法官思考探索：执行庭与司法警察共行使执行权

张　哲

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八条规定，执行人员执行公务……必要时应由司法警察参加。这表明司法警察可以参与案件的执行，但其前提条件是“必要时”，因此司法警察参与执行性质上只是协助工作，司法警察机构不享有法定的执行权，不是人民法院的一级执行机构;而人民法院的执行庭是唯一可以行使执行权的机构^[1]。笔者建议改革上述执行权的设置，科学合理分配法院执行权。具体方案是:1.现有人民法院的执行庭设置和称谓不变，但其职权和人员发生变化。执行员改称为执行法官，执行法官只负责涉及执行中实体纠纷和程序问题的裁决，其人员数量也相应减少。2.现有人民法院的司法警察机构增加行使执行权的职责。司法警察负责执行程序中具体执行事务的处理，即除执行法官职责以外的其他执行事务。3.执行庭与司法警察机构除了一般的工作联系以外，有互相监督之责。

一、执行权分配改革的依据

(一)必要性

1.执行权具有行政权特征的性质决定了执行权应该进行科学的分配。

执行权是一种具有行政权特征的司法权。司法权是指国家机关和法律授权的专门组织运用法律，处理诉讼案件的权力。行政权是指国家行政机关和法律授权的组织在行政管理过程中，实施能产生法律效果的单方法律行为的权力。由此可见，司法权是诉讼权，而行政权是管理权，二者有着明显的区别。现行民诉法规定执行实施的主体机关是人民法院，这决定了执行权依然是一种司法权，但执行行为的行政特征也决定了执行权具有某些行政权特征的性质。第一，执行中的一些具体行为，如查封、冻结、扣押等措施，完全是人民法院单方的行为，这种单方行为所产生的法律后果是明确和具体的，对当事人或案外人有很强的约束力;第二，执行中的很多行为是一种纯操作的行为，不需要司法行为所要求的司法推理和判断，只要求对该执行行为的实施完成即可;第三，执行是一种主动性行为，具有明显的职权主义的特点，它可以不依当事人的申请采取强制措施，也无须当事人的申请进行证据的调查，这与纯司法行为被动性的特征不相一致。

执行权的行政特征决定了执行权应该进行分配。现行执行实践中，执行案件大都由人民法院执行庭负责处理，具体处理方式是执行庭内的执行员一人或以合议庭形式负责，但执行员毕竟是一名法官，不宜行使部分具有行政特征的执行权，这部分执行权应交由属行政性质的司法警察机构。其一，执行中出现的法院主动性行为，与法官是一个居中裁判者、不带任何偏向的身份不相符;其二，法官与行政官员的职业技能是不同的。法官职业要求个体具备较强的推理与判断能力，而行政官员的职业要求个体具备较强的社会操作能力。当今社会注重分工合作，以提高效率，专业性完全不同的两种职业从效率角度说不应由一人同时担任。其三，执行行为所具有的一些行政性特征，也决定了执行较注重效率，因而执行过程缺少程序监督与当事人的救济方法。如果将所有的执行都交由执行员一个人去处理，其权力难以进行有效限制，易导致腐败现象的出现。

2.现行执行体制运转的弊端决定了执行权应该进行合理分配。

现行执行体制模式起始于八十年代，随着时代的发展，它与执行工作的特性已越来越不相适应，严重制约着执行工作的顺利开展。笔者认为，现行执行体制在运转中出现了以下弊端:(1)执行管理效率低下。虽然诉讼程序中的执行与审判有着明显的不同，但执行模式依旧按照传统的审判工作模式进行设置，即执行案件自分案后同审判方式一样，便实行由承办人个人负责到底及案件指标考核到个人的考核制度。执行人员对案件的执行由法院执行庭的正副庭长负责具体管理，这种管理仅限于业务指导和政治领导，缺乏对执行的整体组织、协调和监督。个人执行不仅力量分散、效率低，影响到案件的执行质量，而且在大案、要案及群体性案件越来越多的形势下，个人对案件的处理显得势单力薄，反映到整个执行中表现为执行工作重复，法院执行的“无用功”很多。(2)执行人员配置缺乏科学性。执行的工作特性决定了执行人员要有较强的法律水平和社会实践能力。但从目前法院执行人员的构成来看，很难同时具备上述的两个条件。现有执行人员中，一部分直接来自于审判庭，长期形成的工作思路与习惯方式，保留着审判工作的模式，这与执行案件的工作特点与规律不相适应;而另一部分则长期从事执行工作，虽然社会经验相对比较丰富，但在处理案件实体和程序问题时则显出法律专业知识的缺乏。(3)执行程序缺乏监督。执行是强制当事人履行生效法律文书义务的一种行为，目的在于保证法律文书确定的义务能够得以实现，相对审判程序来说，执行程序中立法有关当事人救济手段的内容较少，这更需要完善的执行体制来进行有效制约，但现行的执行运行机制中，一个执行案件经承办人受理后，即由其负责到底，案件处理均由个人决定，任意性很大，案件执行的正确与否完全取决于执行人员的水平和素质。

