夫妻债务执行问题研究：法官的思考与探索

璩富荣　彭　勇　徐景华

【内容提要】在民事执行程序中，原则上只有据以执行的生效法律文书中载明的权利人和义务人才能成为执行当事人。但是，当法律文书生效后，在执行过程中，由于某些法定的特殊事由的出现，而由执行依据载明的权利人和义务人以外的案外人来代替原当事人来行使权利、承担义务，或者与原当事人共同承担义务，这就是执行当事人的变更和追加。从本质上说，执行当事人变更和追加实质上是执行依据执行效力在主体上的扩张。^[1]在民事强制执行法理论上，这种以执行依据以外的民事主体作为执行当事人的情况，被称为执行依据执行力主观范围的扩张。在大多数情况下，可以用判决既判力主观范围扩张的理论来解释执行力主观范围扩张的问题。^[2]执行当事人变更通常是基于执行依据既判力的扩张而产生，由于有成熟的既判力理论作依托，其变更范围相对容易确定。而执行当事人的追加由于情况比较复杂，目前争议较大，特别是执行当事人的追加范围以及与此相关的操作程序和救济程序是我国当前民事执行理论和司法实践亟待研究和解决的问题。司法实践中大量存在着夫妻一方或某一家庭成员以个人名义对第三人负有一定债务的情况。债务的产生有的是因为家庭生活需要而进行的借贷、租赁行为，也可能是因为夫妻一方的个人行为引起，如:侵权行为、买卖行为等。但是，即便是由于家庭生活需要而形成的共同债务，由于在这类法律关系发生时，作为名义债务人的仅是夫妻一方或某一家庭成员，基于我国传统的诉讼观念和长期的司法惯例，原告起诉以及法院在审理这类案件时通常也只应原告(债权人)的请求把与案件有直接关系的一方列为被告，判决该被告承担民事责任，而忽视了同时追究其他家庭成员的连带责任。执行过程中，如果该被告无力清偿债务，可否追加被执行人配偶为被执行人?类似问题还有:注册资金不实的情况下，投资股东、验资机构及担保人在执行中的责任主体地位?企业转制中通过零置换的形式接受被执行人企业财产的单位、个人在执行中的责任主体地位?在合伙债务的执行中，能否直接追加执行过程中新发现的合伙人为被执行人?等等。此时，通常将面临两种制度选择:一是让申请人就同一事实和理由重新起诉相关人员，胜诉后再申请执行;一是在执行程序中直接追加相关人员为被执行人。

本文着重以夫妻一方所负债务的执行为视点，在考察、比较国外尤其是大陆法系国家的执行当事人追加制度的基础上，结合我国目前的司法环境、司法资源、执行程序的价值取向、现代司法的发展趋势以及司法改革实践等多种因素综合考量，通过分析追加被执行人配偶的前提及法理依据，对追加被执行人配偶为被执行人的可行性进行了论证。再对我国立法、司法实践中执行当事人追加方面的其他问题和情形进行了简要剖析和归纳，并倡导以“适度扩张主义”原则重塑我国的执行当事人追加制度。最后，针对我国执行当事人追加程序缺失的现状，进一步探讨了执行当事人追加的操作程序，并尝试建立符合我国特色的行政式救济程序和司法救济程序相结合的执行当事人追加的救济制度。

