法官思考与探索：完善我国财产分配制度

彭　勇　董永强

【内容提要】执行财产分配的基本原则在国外向有优先主义、平等主义、折衷主义之分，作者分析了我国目前执行财产分配立法的现状及存在的问题，比较了优先主义和平等主义，认为优先主义更符合执行实务，我国将来的强制执行法应当摒弃目前司法解释采用的混合主义，而采纯粹的优先主义原则，继而又阐述了强制执行优先原则下的清偿顺序，并对执行实务中与强制执行基本原则相关的两个问题进行了探讨。

【关键词】强制执行优先权执行分配平等主义优先主义

一、执行财产分配制度之概念与立法例

多个债权人为满足其金钱请求，就债务人的特定财产为强制执行时，是平等地受偿，还是各债权人因其先申请执行或先采取执行措施而获得优先受偿地位，这就构成了执行中的财产分配，而规定财产分配的法律规则体系，就被称为执行财产分配法律制度。

对执行中的财产分配，各国强制执行立法例一般分为两大部分来规定的。第一部分，具有实体优先权的债权的清偿。根据法律的规定，具有抵押权、质权、留置权等担保物权的债权，由于物权具有优先受偿的性质，在分配时应当优先予以分配。只有在具有优先权的债权清偿以后，普通的债权才开始分配。第二部分，普通金钱债权的清偿。对于债务人的特定财产，在优先清偿具有法定优先权的债务以后，在普通债权人间如何实施分配，是根据时间的先后顺序还是不分时间先后一律按债权比例分配，这是执行分配程序中所要解决的主要问题，也是整个执行财产分配制度的核心问题。各国对此问题的不同态度分别构成了强制执行财产分配的优先主义、平等主义、折衷主义等不同的立法态度。

1.优先主义，是指除法定优先权之外，执行权利人因先申请执行或查封扣押(包括进行保全程序)而获得优先于其他债权人受偿的权利。德国、英国、美国等国采此立法例。在德国，首先查封扣押的执行申请人，其在查封扣押之际即获得了查封质权或强制抵押权(对动产取得查封质权，对不动产取得强制抵押权)，从而使首先查封扣押的债权人取得了担保物权人的地位，其债权相比其他普通债权享有优先受偿权，也就是说，查封扣押创设了新的优先权。这种权利是实体权利，而非程序上的权利。在破产程序中，享有查封质权、强制抵押权以及作为诉讼保全措施的假扣押质权、假扣押抵押权的债权人在债务人破产时依法享有别除权。

2.平等主义，是指除法定优先权外，执行权利人不因先申请执行或先查封扣押(包括进行保全程序)而获得对债务人财产的优先受偿，而是根据各执行申请人的债权数额进行平等的按比例分配。法国、日本等国采此立法例。其理论依据缘于法国民法典第2093条的规定，“债务人的财产为其债权人的共同抵押物，因此其价金应按各债权人的债权额分派，但债权人中因合法原因有优先受偿权利存在时，不在此限。”依据该条法律的规定，债务人的财产构成对全体债权人债权的共同担保，债权人并不因首先查封扣押而获得优先于其他债权人受偿的权利，对于特定的执行财产，各债权人按债权额比例清偿。

3.折衷主义，又称团体优先主义，是指在强制执行程序中，按照一定的时间标准将债权人分成不同的团体，前一团体的债权人享有优先于后一团体的债权人受偿的权利，但在团体的内部，则按照债权额比例受偿。它是优先主义和平等主义相结合的产物，我国台湾地区和瑞士立法例采此规定。瑞士法律规定，按照每三十日为一申请日，在此日期之前的申请人优先于其后的申请人受偿。在该申请日前申请的债权人则按比例分配。

二、我国执行财产分配现行立法及存在的问题

我国至今尚未制定一部完整的强制执行法，法律对于执行中的财产分配也缺乏完整的、系统的规定，其精神散见于《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释中。《民事诉讼法(试行)》第一百八十条的规定，“被执行人被执行的财产，不能满足所有申请人要求的，按下列顺序清偿:一、工资、生活费;二、国家税收;三、国家银行和信用社的贷款;四、其他债务。不足清偿同一顺序申请人要求的，按比例分配。”依照该规定，被执行人的财产不足清偿的，依按比例分配的原则处理，这是在当时还没有建立破产制度的情况下的规定。1991年通过的《民事诉讼法》，删除了《民事诉讼法(试行)》的该项规定，使之对强制执行的分配原则规定暂付阙如。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》填补了《民事诉讼法》规定的空白，对参与分配作出了规定，第二百九十七条至二百九十九条规定了被执行人为公民或其他组织时，其他已经取得执行依据的或已经起诉的债权人发现被执行人的财产不足清偿债务时采取参与分配的方式，但是上述规定仍然比较简单，相当原则，不足以解决执行实践中所出现的种种复杂的执行分配情况。

