探索当代澳大利亚调解体制-法官的思考

沈英明

一、澳大利亚调解体制要览

在澳大利亚，调解体制在相对较短的时期里取得了长足发展。调解不仅是正式审判体制外的一种选择，在法院审判中也是非常重要的一环。它虽然还没达到无处不在的状态，但在很多领域和场合得到采用，包括非正规场合和高度体系化的领域。

(一)诉讼之外的调解

历史上，澳大利亚的调解产生于诉讼之外，当时它被作为一种争议解决办法的选择。当代意义上的调解产生于20世纪80年代各个州政府的社区立法项目。早期调解活动是在纠纷双方完全自愿且地位平等的实质基础上进行的，当事人双方全权决定是否采取调解方式解决争议。当时的调解员不是职业人员，而是受过调解方法培训的社区成员。调解在法律意义上是由双方当事人自主决定。这意味着当事人双方在某种行为帮助下，应该自行协商得出纠纷的处理办法。在这种模式下，调解员实际上起到一种促进作用:他们主持调解，并推动争议双方达成和解。

实践中，早期的调解常由两名调解员进行，并针对具体的当事人考虑调解员的性别、年龄和种族因素。这常用于解决邻里间的小纠纷。与调解为选择性纠纷处理方式的本质相一致，这些调解都不具备法律上的约束力，调解协议的履行有赖于当事人双方自觉对自身承诺的遵循。最近几年，调解的对象得到了扩展，除了邻里纠纷外，还包括车间、组织间的纠纷。

另一种诉讼之外的调解方式，在20世纪90年代初期发端于商务和商业交易。与社区调解相比，这种调解方式的发展较少受承诺影响，更多地受到处理速度、低廉成本、机密性及如何更有效帮助商人们找出问题所在进而开始下一个交易等因素的影响。这是一种更加职业化的调解方式。这种调解主要是个人或某种组织通过收费方式提供的服务。调解员大多为律师、退休法官和商务职业人士，他们在调解艺术上可能略逊于社区调解员，但却对调解领域十分精通。与社区调解员一样，他们并没有作出具备法定约束力的决定的权力。

(二)诉讼过程中的调解

早期澳大利亚调解体制的发展，不受正规司法系统官员的重视，甚至有人对其怀有敌意。然而，慢慢地，一些法官开始运用法院内部的调解系统，在当事人双方的意志下提供参考性的解决意见。在20世纪90年代初期，众多法院由于案例管理技巧的引入，实践和观念发生了一些变化。这里，案例管理指的是在某系统中，法官、书记员和庭审人员在民事诉讼过程中被赋予了一定幅度的自由裁量权，例如文书的交换，审限的要求。调解和其他一些争议解决程序成为案例管理的工具，法庭在征得当事人同意后，利用这些程序指导庭审活动。

2000年末，这种诉讼过程中的调解方式发展成熟，国家所有法院都获得了指导调解或其他争议解决程序的权力，甚至在当事人双方存在异议的情况下仍享有此项权力。法官、庭审人员、律师和经常牵涉诉讼的当事人很快适应了现实中这种对众多争议决定开庭日期前，必先进行调解的模式。如果仅从数量上加以衡量的话，这一模式是非常成功的。争议处理成功率介于50%和90%之间。法院堆积的旧案得到了处理，纠纷处理所需时间也大大缩短。调解由此不再仅仅是诉讼之外的一种选择，更倾向于一种诉讼过程中的选择。在某些案件中，调解决定是由法院人员作出的，但大多数案件都是由外部的私人调解员进行调解的。这和澳大利亚的法院人员不能兼任调解员的规则是相一致的。

很多法庭、委员会和其他一些争议处理机构在法院的带动下也引进了案例管理和强制性调解方式。这样，所有的发展带来了调解的制度化。它从少数变成了主流，也得到了正规机构的支持。一些正规的司法、官方机构可能将其发展视为一种扩张，但它的发展方向却是多元化的。由此，澳大利亚传统的、占有统治地位的、所谓对抗性的法律诉讼体制开始发生了一些变化，而这些变化正是由调解模式带来的。

(三)其他调解方式

要完成这次概述，还有其他三种调解方式值得一提。第一种产生于国家为管理特定行业而制定的法律规则中。从上世纪90年代开始，澳大利亚很多行业都建立起旨在解决行业内部不同行为人间以及商家与顾客间争议的行业处理机制。这项机制的重心放在解决商家与顾客间的争议，提供调解和其他一些解决程序。例如银行业和电讯业的监控员被赋予一种调解性质的职能，有权处理消费者和个别银行或电信运营商之间的争议。

