当事人置于一种平和协商的对话氛围之中，寻求在开庭前当事人和解的机会，如无法达到和解，由合议庭决定开庭审理。

三、日本法官的职业保障和职业教育及启示

法官是日本社会的精英群体，拥用很高的政治地位和社会名望，社会对其评价是“清廉一生”，但法官职业的获得和保持却是极其艰难的。至2006年4月，日本共有法官3341名，其中最高法院判事15名、高等法院长官8名、判事1597名、判事补(类似我国的助理审判员)915名、简易裁判所判事806名。这些法官工作于日本最高法院、8个高等法院、50个地方法院和50个家事法院、438个简易法院。(www.xing528.com)

(一)法官的身份获得

新的司法考试制度于2006年9月第一次开始，原则上必须是法科大学院(法学研究生院)毕业，其在校须接受法理论教育和最初法律实务教育，第一次考试合格率在50%。然后在最高裁判所司法研修所进行为期一年的司法修习。作为司法研修生须在一年参加8个月的规定实习，然后参加2个月的自主选择实习，最后2个月回研修所参加集合修习。一年后进行最后考试，如通过就获得法曹资格，但只有10%左右的人选择做法官。

(二)法官的身份保障

《日本国宪法》第76条第3项规定:“法官凭自己的良心行使职权，受宪法和法律的约束。”简单地说，法官在处理案件的时候，不受任何干涉，行政机关、立法机关、个人都包括在内，法官只凭自己的良心，按照宪法和法律处理每一个案件。根据宪法和法院法的规定，最高法院院长由内阁指名，天皇任命;最高法院法官由内阁任命;高等法院院长由首相任命和天皇认证;下级法院法官由最高法院法官会议确定后，由首相任命。任期10年，到期后可以申请再任命，只要法官尽到了对职务专心致志的义务、保守秘密的义务、保持品格的义务，一般都会通过再任命而继续担任法官。日本法官的退休年龄一般为65岁，但最高法院和简易法院法官的退休年龄为70岁。

从世界范围来看，法官在做出极大贡献和人性牺牲(为保持中立减少与社会交往)的同时，法官的报酬是比较高的，特别是日本法官的报酬，它主要包括工资、补助和奖金。法官报酬由国家财政统一拨给，故没有地区差异。影响酬额的主要因素是任职年限，如初任法官的月薪为31万日元，任职10年的法官为53万日元，任职30年的法官为121万日元。最高法院院长和总理大臣的工资等待遇相同，月报酬为207万日元。

(三)法官的职业培训

日本把职业的继续教育视为司法人才培养制度的综合性的、体系性的教育环节，非常重视法官的职业教育。

1.日本的司法培训机构。

日本的最高法院、高等法院和部分地方法院均设有司法培训机构，而最高法院下属的司法研修所和裁判所职员综合研修所是全国性的司法人才培育基地，前者负责裁判官培训，后者负责书记官、家庭法院调查官、事务官等的培训。作为国会图书馆分馆的最高法院的图书馆也兼有培训人才的使命。

2.法官任职期间的教育培训。

除了前面所提到了法官任职前司法研修培训外，法官在任职期间还要进行多次培训。主要集中于三个方面:一是初任判事补(类似于助理审判员)的短期培训、工作6年后可以从事与判事(审判员)相同的工作，这时也要进行培训;在任职10年后晋升判事还要进行培训。二是对部门总负责人(裁判长)培训。三是特别研修，一般为期一个月。此外还有如最高法院、高等法院和地方法院的培训中心定期举行各类进修会、研究会，组织法官、大学教授、专家进行研讨。

除了课堂培训外，法官还会获得其他学习机会，如获得资深法官的指导，被派往国外留学，被派往电视台、报社等新闻媒体交流等。

(四)启示和建议

日本对司法人才培养形成了一个相当完整的体系。我们的司法人才培养只是把注意力放在任职后的继续教育，而且只是以法院系统的培训中心担任。而日本对司法人才的培养是由整个法学教育、司法考试、司法研修三者有机联系在一起的“程序”的司法人才培养制度。为了改革21世纪的人才培养制度，日本在2004年4月针对司法人才的培养设立了法科大学院(法学研究生院)，在课程的设置上就开始引入实务教育，之后在司法考试中植入了司法修习的课程，也以实务为主，任职后的继续教育也始终不断。系统而又有针对性的培训体系给了我们很大的启示。