笔者认为，以上三大弊端从表面看，其症结似乎在于执行机构内部管理的问题，但从实质看人民法院执行权行使机构的单一性才是上述现象产生的根本原因。理由是:(1)执行庭虽然不是审判机构，但仍然是人民法院的一个内部机构，一个行使执行权的机构，依据有关法律的规定，执行员均属法官编制，因而执行庭内部的管理模式显然不能采用行政的方式，这样在执行中就无法利用行政机构集中协调作战的优势，形不成执行的合力，因而总体效率不高。(2)执行权只集中于执行庭一个机构，这就要求执行员具备双重的专业能力，即前述明显不同的司法能力和行政能力，这样的能力要求比一般审判法官的应该更高，而目前我国法官的整体能力水平偏低，具备两种能力的法官数量相对较少，实践中如果让并不同时具备这两种能力的法官担任执行员一职，其外在表现即是执行人员的来源和配置缺乏科学合理。(3)执行庭单独行使执行权，使执行权的监督显得较为空泛，即使内部建立了完整的监督规范，但由于非执行人员不可能参与执行，其进行的监督不能起到治本的作用，再加之利益关系的冲突与考核因素的影响，这种缺少了外部力量的监督，客观上无法对执行人员及其执行活动进行实质的监督，因此这样的监督只能流于形式。

(二)可行性

1.执行权分配改革方案的比较法基础。

从世界各国执行机构的设置情况看，英美法系与大陆法系有着明显的差别。如美国理论认为执行是一种纯行政性事务，所有的具体执行也由警察来完成。我国民诉法的体系与形式框架脱胎于大陆法系，笔者研究了法国的执行体制，认为其制度值得借鉴。法国从1972年起试行专门处理执行案件的执行法官制度，1993年起正式实施。根据法国民事诉讼法的规定，法国的执行法官是专门处理执行纠纷案件的法官，而不是具体实施执行行为的人员，具体的执行人员被称为执行官，性质上属于行政官员。执行法官职责是处理执行程序中的实体纠纷及程序争议，并对此作出裁决。实体纠纷裁决包括两类:一类是执行中当事人或案外人对执行标的的争议裁决，另一类是执行中发生因当事人的行为造成的损害赔偿的裁决。执行程序争议裁决也包括二类:一类是下达具体执行措施的命令，另一类是作出暂缓履行期间的命令。分析上述的实体纠纷和程序争议裁决，不难看出这同我国执行程序中的执行异议，查封、扣押、冻结裁定与执行中止极为相似。法国执行体制增设执行法官制度，其目的在于提供当事人及相关人员在执行过程中的救济。因此笔者认为，在坚持我国国情的基础上，可以学习和利用法国的执行法官制度。

2.执行权分配改革方案的实践基础。

《人民法院司法警察暂行条例》第三条规定:人民法院司法警察的任务是通过行使职权，预防、制止和惩治妨碍审判活动的违法行为，维护审判秩序，保障审判工作的顺利进行。第七条规定:司法警察参与对判决、裁定的财产查封、扣押、冻结或没收活动。上述规定表明司法警察的一项基本职责就是参与案件的执行。当然其职责范围也限于具体的执行实施，不涉及纯司法性质的裁决。虽然《民事诉讼法》第二百零九条规定:“执行工作由执行员进行”，但这并不表明全部的执行工作都是由执行员来完成，将部分执行工作交由司法警察去处理，是符合执行的工作特点和专业性质的。司法实践中，人民法院的司法警察均参与了不少的执行工作，更有相当数量的法院直接将司法警察安排在执行庭参与执行，这些司法警察在执行中发挥了很大的作用，取得了良好的效果，因此，司法警察机构享有执行权并行使执行权在实践上已有了初步的经验，绝大部分的司法警察也已具备了一定的执行能力，方案让司法警察机构直接行使部分执行权完全是可行的。