第二种调解方式的发展，始于不同的澳大利亚司法实践中的刑事司法系统。在此领域，调解方式被引进，体现了刑事司法的改过自新原则。这种方式下，如果被指控的犯罪嫌疑人和受害人或其家属、代理人及政府机构都同意，他们将共同接受调解，争取解决因犯罪人的行为带来的问题。这种类型的调解主要针对那些侵犯了他人财产权利的少年犯。在各方同意的前提下，受害人、犯罪行为人和他们的法定代理人，以及来自法院之外的协调员将一起讨论此次犯罪行为对受害人带来的损失和影响，以及补救和改过自新的办法。只要犯罪行为人遵循协议中的改造方法，刑事诉讼的其他程序将被中止;但一旦犯罪行为人违反协议，则必然引发刑事诉讼的其他程序。

第三种调解方式在国际领域中产生。在这个范围里，澳大利亚及其国民遵循合同或国际条约的规定，参与调解、仲裁和其他争议解决机制。例如，商务人员、合资企业以及投资者都必须遵守各种国际公约或条例，比如处理一国与其他国家间投资纠纷的协定，承认和执行外国仲裁文书公约。还有其他一些国际条约则把重点放在现代争端解决机制上，包括调解。

二、澳大利亚调解体制之启示

我国司法实践能够始终坚持调解制度，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决了大量纠纷案件，为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用。但因种种原因，调解机制仍有不尽完善之处。笔者通过对澳大利亚调解体制的考察，发现有以下四方面的经验可供我国司法实践借鉴:

(一)社会各界高度认识和支持调解工作

从上世纪80年代开始，澳大利亚一直重视调解工作，加大对调解的宣传和研究工作。澳大利亚政府要求人们从小了解调解，如政府教育部门规定，在中学要开设一门调解课程。未成年人从中学开始，要学习和掌握并参与实践自己来解决纠纷的办法。90年代，澳大利亚成立了全国非诉讼调解理事会，协助政府制定调解政策，指导调解工作。2000年，澳大利亚又专门立法，从法律上授予法官有命令当事人进行调解的权力，更加肯定了调解是一种纠纷解决替代方式，极大地提高了调解在澳大利亚国民心中的地位。

调解作为一种诉讼解决纠纷的替代方式，更能让公民自己解决自身的问题，更能充分体现国民解决问题的自主权。在澳大利亚大多数人心目中，往往喜欢采用调解来解决各种民事纠纷。据澳大利亚有关部门统计，大约92%的人采用调解途径来解决纠纷，大约8%的人是采用诉讼途径来解决纠纷。(www.xing528.com)

在审判资源有限、司法理念偏差的影响下，我国理论界和实务界部分人士“重判决，轻调解”，甚而提出“调解否定与替代论”。对此，我们必须深刻地认识到，调解是在保证公正与效率前提下减少诉讼成本使诉讼效益最大化的最佳途径，它在很大程度上起到了办案法律效果和社会效果的有机统一，我们对其应该是逐步改进和完善，而不是淡化和取消。现阶段，我们可以采取激励调解机制。在现有矛盾冲突日益突出、案件数量居高不下的现实条件下，实行鼓励性的调解机制，可以实现司法与当事人双赢的局面。修改民事诉讼法时，可以规定在审前调解结案和当事人自行和解的，减半收取诉讼费用;在审中、审后程序中调解结案的，减收诉讼费用的三分之一，以此来鼓励当事人选择通过调解、和解方式解决纠纷。

(二)实施调解员准入制度，调解方法科学

澳大利亚政府规定，调解组织是一个中介服务机构，调解员必须取得政府统一认可机关颁发的调解员证书，才能从事调解工作。而在澳大利亚，要取得调解员证书是非常不容易的，调解员往往是一些从事某项行业的专家，或是某项行业的专业人才，如会计专业人才、商务管理高级人才等。只有在该行业具有高深造诣的人，才可以申请调解员资格，从事专业的调解工作。

在澳大利亚，调解是一项十分有益的职业，与其他职业相比，从事调解职业的人员地位较高，收入处于中上层水平。因此，许多澳大利亚调解员把调解视为自己终身的职业，把调解工作视为自己的生命。他们不仅非常珍惜调解工作，高度注重自己的业务培训，每年都要抽出一定时间主动参加培训，提高专业技能，扩充法律知识，以在富含竞争的调解市场上立足，做出更多的调解成绩，最大地取信于社会大众。社会大众也往往尊敬调解员，对调解员分析和提出的纠纷解决方案比较信任，对调解员调解下达成的协议也容易接受。