1.健全系统的司法人才培养制度。

其一，法律硕士的建立如日本新设立的法科大学院，目的性非常明确就是培训司法人才的而不是研究型人才的，所以在课程设置上也应当引入实务教育，而且占相当的比例。其二，参加司法考试的人员学历背景应当是法学类的，本科或研究生以上。其三，建立两次司法考试制度，第一次主要考法学理论知识，第二次主要偏重于司法实务经验。

2.扩展任职培训的课目。

如在课程的设置上可以进一步扩展，要把培训从增长知识向增长能力转变。从全球化的发展来看，我们的法官更需要了解世界法律的发展趋势、科技的发展前景、法学邻接学科的发展。特别是从一个开放的社会和公正的司法要求来看，我们得学会与媒体打交道的技能，所以也可以设置这样的课程学习。

3.丰富任职培训的方式。

如有些公共课程的学习可以在网上进行，法官培训中心可以将授课内容或审判实例制作成视频资料，在高院局域网上进行教学。脱产入培训中心的学习可以注重交流式学习和通过设置模拟法庭分析案例进行。扩展法官视野的学习课程可以安排到其他行政机关、大型公司和媒体实习。

四、法院非法官人员管理制度及启示

(一)概述

日本法院不仅有一套勤勉敬业的法官班子，还有一套高质量高效率地为法官服务的系统，也就是建立了完整的非法官人员管理制度，形成了法官、书记官、事务官等三大独立序列。具体情况见下表(数据截止于2006年4月):

裁判所职员情况表

(二)书记官制度

在日本，书记官是一个专门的职务并作为单独的序列固定下来，主要工作是负责从法官工作中独立出来的一部分与审判程序相关的程序性事务，保证法官审理案件时不被一些繁琐的事务缠身。对书记官的任免法律没有特别的规定。值得我们注意的是书记官在审判庭上是以第三者的身份出现的，对于法庭事项负有公证的义务。如果法院书记官工作优秀，法律规定其有成为简易法院法官的可能，而不必经过司法考试的，条件就是:担任书记官多年、具备担任简易法院法官的必要的学识和经验、经过简易法院法官先考委员会的考核通过、由最高法院提请内阁任命。此项规定对书记官有极大的促进作用。

(三)事务官制度

日本法院的事务官主要负责司法行政事务方面的工作，在法院具有举足轻重的作用，所以担任事务官必定要经过考试，考试合格的才有可能成为法院的工作人员。法院事务官录用有两种考试，第一种考试是为了培养最高法院大法庭首席书记官和地方法院、家庭法庭的事务局长、首席书记员等将来的干部职员而进行的;第二种考试是为了培养将来的中坚干部职员的候补而举行的。两种考试的录取率都相当低，前者为10%左右，后者只有5%左右。通过考试录取为法院事务官后，在审判部门的可以最高晋升为首席书记官，在事务部门的可以最高晋升为事务局局长。

(四)启示

随着法院改革的推进，我国法官职业进程取得了相当大的进展，职业分类管理的目标渐已明确，书记员单独序列也已基本成型，法官助理制度正在试行推广。但还存在许多问题:法官直接处理审判事务的工作量还过多，许多精力用在法庭审理之外;法院行政人员广泛，专业水平与岗位分工不对称。

从健全和完善我国法院非法官人员的管理体制上说，建议法院司法人员应包含四个独立序列:法官、法官助理、书记员和行政人员。法官行使审判权，保护当事人合法利益，维护和实现公平正义，法官职称是由法官助理通过第二次司法考试晋升而获得。实质上当前上海法院系统的初任助理审判员的培训就是担负了此项任务。法官助理是协助法官办案的一般公务员，具有较高的专业素质，同时也具有较充足的实践经验，能够在一定范围内独当一面处理事务，或完成法官分配的具体事务。法官助理可由通过第一次司法考试的人员担任并在法官助理岗位上进行实习。书记员担任庭前准备工作、法庭记录等事项，可从通过公务员考试的人员中招录。行政人员主要从事与司法行政有关的各类事务以及对案件审理的辅助工作，从法院预算开支到法庭技术维护等一系列事务都需要由行政人员来完成，所以需要有专业技术背景的人通过公务员考试后担任。

作为中日两国法律文化交流的参与者，我们在培训期间受到了法院法官、大学教授及友好人士的热情接待。通过交流也让我们对日本的司法制度有了一个较为完整的了解，也看到了其中许多优秀的制度文明成果，颇有感受。在日本期间感受到了日本同行对司法工作的敬业、对宪法法律的敬畏、对职业荣誉的敬重，深受感动。我们相信，随着两国司法界的交流与合作的扩展和深入，必将增进两国人民的友谊和了解。