一、追加被执行人配偶为被执行人的可行性分析

(一)相关制度考察

对其他国家和地区的执行当事人变更、追加制度进行考察和比较，有助于借鉴和吸收有益的做法，进一步健全和完善我国的执行当事人变更、追加制度。由于我国在法律传统和法律制度等方面与大陆法系有着较深的渊源，因而，本文将主要对大陆法系国家的执行当事人变更、追加制度进行考察和比较。变更、追加执行当事人的范围方面，瑞士、意大利、秘鲁等国家由于执行依据的种类、范围较广，所受限制较少，因而对执行依据的效力扩张加以严格限制。如《意大利民事诉讼法典》第三编执行程序第一章第474条规定，可执行凭据包括:判决书和法律明确赋予其可执行力的决定;票据，其他信用证券，以及法律明确赋予其同样效力的文书;有公证人或者经法律授权的公务员接受的文书，并且以该文书中所包含的钱款之债为限。^[3]《瑞士联邦债务执行与破产法》第二章第六节“对夫妻共同财产制下的一方配偶的执行”中规定债务执行限于债务人的个人财产及其在夫妻共同财产中的应得份额，且该共同财产份额不得拍卖等。^[4]而德国、法国等典型的大陆法系国家变更、追加执行当事人的范围则主要有两种情况:一是基于既判力扩张而导致的执行当事人变更、追加，通常包括诉讼系属后之继受人，为当事人或其继受人占有请求之标的物之人，信托诉讼之本人(或诉讼担当时之利益归属人)，以及脱离诉讼之当事人。二是其他原因而导致的执行当事人变更、追加，主要包括执行担保人、执行第三债务人、基于夫妻财产制而对配偶一方的执行、妨碍执行程序者的民事赔偿责任等等。应该说，由于各个国家的政治、经济、风俗习惯等各不相同，法律传统、司法环境差异甚大，所以在制度选择上没有优劣之分，只有适合与否之别。由于我国在执行依据的范围方面与德国、法国比较相近，比瑞士、意大利、秘鲁等国家范围要窄的多，因而德国、法国的制度对我国相关立法更具借鉴意义。

《德国民事诉讼法》第740条规定，“配偶间实行共同财产制，并且由他们中的一方单独管理时，就共同财产实施强制执行，必须要有而且也只要有对配偶中这一方的判决。配偶双方共同管理其共同财产时，必须在配偶双方都受到给付的判决时，才能就共同财产实施强制执行。”第741条规定，“配偶间实行共同财产制，其中一人独立从事营业并且不管理共同财产或者不单独管理共同财产时，就共同财产实施强制执行，只需要有对此人的判决即可，但如在诉讼系属发生时，配偶的另一方已经对从事营业提出异议或撤回他对营业的同意，并已在夫妻财产制登记簿中登记者，不在此限。”第742条规定，“在配偶一方起诉或被诉后，才实行共同财产制，并且配偶中的这一方并不管理或不单独管理共同财产时，就其共同财产的执行，为配偶的另一方或对之发给有执行力的判决正本，准用第七百二十七、第七百三十条至第七百三十二条的规定。”第743条规定，“共同财产制结束后，在分割前，只有在配偶都收到给付的判决，或者在配偶的一方收到给付的判决而配偶另一方收到容许强制执行的判决时，才能就共同财产实施强制执行。”第744条规定，“在单独管理共同财产的配偶一方的诉讼结束后，共同财产制才结束时，要发给配偶另一方关于共同财产的有执行力的判决正本，准用第七百二十七条、第七百三十条至第七百三十二条的规定。”第745条规定，“(一)在继续的共同所有制的情形下，对共同财产实施强制执行，必须要有，而且也只要有对于配偶中生存一方的判决。(二)在继续的共同所有制结束后，适用第七百四十三条和第七百四十四条的规定，但该两条中的‘单独管理共同财产的配偶一方’改为‘配偶中生存一方’，‘配偶另一方’改为‘有参与分配权的卑亲属’。”依此规则，在配偶一方为给付判决有被执行人时，判决不能当然地而是有条件地及于另一方，而使配偶关系另一方成为被执行人，对配偶共同财产进行强制执行。^[5]