1998年7月，最高人民法院颁布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)，其第十一部分第八十八条至第九十六条专门对多个债权人对一个债务人申请执行的执行财产分配原则和对债务人为公民或其他组织参与分配作出了规定，首次以司法解释的形式对这一问题作出相对明确的规定。第八十八条规定，“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序受偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第九十条规定，“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押、或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”尽管该规定有欠全面的缺点，但它毕竟是以司法解释的形式填补了我国法律关于执行分配原则的空白，我国执行财产分配的基本原则得以确立。

根据《执行规定》，目前我国财产分配采用双重标准，即根据被执行主体是法人还是公民、其他组织采取不同的分配原则。当生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，需区分被执行人性质及财产状况，具体而言:

1.被执行人为法人的。区分执行依据是一份法律文书还是多份法律文书，如果是一份法律文书确定的金钱给付义务，对执行标的物具有担保物权的债权优先清偿，没有担保的按照各债权的比例进行清偿。如果执行依据是多份法律文书，则区分下列情况:(1)债权的种类不同的。基于所有权和担保物权而享有的债权优先于普通金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的时间先后顺序受偿。(2)债权均为普通金钱债权的，而且都没有担保物权的。按照先执行先分配的原则，即按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

被执行人的财产足够清偿全部债务的，按照以上原则处理。如果不足清偿全部债务的，规定了两种除外的情况。一是如果企业法人的财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。二是被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照参与分配的方式进行比例分配。

2.被执行人为公民或其他组织的。区分债权的种类是否相同，基于所有权和担保物权而享有的债权优先于普通金钱债权受偿。如果同为普通金钱债权，则区分是否足够清偿全部债务，足够的，依八十八条之规定按采取执行措施的先后顺序受偿。如果其财产不足清偿债务人的全部债务的，则采取参与分配的原则，即被执行人的财产被一个人民法院查封扣押以后，在该财产被执行完毕之前，其他的债权人都可以申请按比例得到分配。

通过以上分析，我们认为，我国的执行财产分配原则既不采纯粹的优先主义，也不采纯粹的平等主义，而是根据被执行主体(债务人)的性质以及财产状况的不同，决定采用优先主义还是平等主义，所以它也区别于折衷主义，故有学者称之为混合主义。^[1]

混合主义与折衷主义的区别就在于折衷主义不区分被执行人主体的身份，采用优先的原则，折衷主义将优先的对象定位于一定的团体，而不是个别的债权人，在团体的内部按平等主义的原则分配。而我们的混合主义实际上是采用了分配原则的双重标准，根据被执行主体的身份，法人的采用优先原则，公民和其他组织的采用平等主义的原则。这种双重标准在实践中是有弊端的。

三、强制执行优先原则应成为我国执行财产分配的基本原则

从优先主义和平等主义分配原则的立法意图而言，理论上确实较难说孰优孰劣。采用优先主义的立法原则与采用平等主义的立法原则都有充足的价值判断。世界各国的立法者在确定本国的强制执行法是采用优先主义还是平等主义，大致从以下几方面去考虑:债权人间的公平，强制执行的速度、效率，平等主义与优先主义所产生的后果，强制执行制度与破产制度的功能、作用的分配等。尤其是强制执行制度与破产制度的功能互补方面，是许多立法者首当其冲考虑的。总体而言，平等主义更重债权之间的实质平等，力求在实体上使各债权平等对待，而优先主义则更重效率价值，追求法的经济价值理念，力求在程序上做到公正、公平，以个案的公平来实现司法的公正。优先主义与平等主义在理论上都有其立论的依据。我们认为，评判一个法律制度的优劣，并不能光从理论上去评价这个理论有多完美，而必须将其置身于实践中去认识，实践毕竟是检验真理的唯一标准。我国对被执行人为公民或其他组织的采用参与分配即平等主义的分配原则，存在着实践中难以解决的以下问题。