3.执行权分配改革方案的人员基础。

当前人民法院的人事制度改革目标之一就是要把法官从大量行政性事务中解脱出来，使之专心与审判业务工作。笔者改革方案中的执行权分配，亦旨在让执行法官从事真正意义上的执行司法活动，这与人事制度改革的目标也相一致，但同时，方案增加了司法警察机构的职权，势必要增加司法警察的工作量，除了由司法警察机构通过提高工作效率来解决这一问题之外，还必须增加司法警察的人员配备。笔者以为对此可以复转军人进行补充。自20世纪80年代以来，我国法院的法官队伍很大部分来自于部队复转军人，这些复转军人退役后，大多经过一段短期培训即成为法官。理论界认为法官的专业性很强，复转军人不宜成为法官主要的后备来源，因此应严格限制其进入法院工作。这固然有其道理，但复转军人的工作安置也是一项非常重要的政治任务，如果完全排除其进入法院工作，将不利于军队队伍建设的稳定。司法警察从法律专业要求来说比法官略低，但政治要求却很高，而复转军人正符合这一特点，所以，复转军人进行一定的职业培训后是完全可以胜任司法警察工作的。

4.执行权分配改革方案的价值基础。

人民法院的执行权由执行庭和司法警察机构分配行使，符合改革在于建立公正、高效执行体制的价值目标。司法公正是人民法院工作的灵魂，也是评价改革是否成功的最根本标志。首先，司法公正表现为实体公正和程序公正的有机统一，执行庭和司法警察机构分别承担不同性质的执行工作，并辅以互相监督之责，这与现行的执行程序，无疑是一种更正当合理的规则，也更能有效保证实体公正的实现。其次，高效从某种意义上也是公正的表现之一，如果某一改革方案成本过高，影响效率，这种改革的价值显然值得怀疑。笔者方案中人民法院的成本由构造成本和运行成本二部分组成:构造成本表现为法院内部人员的调整，即增加一定数量的司法警察，减少一定数量的执行法官，总体构造成本不会因此发生大的变化;运行成本表面看因出现了两机构间的衔接工作而有所增加，但这种增加量是非常有限的，而且对此还可以通过合理的执行流程管理进行控制。同时，改革方案一旦实现，当事人因执行的支出成本会有一个明显的下降，社会总成本因而将大幅下降。综上所述，改革方案符合公正、高效的价值目标。

二、执行权分配的操作框架

(一)执行法官与司法警察的职责分工

我国民诉法规定了执行的实施机关是人民法院，这决定了我国的民事执行行为从总体上依然是司法行为，只是如前所述，执行中有许多具有行政行为特征的内容，划分执行法官和司法警察的职责也应以是否具有行政行为特征为标准。

1.执行程序中的各类裁定均系司法性行为，应由执行法官负责处理。

民事裁定是指在民事诉讼程序中，人民法院依法对程序问题所作的决定。民事裁定是一种较明显的司法性行为，根据民诉法的规定，这些裁定包括:执行中止、执行终结、变更、追加被执行人、追加第三人、强制查封、冻结、扣押、划拨、扣留、提取被执行人财产、执行回转等等，应由执行法官负责处理。

2.执行程序中的各类决定也是一种明显的司法性行为，应由执行法官负责处理。

民事决定是人民法院为了保证能够公正地处理民事案件和维护正常的诉讼秩序，对在诉讼程序中发生的某些特殊事项作出的决定。从类型上可分民事制裁决定和民事复议决定。执行中的民事制裁包括:训诫、责令具结悔过、罚款、拘留。这些制裁方式是法院针对妨害民事诉讼行为，所作的强制措施，直接涉及当事人的人身和财产权利，应由执行法官负责处理。执行中的民事复议决定包括:上级法院所作当事人申请复议罚款、拘留的复议决定，这一类复议决定实际是民事制裁程序的延续，同样应由上级法院的执行法官来负责处理。

3.执行程序中的其他一些司法性行为，也应由执行法官负责处理。(www.xing528.com)

执行程序中还有一些司法性质的行为，也应由执行法官负责处理。具体有如下几类:

(1)执行异议的审查。案外人对执行标的提出异议，异议理由不成立的，予以驳回。民诉法规定要求执行人员应以通知形式告知案外人驳回异议，此类驳回直接涉及案外人的实体权利。

(2)执行和解协议的审查。执行中双方当事人可以自行和解，但人民法院应当审查和解协议的合法性，这种审查所涉的是适用法律，需要执行人员找法来审查，因而审查合法性应由执行法官来负责，并对最终和解协议是否认可下结论。

(3)执行担保的审查。对执行担保的审查同执行和解协议的审查较为相似，审查之后法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，实质上这种决定是对程序的一种处理。