法国于1985年12月23日进行的夫妻财产制度的立法改革明显地改变了夫妻财产的“可扣押性”条件，例如，取消了(夫妻)“保留的财产”这一类财产。无论实行哪一种夫妻财产制，为了维持家庭或子女的教育而缔结的债务在夫妻之间具有连带性，这是原则。《法国民法典》第220条规定“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同，夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力”。如同此前一样，《民法典》第220条第2款同样规定“视家庭的生活状况，视所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。”1985年12月23日法律又补充规定“由夫妻一方以分期付款的方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，也不发生此种连带责任;但如果此种购买与借贷的数量较少，且属于家庭日常生活之必要，则不在此限”(《法国民法典》第220条第3款)。按照1985年12月23日第85－1372号法律所修改的《法国民法典》第1414条的现在规定，如果不是依据第220条所规定的连带债务，那么夫妻一方的债权人不得扣押另一方的收益与薪金。该条条文如下:“仅在缔结的债务是按照第220条的规定为维持家庭日常开支或子女教育之目的时，夫妻一方的债权人始能对另一方配偶所得的收益与薪金实施扣押。”“如该一方配偶的收益与薪金已经转入日常账户或者已经存入账户，仅在法令规定的条件下，始得扣押之。”在进行借贷或者提供担保的情况下，只有缔结这种义务的一方配偶的自有财产与收入才能受扣押，但如另一方配偶对前述缔结债务的活动已给予明示同意，则不在此限。不过，即使该另一方配偶表示过明示同意，也不得对其自有财产提出清偿请求(《法国民法典》第1415条)。^[6]

由此可见，即使是在法制发达、注重程序保障的德国、法国亦未对执行夫妻共同财产、追加被执行人配偶加以完全禁止，而是允许特定条件下(主要是夫妻共同债务时)执行依据的执行力扩张至被执行人配偶。

(二)制度选择时的综合考量因素

结合我国目前的司法环境、司法资源、执行程序的价值取向、现代司法的发展趋势以及司法改革实践等多种因素综合考量，笔者认为，首先应在指导思想上摈弃传统的局限于既判力范畴的“严格限定主义”，采用“适度扩张主义”。这是因为:

1.当前执法环境制约了执行效率的提高，使得执行难问题未能得到根本改观。由于我国法制起步较晚，经济仍然相对落后，人口众多，社会法律意识发展水平还不尽人意，社会诚信机制尚未建立，因而一些单位和个人对法院执行工作的配合、协助方面仍然不够积极，消极应付甚至设置障碍。部分被执行人法律意识淡漠，恶意逃债、缺乏诚信，对不履行判决的法律后果认识不足，心存侥幸，甚至视人民法院的判决为一张白纸，忽视法律的权威，忽视司法审判的作用。由于地区之间经济发展不平衡，在执行活动中，仍然存在着不少的地方保护主义现象等。造成实践中，被执行人难找、执行财产难动、协助执行难求、执行效率低下等执行难问题始终不能得到根本改观。提高执行效率和效果仍然是当前执行工作中亟待解决的问题。立法上针对性地对执行依据执行力的主观范围适度扩张，有利于及时应对和解决上述实际问题，保障债权人合法权益，维护司法公信。

2.执行程序救济私权、维护法律秩序和司法权威的独立价值以及效力优先的价值取向，决定了执行力主观范围可以而且应该超越既判力主观范围的拘束。如前所述，强制执行的目标不仅仅是为了帮助债权人实现业经法律确认的私人权利，同时也是为了维护司法的权威和法律秩序。在民事执行阶段，当事人之间的权利义务关系已经确定和无可争执，民事执行要处理的问题的核心是如何迅速地实现债权人的债权，公正性问题已不再是执行阶段的重心。因此，对一些事实清楚、争议不大具有法定连带关系的责任人以及妨碍执行、侵害执行财产的案外人，立法上理应将其纳入执行力主体扩张的范围中，而不必拘泥于传统既判力的界限。

3.执行力主观范围的适度扩张适应了现代司法追求效率、经济的发展趋势。随着全球经济的一体化，社会经济交往日益频繁、快捷，各种利益关系、矛盾日趋复杂，西方传统法律程序复杂、繁琐、高耗的弊端日益显现，当今司法开始朝着追求效率、经济的发展。中国的调解制度以及西方非讼争端解决机制日益受到重视。将一些基础关系争议不大而又与执行程序密切相关的事项，在执行程序中一并解决，减去了当事人的讼累，适应了现代司法的发展趋势。