1.平等主义，对勤勉之当事人不平等。司法实践中，为了躲避法院的执行，债务人往往用尽种种办法，想方设法躲避、隐匿财产，为了找到债务人的财产，债权人往往费尽心机，动用大量的人力、物力、财力。如果按照平等主义的分配原则，其他的债权人可以坐享其成，平等地得到分配，其不公是显而易见的。

2.平等主义不符合现代法制对效率、经济价值的追求。法律的目的不应当仅限于追求片面的平等，如果忽视了效率的要求，那么其结果只能是造成了另外一种形式的不公平。迟来的公正就是不公正。现代司法，正由单纯追求片面实体公正向既求实体公正又向程序高效的转变。当今的社会，交易频繁，流通迅速，如果仅仅为了满足公平的需要而忽视效率的要求，最终导致社会经济秩序低效率运转，那么其制度的公正性是大可值得怀疑的。人们越来越体会到，程序运行的低效率与实体裁判的不公具有异曲同工之效。^[2]优先主义则体现了公正兼顾效率。

3.平等主义在实践中很难操作。按照优先主义，先采取执行措施的先受偿，那就是执行在先当事人，当然地比之后的当事人享有优先受偿权，这无论是在理论上还是在实践中，都是较好操作的。然而，按照平等主义，所有持有执行依据的债权人在被执行财产分配完毕以前，都可以申请参与分配，并按照其债权的数额，得到比例清偿。实践中，执行法院分配财产之前，一般都会制作出财产分配表。如按照我国台湾地区的法律，财产分配表作成之后还需公告，要等公告期满之后才能进行正式的分配。依平等主义的原则，在分配表作成之后，如果有新的债权人参加进来的话，原有的分配方案即被推翻，执行法院又须重新制作分配表，重新公告，这样不断有新的债权人参加进来的话，就需要不断地更改分配表不断地公告，其效率之低可想而知。另外，这样一来，其余的债权人的受偿额始终处于不稳定的状态中，同样不利于维护社会对法律的公信度。

4.平等主义对财产保全的申请人的利益缺乏保护。根据法律的规定，债权人对于可能因债务人的原因导致案件审结以后无法执行或难以执行的情形，可向人民法院申请财产保全，由人民法院采取查封、扣押、冻结等措施。财产保全，申请人需预交申请费，一般情况下，申请人还需提供担保，对于不提供担保的，人民法院有权驳回其申请。依照《民事诉讼法》第九十六条的规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受到的损失。”应当说，法律对财产保全作出了严格的限制，申请人请求法院对债务人的财产采取查封扣押冻结等措施也是冒了一定的风险的。然而按照平等主义，其他的债权人有权参加到执行分配程序中，申请参与分配，而财产保全的申请人必须忍受其他的债权人对保全财产进行按比例分配。也就是说，申请人既付出了申请费，又冒着因申请错误赔偿的危险，而最后的结果查封的财产将会被其他的债权人轻易地瓜分，那么这种制度又如何保护申请财产保全的债权人的利益。

通过以上分析，我们认为，优先主义优于平等主义，但我国目前的执行分配原则既不是单纯的优先主义，也不是单纯的平等主义，而是兼采优先主义与平等主义而成为混合主义的代表。各国立法或采平等主义或采优先主义，但综观世界各国的强制执行立法，几乎没有一个国家既实行优先主义又实行平等主义。这是因为，优先主义与平等主义在理论上是基本对立的。^[3]综上，我们认为，我国的强制执行分配原则，应当摒弃当前实行的混合主义，对被执行人是法人、公民和其他组织的，无论其财产状况如何，均采用统一的优先主义。同时，对于另外一种形式的混合主义同样也不宜采用。^[4]综观各国的强制执行立法，趋势是摒弃平等主义，采用优先原则。^[5]目前对于被执行人为公民及其他组织适用参与分配的理由主要是基于公民和其他组织在其财产不足清偿全部债务时无破产程序之适用。^[6]我们认为破产与强制执行各有其不同的功能价值，作为同等的强制执行还是以适用同一原则为妥。在未来的强制执行法立法中，建议确立统一的强制执行优先分配原则，将其作为强制执行法的一项基本原则。

四、强制执行优先原则的基本内容

我们认为，我国的强制执行优先原则应包含以下两项基本内容。

(一)执行分配中首先应当清偿的是具有物权优先权的请求权^[7]