(4)搜查令的制作。被执行人不履行义务并隐匿财产，法院有权发出搜查令，搜查活动直接涉及人身权利和住宅、财产权利不受侵犯的权利。

4.除此之外的执行行为均由司法警察负责处理。

除了上述应由执行法官来负责处理的事务以外，人民法院的其他执行事务均应由司法警察来负责，这些执行行为有:各类执行文书的送达、各类执行措施的实施、司法拘留等强制措施的执行、财物或票证的交付、土地和房屋的强制退出或迁出、执行证据的调查等。

(二)案件执行流程管理

现有执行体制中司法警察参与执行工作的面极为狭窄，如果方案增加司法警察直接进行大规模执行的工作，一方面可以细化执行工作，执行法官和司法警察分别从事单一性工作，增加熟练程度，提高效率，另一方面，整个执行工作由于有了司法警察的参加，多了一道法官与法警的执行管理衔接工作，总量有了增加。所以从这个意义上说，必须要设置合理的执行流程进行管理，尽可能减少因衔接引起的工作量。这与案件流程管理的目标“建立案件良性循环的有效管理机制，环环相扣、层层负责、互相制约、互相促进”也是一致的。

案件执行管理流程是否合理、有序，有两个具体要求，即效率和监督。为此，笔者对总的案件执行管理的流程设置是:

1.执行案件的审查和受理统一由立案庭全面负责。彻底贯彻立、审、执分开的精神，改变原有不予执行事由由执行庭审查裁决的规定，凡涉及执行案件的审查和受理均由立案庭处理。审查和受理范围应包括具有执行力的法院法律文书、公证债权文书、非诉行政文书、仲裁裁决书及其他需要有法院执行的法律文书。

2.案件受理后，立案庭将案件移交司法警察机构，并由司法警察首长对案件进行统筹管理。这种统筹管理可以采用行政首长负责制:执行个案不分配至个人，统一由司法警察首长依照法律的规定全面指挥、协调，以便发挥集体作战的力量。

3.当案件出现需要由执行法官处理的情况时，由司法警察机构提出书面申请，同时把案件移送执行庭，由执行庭安排法官进行处理。具体安排可以比照审判程序，以复杂、疑难程度为标准选择合议或是独任程序。

4.案件执结后，由司法警察制作执行结案报告并归档。

三、执行权分配方案的现实意义

司法警察机构参与行使执行权，对克服人民法院的“执行难”和“执行乱”现象具有较强的现实意义，它能有效解决目前法院执行中出现的各类问题，保障执行公正。

(一)加强法院的执行力度

近年来，公众对执行颇有意见，其中一个较普遍的反映就是法院执行力度不够，该用强制措施的不敢用、不能用，无法产生对被执行人的威慑作用。法院不敢用强制措施既有立法上的因素，也有认识上的因素，但法院不能用强制措施却是受客观执行装备的影响，执行通讯工具、车辆等物品的严重欠缺，影响了法院执行工作的灵活开展，无法保障法院强制措施的有效实施。在现有各级人民法院经费普遍比较紧张的情况下，由装备比较齐全的司法警察机构进行大部的执行工作将节约这一部分开支，也可以克服法院执行力度欠缺的现状。

(二)加强法院执行过程的合法性

相比起审判工作中存在的重实体、轻程序的毛病来，执行中轻视执行过程的问题表现得更为突出。现有执行体制中由执行员一人对执行案件包办到底，权力显然过大，而由执行法官与司法警察进行分工负责，可以限制原有执行体制中执行员的权力，这将会有效防止违法执行的发生。如果一起执行案件因为客观原因无法执行到位，但执行人员在整个执行过程严格依法处理，相信当事人也会表示理解。

(三)加强执行法官的法官意识

现有执行体制下，外界认为执行员只是一些“唱完红脸，唱白脸，白脸红脸来回唱”的讨债官，现实中确有部分执行员利用威吓、诱骗等方法来处理执行案件，有些案件执行的结果还相当不错，这使得较多执行员产生了错误认识，以为这就是一个优秀的执行员应该具备的能力，进而认为执行员在法律业务上可以有所放松。执行法官如果专门从事纯司法性执行工作的处理，将使执行法官树立起应有的法官意识，由此提高执行法官的素质，因人为因素所引起的“执行难”、“执行乱”将会大幅度减少。

(本文获第二届中国审判方式改革理论研讨会二等奖、99年度上海法院系统学术研讨会三等奖)

【注释】

[1]民事、行政案件中的财产保全和先予执行及人民法庭审结的一般案件的执行，根据最高院司法解释的规定分别应由该审判业务庭和人民法庭自行负责。笔者认为上述两类执行有其特殊性，不具有执行权概念的普遍意义，为表述问题的统一和便利，故不在本文中专门论述。