4.我国当前立法、司法改革实践验证了“适度扩张主义”符合中国国情。我国《民事诉讼法》第二百一十三条、《民诉法适用意见》第二百七十一条至第二百七十四条仅对被执行人分立、合并、死亡、终止后，变更其权利义务承受人为被执行人作出了规定。1998年，最高人民法院在总结实践经验的基础上，出台了执行规定，随之各地法院积极探索执行方面的改革。针对实践当中普遍存在的执行难问题，执行规定第七十六条至八十三条增加了追加独资企业主、合伙人、企业法人的分支机构、注册资金不实或抽逃注册资金的开办单位、无偿接受被执行人财产的上级主管部门或开办单位为被执行人的规定。第三十七条、第四十四条、第五十六条、第五十八条又规定了追加协助执行单位和个人为被执行人，追究其妨碍执行的民事赔偿责任。地方法院改革实践中有关追加被执行人配偶的规定等。上述规定有效遏制了实践当中一度愈演愈烈的恶意逃债、转移财产、地方保护主义之风，取得了良好法律效果和社会效果。

(三)追加被执行人配偶的前提及法理依据

源于既判力而产生执行力主观范围的扩张，通常导致的是执行当事人的变更，变更后的当事人同执行依据确定的当事人之间是一种延续、承继、归属关系，当事人变更后，原当事人或消亡或推出执行依据确定的实体法律关系。然而，实践中经常碰到在原当事人继续并存的场合需要有其他人共同承担执行依据确定的给付义务，此即执行当事人的追加。执行当事人的追加的根据主要是基于实体法上的牵连关系，包括:从属依存关系、转存担保关系和共同连带关系。显然，这种基于实体法上的特殊关系而产生的判决效力的扩张，范围超过了基于程序法上的既判力扩张的范围，在大陆法系的日本，这种判决效力的扩张被称之为“反射效”。一些日本学者认为，既判力原则上仅仅拘束诉讼的双方当事人，不过，当判决对于与当事人具有实体法上特殊关系(从属关系或依存关系)的第三人反射性地产生有利或不利的影响时，判决的这种效力就被称为判决的反射效(或者反射性的效力)。例如，在债权人对主债务人提起的诉讼中，当债权人败诉时，由于保证债务具有从属性(参照《日本民法》第448条)，因此主债务人的胜诉判决效力就会有利地及于保证人，进而在债权人对于保证人提起的后诉中，保证人也能获得胜诉。此外，依据《日本商法》第80条与第81条的规定，合名公司所承受的判决效力有利或不利地及于该合名公司的股东，应当就这也属于反射效的一种典型例子。^[7]如果说源于既判力而生执行力主观范围的扩张的出发点主要是为了维持由执行依据作出判断的权利关系之安定性，那么基于实体法上的牵连关系而追加执行当事人的主要目的则是为了彻底、合理的保护债权人的胜诉权利，体现执行程序的救济功能。执行程序的价值和目标在于运用国家公权力对私权的救济。具体而言，就是对执行依据所确认的具有给付内容的债权的实现过程。执行程序启动的原因在于债务人没有按执行依据确定的时间、方式自动履行相应的给付义务，债权人转向国家请求救济，希望国家执行机构运用国家强制力迫使债务人履行义务或通过其他方式替代履行，以实现自己的权利。执行程序救济的直接客体是申请执行人的给付请求权，法律关系上与其对应的自然是给付义务。而执行力的主观范围即执行力作用的主体对象实际上就是上述给付义务的履行主体。当执行依据确定的履行主体无力履行义务时，将实体法上与其具有某种牵连关系的案外人直接追加为被执行人，承担履行上述给付义务的责任，成了减少讼累，彻底、合理的保护债权人的胜诉权利，彰显执行程序救济功能的一条有效途径。