澳大利亚调解员在调解具体纠纷中，主要责任就是向当事人提供各种解决纠纷的方案。如当事人因会计财务方面发生纠纷，精通会计专业的调解员就从会计财务方面，为当事人提供最佳的纠纷解决方案，供当事人选择。如遇到因经济管理问题发生的纠纷，熟悉经济管理专业的调解员，就为当事人提供一系列解决该领域问题的方案，供当事人选择。当然，调解员还会告诉双方当事人，如果不选择调解员提供的解决方案，采用诉讼途径去解决，法律是怎么规定的，以及法官依据这些法律大概会作怎样的判决。

笔者认为，对于我国的人民调解制度，应试行专家参与调解模式，邀请学有专攻的人员加入人民调解队伍，利用他们丰富的专业技能提供多项选择方案供争议双方(或多方)选择，以提高人民调解的权威性、可信性。

(三)法定调解程序简便，解决纠纷办法灵活

在澳大利亚，调解程序相对简便，比较迎合于人们图方便的心理。首先，在澳大利亚，调解的时间一般在十天左右。调解双方当事人只要自愿，便可以就某项纠纷处理达成任何协议，只要不违反法律就可以。所以，双方当事人往往在听取调解员的分析后，大都会选择一种既最有利于自己，也最有利于对方的解决协议，双方当事人在确认无疑签字后，调解就算成功。

其次，调解解决纠纷相对诉讼而言更为灵活。在澳大利亚，法官就是法律专家，他们不像调解员那样是某行业的专业人士，不可能像调解员那样能够提出许多专业性的解决方案。法官只遵照法律行事，因此，法官只能服从法律，法官解决纠纷只能按法律规定去做，结果相对机械、明确;不存在兼顾双方当事人的意见，不可能出现当事人可能更愿意采纳的其他处理结果。所以，最后的判决结果往往会使双方当事人都不满意。因此，调解的灵活性具有一定的优越性和魅力。

再次，诉讼中还可以调解，最大程度地方便公民解决纠纷。如前所述，澳大利亚专门立法给予法官有命令当事人强行调解的权力，即当事人不先进行调解不给予判决的权力。这一立法的本意，就是要求法院与社会各界一起加强调解工作，帮助人们实现用调解的方法解决纠纷，最大程度地发挥调解功能。

此外，澳大利亚法院专门组织社会上的知名调解员每天轮流到法院坐班(实际上是等候法官指定调解)，法院还把法官的法庭免费提供给调解员使用，作为调解室。当事人因法官要求参加调解，不需向调解员额外支付调解费，该调解费由法院支付。虽然法院少得了一些诉讼费，但一旦调解员调解纠纷成功，法官只需盖章确认即可，该调解协议与判决书一样，以后能得到法院的强制执行。法院采用调解员调解的纠纷案件，也算法院审理的案件，这样法院可以大大减轻法官的审判精力和诉讼成本。所以，法院宁可少得诉讼费，也乐意用诉讼费来聘用调解员配合法官一起解决纠纷。

为此，笔者建议设置简便化的调解程序。实践证明，发挥调解程序灵活性与简捷性，减少当事人开庭的对立性，有利于调解协议的达成。如可以采取现场调解、设置调解室通过圆桌方式进行座谈式调解，以缓解当事人之间对立情绪，使调解在一种相对融洽和缓的气氛中进行。

(四)法律保障强，确保调解结果不轻易受损

澳大利亚的法律对调解协议书保障措施较强。对少数在调解达成协议后反悔的人，规定了许多复杂的否定调解协议的规则。首先，当事人要提出调解协议违反法律的事实和证据(这一般人难以做到)。其次，设置了很复杂的推翻调解协议的诉讼途径和程序。人们要推翻调解协议不仅费时、费精力，还费钱，且成功的可能性很低。所以，人们即使后悔，也不会轻易向法院诉讼要求推翻调解协议。

对极少数故意不履行调解协议的人，法律科以严厉的经济惩罚。导致法院采用强制措施来执行调解协议的人，最后势必在经济上产生较大损失。故意不履行调解协议的人，必须考虑承担严重的经济后果。因此，澳大利亚人不履行调解协议的很少。

笔者建议我国应从以下两方面入手解决调解协议的执行力问题:一是对现有的人民调解、行政调解等非诉讼调解制度进行改良，建立对非诉讼调解协议的司法审查制度，对于经人民调解、行政调解程序达成的调解协议，经人民法院司法审查确认的，即具有法律效力。

二是完善当事人反悔权的规定。我国《民事诉讼法》第九十一条规定，调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。据此，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力，调解书送达前任何一方都有权反悔，而无需任何理由。这一规定对调解制度的发展产生了不利影响，损害了法院的权威和遵守协议一方的利益，导致了审判资源的浪费，助长了当事人在调解中不负责任的倾向。故建议完善该项制度，以防止当事人滥用诉讼权利。

(本文原载《上海审判实践》2006年第12期)