由于种种原因，我国的执行方面的法律规范较为缺乏。《民事诉讼法》对于执行分配方面的规定几乎是空白，因而作为民法基本原理的物权优先原则在执行实践中没有得到很好的实施。《民事诉讼法》只是在“企业法人破产还债程序”第二百零三条指出在破产程序中有抵押物或其他担保物的债权优先清偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零二条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”以上这些规定虽都不是专门针对执行分配而作出，但可以据此推断出抵押权人、留置权人具有优先受偿权。(www.xing528.com)

依据民法的一般原理，物权是对世权，具有绝对性，债权是相对权，物权优先于债权。对于所有权返还请求权、具有担保物权的债权请求权、移转标的物的请求权，应当优先于普通的金钱债权请求权受偿。对此，《执行规定》明确:“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”当然，上述“基于所有权而享有的债权”其实是一种所有物的请求权，而非债权。对于物权请求权或具有担保物权的债权请求权并非一定要取得执行依据，没有取得执行依据的同样应当受到保护。这里有一个问题值得探讨，那就是物权相互之间的效力应该如何确定?物权相互之间的优先效力，根据不同种类的物权的排他性不同并依物权成立之先后而确定其效力，这是一般原则。但是这一原则的例外情况，就是限制物权的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配标的物的物权。除了在一些特别的情形如抵押权外，限制物权都是在他人所有物上设定的权利，所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。但是，限制物权是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权有较所有权优先的效力。^[8]这一点在执行分配中应当注意。

(二)对于普通金钱债权的清偿应当贯彻执行优先原则

按照《执行规定》第八十八条第一款的规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。这一条文的基本含义就是强制执行财产分配的优先原则。由于《执行规定》对被执行人的性质及财产状况作出了限定，因而这一原则的适用范围还比较有限(具体前文已有阐述)。我们认为，应当排除被执行主体的性质及财产状况而将其作为一般原则适用于执行财产分配程序中。

1.优先的标准应当是采取执行措施的先后而不是申请执行的先后。也就是说，并非因债权人先申请执行而当然地享有优先分配权，应当以实际采取查封扣押等措施作为标准。

2.这里的执行措施既包括终局的生效的法律文书的执行措施，也包括在案件审理过程中所采取的财产保全措施。^[9]

3.债权的范围应当是普通的金钱给付债权，不包括行为以及移转标的物债权。行为之债不属于执行财产分配之列自有其本身之性质所决定。移转标的物的判决应当与物权请求判决一样优先执行。

4.适用的被执行主体范围应该扩大，包括法人、公民和其他组织。《执行规定》对公民及其他组织在其财产被人民法院查封以后，不足清偿全部债务的，规定了参与分配程序。我们认为，参与分配制度无法替代破产制度。强制执行的程序价值就在于效率优先、个别优先，破产程序则以程序公平来保证。要取得全体债权人间的公平只能依赖破产法的修订，将破产的主体扩展至一般的自然人。

5.被执行人的财产状况不应作出限定。无论是法人、公民还是其他组织，在执行中一律适用优先原则。这一点对于财产足够清偿全部债务的并无问题，而对于其全部财产不足清偿全部债务的，在执行程序中，只能假定其不乏清偿能力，适用财产分配优先原则。

五、强制执行原则相关问题思考

(一)执行措施特定化的问题

在财产保全的情形，为特定案件采取保全措施是明确的，因为申请人既提出了明确的财产保全申请，又交纳了财保费，法院也在较短的时间内采取了相应的财保措施，该申请人就已被保全的财产往往事实上享有了优先受偿权。而在执行程序中，针对哪个案件采取执行措施有时就显得不明确，因为同时在执行中的案件可能不止一个，由于从执行开始到执行完毕需要一个相当时间的过程，执行措施的采取有时可能立即实施，也有可能是过了很长一段时间才采取的，在这段时间，就有可能涉及到同一个债务人的案件进入执行程序中。司法实践中，我们经常会碰到这样一种情况，法院先受理针对债务人的小额诉讼，法院很可能不至于立即去查封该债务人的一幢办公大楼，而当该小额债务未了之时，法院又受理了针对同一债务人的大额诉讼，并对该办公大楼实施了查封，导致前一诉讼未能查封任何财产。在该办公大楼被拍卖时，前一未采取强制措施案件的申请执行人是否可以得到分配呢?后一案件的当事人可能依据执行优先主义对抗前一诉讼的债权人的分配请求，同样的情形还可能出现在先行的执行案可能因达成和解协议而中止了强制执行程序而被后来的案件将债务人的财产全部查封、扣押而导致先执行的案件未能得到清偿。在上述的情形下，究竟该如何处理呢?实践中的做法比较随意，有时可能对采取执行措施之前的案件一并予以分配，有时可能就不予考虑，导致执行分配矛盾经常出现。我们认为，在强制执行优先原则的前提下，应当注意以下几点:

1.必须强化执行强制意识，案件立案开始执行发出执行通知后，根据《执行规定》第二十六条的规定，应及时采取执行措施。实践中不一定采取“死封”的方法，对被执行人房产、车辆等财产可以采取冻结过户等方式的“活封”。

2.针对同一被执行人的数个案件先行立案的没有查封到财产而后行的案件查封了被执行人的全部财产，如果后行的案件查封的财产系财产保全的财产，则将毫无异议地保障财产保全申请人的优先受偿权，该后立案的案件应当按照执行在先原则优先受偿。

3.后行的查封明确是为某两或某几件特定的案件查封扣押，并且在执行文书中予以了明确的载明，那么在执行财产分配的时候就应当一并予以考虑。我们曾遇到这样一个案例，法院在为执行涉及同一债务人的几件案件时，由于在扣留该债务人的债权时因在协助执行通知书中只选写了其中一件案件的案号、申请人，最后该申请人要求全额取得该笔款项的情形，导致在分配该款时法院处于十分被动的局面。我们认为，在明确为某两个或某几个案件采取执行措施的情况下，在该财产处分所取得的钱款，原则上应当在该两个或该几个案件的债权人之间平等按比例分配。这是实践中需要注意的一个问题。

(二)财产重复查封冻结问题

依据《民事诉讼法》，债务人的财产被人民法院查封冻结以后，其他单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结。那么，在优先主义的前提下，查封、冻结的次序直接影响到了债权人债权的最终实现问题，在债务人无其他财产可供查封、冻结的情况下，很可能使债权人的清偿落空。应当如何理解民事诉讼法的不得重复查封、冻结的规定呢?我们认为，在人民法院针对特定的诉讼对债务人财产采取查封、冻结措施以后，对于已被查封、冻结的财产，其他案件的债权人不能对已经采取查封、冻结措施的这部分财产申请再行查封、冻结，但可以申请对其财产的剩余价值采取查封、冻结等执行措施。在处分该财产时，仍然应当由首先采取查封冻结措施的人民法院处理，对于其剩余部分，后采取执行措施的案件申请人可以依照采取执行措施的先后顺序依次获得清偿。在被执行财产为房屋、汽车等财产时应当采取依次查封的办法，这样前一查封如被执行人自动履行则后行的查封可递进顺序，这对贯彻优先原则，依法保护当事人的合法权益是有必要的。

(本文获2002年上海法院系统学术讨论会三等奖)

【注释】

[1]参见葛行军、刘文涛:《关于执行财产分配的立法思考》，载《法学研究》2001年第2期。

[2]参见前引葛行军、刘文涛文。

[3]参见潭桂秋:《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第346页。

[4]有人认为我们应当采取这样的混合主义，即区分不同的财产和主体，采取不同的措施:一是实行优先主义的情形，对确定有优先权的，按照权利性质确定顺序，均为无担保的金钱债权的，按采取执行措施的先后顺序受偿。二是实行平等主义的情形，执行不动产和股权的，债务人为自然人或撤销关闭企业的，不同债权人于同一日采取查封措施的，按照债权数额比例分配。参见黄金龙文:《制定民事强制执行法的指导思想和主要内容》，载《人民司法》2001年第9期。

[5]参见肖建国:《我国强制执行平等与优先原则论纲》，载《法律科学》1996年第2期;另参见肖建国:《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第675页。

[6]参见黄金龙:《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第276～277页。

[7]我们认为，《执行规定》用“基于所有权和担保物权而享有的债权”一语不准确，基于所有权的权利其实在此是一种物权的请求权，所以我们在此用“具有物权优先权的请求权”一语。

[8]参见钱明星:《论物权的效力》，载《政法论坛》1998年第3期。

[9]参见前引黄金龙书第280页。