由此可见，追加被执行人配偶的前提必须是配偶与被执行人之间具有一种实体法上的共同连带关系，即基于法律上的共同关系而对执行依据确定的给付义务具有直接的法定连带履行责任的关系。法律意义上的共同关系的产生通常有两种情况:一种是缘于法律的直接规定，如夫妻关系、家庭关系;另一种是基于当事人的约定，如合伙。共同关系主体基于共同关系共同享有一物的所有权，称之为共同所有。为共同关系主体整体利益而对外发生的债务，理应由共同关系主体承担连带清偿责任，此即共同债务。对此，各国立法都有相似规定，理论上及实践中均无争议。我国《民法通则》第二十九条规定:“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担。”《民法通则意见》第四十一条规定:“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。”第四十二条规定:“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”第四十三条规定:“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”显然，要求债权人重新起诉无疑增加了当事人的讼累，特别是当其他家庭成员对这笔共同债务毫无异议时，更是一种对司法资源的浪费，违反了现代司法诉讼经济的原则以及执行程序追求效率的价值取向。司法实践中，已经有部分地方的高级人民法院以司法解答的形式对这一问题作出了追加被执行人配偶的相关规定，虽然从法律效力的层面上看，存在有待商榷之处，但至少从一个侧面反映了司法实践的某种需求。

此外，我国婚姻法及其相关司法解释将婚姻存续期间的债务都推定为共同债务，而把个人债务作为一种例外:《婚姻法》第四十一条明确规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。《婚姻法》第十九条明确规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”因而，实践当中，由于法律关系相对简单，由执行机构对债务性质进行认定，一般操作上也不会存在太大难度。

因此，当执行依据确定的给付义务为共同债务时，追加被执行人配偶为被执行人，不仅具有理论上的可行性，而且具有现实的紧迫性和可操作性。

二、我国立法、司法实践中执行当事人追加方面的其他问题和情形

(一)对隐名合伙人的执行

回到本文引言中谈到的一个问题:在合伙债务的执行中，能否直接追加执行过程中新发现的合伙人为被执行人?这实际上涉及到实践中大量存在的隐名合伙问题。这里分为两种情况:一种是依法登记领取营业执照的合伙组织及合伙型联营企业，另一种则是未领取营业执照的合伙。就第一种情况而言，由于执行依据确定的被执行人是合伙组织及合伙型联营企业，被执行人与合伙人之间是一种从属关系。《民法通则意见》第五十条规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”第五十三条规定:“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定:“入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。”第五十四条规定:“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”因此，不管是工商登记确定的合伙人，还是执行过程中新发现的隐名合伙人、新入伙人，拟或已经退伙的合伙人，均应对原合伙的债务，承担连带清偿责任，因而追加其为被执行人当无异议。就第二种情况而言，对未领取营业执照的合伙组织所负合伙债务，诉讼中只能以各合伙人作为共同被告起诉。由于执行依据确定的被执行人是诉讼中作为共同诉讼人的合伙人本身，诉讼中未发现而执行中发现并查实的合伙人与执行依据确定的合伙人之间是一种实体法上并列的连带关系。胜诉后执行过程中发现新的隐名合伙人或新入伙人，若各被告均无力清偿债务，而且隐名合伙人或新入伙人对正在执行的债务的合伙性质及其数额没有异议的，则基于隐名合伙人、新入伙人同各被告之间的共同连带关系，可应申请人的请求，在执行中直接追加隐名合伙人、新入伙人为被执行人。如果隐名合伙人或新入伙人对正在执行的债务的合伙性质及其数额存有异议的，债权人应另行起诉。

(二)违反企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则进行的企业改制

企业改制在法律上没有规范的概念，是在企业体制改革过程中采取的产权移转、体制改造等形式的统称。然而，实践当中却大量存在着一些单位和个人为了地方利益、局部利益或一己私利，借改制逃废债务。如通过重组、出售的形式，把优良资产分立出来，另行成立新的企业，或把优良资产故意出售给第三方，留下“烂摊子”由旧企业来应付债权人，达到逃债目的。这种“金蝉脱壳”的形式，给债权人造成很大的损失。为此，国务院国发［1990］68号文明确规定:“公司的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避债务的，应将抽逃、转移的资产或隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。企业主管部门借改制名义抽逃资金、隐匿财产的，可以依据上述规定责令有关部门将抽逃、转移的资产和隐匿的财产全部退回，偿还原企业所欠债务”。最高人民法院亦发出《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》。为进一步统一执法尺度，最高人民法院出台并于2003年2月1日施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称企业改制规定)，分别从企业公司制或股份制改造、企业兼并分立、企业出售等改制过程中发生的债务承担问题作了较为明确的规定。上述规定虽然是对改制案件的审理作出的，但其中确立的企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，应作为执行过程中追加被执行主体的依据。

1.整体出售被执行的企业。

由于一般情况下，受让人是对企业整体资产、债务的受让，甚至包括人员安置，因而受让人在法律上的地位相当于被出售企业的一般继受人或概括继受人，根据既判力扩张的原理变更其为被执行人当无异议。

2.被执行人的产权管理人或出资人以被执行人的优质财产或主要财产与他人组建新公司，而将债务仍留给被执行人，致使被执行人财产不足清偿债务。

根据企业债务随企业财产变动原则，如果产权管理人或出资人拥有了新公司的股权，则实际上是一种抽逃注册资金的行为，应当让产权管理人或出资人在抽逃注册资金的范围内承担责任，也就是将主管部门追加为被执行人。如果被执行人是以自己的名义与他人组建新公司，则属被执行人对外投资的正常经营行为，法院应执行其在新公司的投资收益和股权，不应追加新设公司为被执行人。例如，最高人民法院曾处理了一个类似的下级法院请示案件。被执行人原来是一个公司，在这个公司里有一个电厂，这个电厂是不具有法人资格的，在法院进入执行程序后，公司的主管部门就下了一个文，将电厂从公司划出去了，而且是无偿划出。在划出去后，主管部门对电厂进行评估作价2000万元，与另外一个公司成立了热电有限公司，这2000万元作价的股份是由主管部门持有的。而被执行人的优良资产就只有这个电厂，在这种情况下，法院究竟应该如何执行?在法律上究竟是一种什么行为?在讨论过程中主要有两种意见，一种意见认为将电厂从被执行人划出去是企业的分立，而且这种分立是非法分立，因此应当按照分立的有关规定进行执行。也就是意味着新设立的热电有限公司也应作为被执行人，它承担的份额就看它电厂的价格在原来公司中占多少比重。第二种观点认为将它作为企业分立从法律上来讲是错误的，主管部门将电厂划走是一种抽逃注册资金的行为。也就是电厂是公司的，所有权就是公司的，任何人无权将这资产无偿拿走，主管部门也是这样。主管部门将电厂无偿划出去就侵犯了公司的财产所有权，因此这是一种抽逃注册资金的行为。对抽逃注册资金法律有规定，应当让主管部门在抽逃注册资金的范围内承担责任，也就是将主管部门追加为被执行人。在追加后，如果主管部门没有履行能力，我们再执行主管部门持有的在热电公司中的股权。这样对热电公司本身没有影响，因为我们仅仅执行的是主管部门持有的股权而没有执行热电公司持有的财产，因此既保护了热电公司财产的所有权，也保护了热电公司另外一个股东的合法权利。因此这种执行在法律上才是顺畅的，如果直接按照企业的分立执行直接将热电公司追加为被执行人，那么热电公司本身是无辜的，就等于用它的财产来还第一个公司的债务，不但损害了热电公司财产所有权，另外一个股东的权利也受到损害。案件最后是按照第二个方案执行。

3.“净资产零置换”的企业改制。

即企业将主要财产或优质财产连同部分债务，经评估后以零净资产的方式转让给他人，而将大量剩余债务遗留在原来的空壳企业，致使遗留财产不足清偿剩余债务，甚至根本无财产可供执行。这其中转让出去的财产经常被明显低估，受让人(通常是与原企业有利害关系的人)分文不付就可取得原企业大量财产，而划转债务的债权人通常是与原企业关系密切之人。基于民法上债的一般担保原理，企业应以其所有财产作为对其所有债务的清偿担保，根据企业债务随企业财产变动原则，法院可在受让人接收的财产范围内追加其为被执行人，如果受让人已在接收的财产范围内实际清偿(而不仅是继受)了等值的划转债务，则不应再追加其重复承担责任。

(三)基于从属依存关系追加执行当事人的情形

这里所谓实体法上的从属依存关系，是指某一民事主体在法律上对外不能独立承担民事责任而须由法律规定的另一主体代其承担完全民事责任时，两者之间的服从和隶属关系。通常能够独立承担民事责任的主体主要是指法人和完全民事行为能力人，不能独立承担民事责任的主体则是指非法人组织(我国称之为其他组织)。由于包括我国在内的多数国家都承认非法人主体的诉讼主体资格，这些非法人组织欠缺独立承担完全民事责任所必要的全部财产，因此进入执行程序后不能履行义务也就不足为怪，此时追加其所从属的具备完全民事责任能力的主体承担责任应属情理之中。为此，我国《执行规定》第七十六条至第七十八条对追加私营独资企业业主、参加合伙组织的合伙人或参加该合伙型联营企业的法人、分支机构所属企业法人为被执行人分别作了规定。

(四)基于转存担保关系追加执行当事人的情形

这里所称转存担保关系，是指案外人对被执行人责任财产的投入、转出和担保关系。根据民法理论的一般担保制度，基于债的法律效力，债务人须以全部财产作履行债务的担保，它不是针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。“债务人应以其财产，就其债务负责，是为责任财产。债权人得对此项责任财产为强制执行。”^[8]由此进一步引申出以代位权和撤销权为内容的债的保全制度。工业革命以来，为了适应市场经济发展的要求，出现以股份有限公司和有限责任公司为典型的公司，它们也是法人的典型形式。为保护债权人利益，大陆法系公司法确立了以资本确立原则、资本维持原则、资本不变原则为内容的“资本三原则”。如此，公司债权人就可以在与公司交易中得到最低限度的担保，从而实现对其利益的保护。民法上的法人理论主要就是对于公司理论的概括和总结。其中，企业法人财产原则是法人制度的一项最重要的原则。法人制度的根本意义在于赋予各种社会组织、特别是从事经济活动的经济组织以独立的法律人格。能否具有独立财产，是社会组织能否具备法人资格的主要条件，而是否能够独立承担民事责任，则是法人与合伙以及其他非法人组织的根本区别。我国民法通则第三十七条规定:“法人应当具备下列条件: (一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。”欲成为法人的社会组织需要有必要的财产和经费，这对于法人来讲极其重要，是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其得以独立承担民事责任的财产保障。其中必要财产，是对于企业法人的要求;必要经费，是对于机关、事业单位、社会团体法人的要求。企业法人因其经营性质和范围不同，需相应具有法定的最低财产数额。因此，法人应当以其所有的财产独立对外承担民事责任。这是企业法人财产原则的核心。企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产原则派生出来的原则。因此，基于转存担保关系对被执行人责任财产的维持作出不当行为而致债权人整体遭受损害的人，应该在维持责任财产的范围内对债权人整体承担履行责任。据此，在执行过程中，可追加其为被执行人。具体来说，有以下情形:

1.被执行人注册资金未到位。

《执行规定》第八十条规定:“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”此种情况下，追加被执行人的范围是否仅限于注册资金不实或抽逃注册资金的股东和开办单位。笔者认为，关键看是否对注册资金的投入到位具有直接的法定责任。由于公司法第二十八条明确规定，不仅注册资金不实或抽逃注册资金的股东具有补足责任，有限责任公司设立时的其他股东还应承担连带责任，因此对《执行规定》第八十条规定的开办单位应作扩大解释为“全体发起股东或开办单位以及投资未到位的继受股东”，执行过程中可将其全部追加为被执行人，已投资到位的股东承担责任后可向未投资到位的股东追偿。另外，对被执行人开办时出具担保书，担保注册资金到位的担保人，亦可比照上述已投资到位股东，一并追加。注册资金担保人承担责任后同样可向未投资到位股东追偿。对此，国务院《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》(国发［1990］68号)第四条作了类似规定:“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外)，由直接批准开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的，在担保资金范围内承担连带责任。”那么，对验资单位和其他帮助虚假注册的单位，可否一并追加呢?答案应该是否定的。原因在于，上述单位对注册资金投入到位没有直接的法定责任，如果说它们在其中起到了帮助作用进而对债权人造成了间接损害，从性质上讲应承担的是侵害他人债权的侵权责任。债权人应通过诉讼途径另行起诉。为此，《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》(法［2002］21号)明确规定了未经审理，不得直接将金融机构、注册会计师事务所等验资机构追加为被执行人。

2.被执行人死亡或终止后无偿接受或占有被执行人的财产。

《执行规定》第八十一规定:“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”笔者认为，上述规定对执行当事人扩张的范围限制过多，导致范围偏窄。原因在于:一是被执行人终止后，只要未依法成立清算组织，不管是否接受财产，上级主管部门或开办单位是清算责任人，基于既判力扩张，其作为一般继受人，可直接被变更为被执行人，承担清算责任，而清算责任的内容涵括了清偿债务。二是无法有效遏制实践中存在的被执行人终止后股东为规避责任故意将财产无偿转移给其他利害关系人的恶意逃债行为。这是因为:一方面，上述行为发生在被执行人终止以后，债权人难以有效行使撤销权;另一方面，如果无偿接受或占有的是被执行人的一般责任财产而不是执行依据指定交付的特定物，则又无法直接追加持有人为被执行人。因此，应将无偿接受被执行人财产的主体从上级主管部门或开办单位扩大到任何单位或个人，在执行程序中追加为被执行人。同理，当作为自然人的被执行人死亡后，亦可在接受财产的范围内追加受遗赠人及无偿接受被执行人财产的单位和个人为被执行人。

3.对执行担保人和到期债权的执行。

第三人担保从本质上说是第三人就债务人的责任财产对债权人所作的法律上的承诺，即债务人在担保期限内会清偿并有足够的责任财产清偿债权人的债务，如果不会或不足清偿，担保人愿将担保财产或担保人所有的责任财产加入到债务人的责任财产中，用以清偿所欠债权人的债务。就执行担保而言，由于被担保的债权已为为生效法律文书所确认或者正在被法院确认过程中，已经或即将为既判力和执行力所拘束，因此，执行担保不仅是第三人就债务人的责任财产对债权人所作的法律上的承诺，而且还是第三人向法院所作的法律上的承诺，即在债务人未作清偿或责任财产不足清偿时自愿放弃程序抗辩权利，与债务人一起接受生效法律文书既判力和执行力的拘束。因此，当被执行人未履行债务或财产不足清偿债务时，将执行依据的执行力主观范围扩张到执行担保人，追加执行担保人为被执行人，符合执行担保制度功能、目的和价值，亦未对担保人的程序保障权利构成侵犯。实践当中，第三人执行担保有两种情形:一是我国《民事诉讼法》第二百一十二条规定的执行过程中的担保。另一种是财产保全过程中的担保，如《执行规定》第八十五条规定:“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”

被执行人的到期债权是被执行人的积极财产，基于债的相对性原则，当第三人(次债务人)对债务没有异议时，也应纳入被执行人责任财产范畴，接受执行力的拘束。此时，第三人如果对被执行人不作清偿，实际上是对被执行人责任财产的侵害，并同时损害了债权人(申请人)的利益，所以应在责任财产受侵害的范围内，即无异议的到期债权范围内，追加第三人为被执行人，与被执行人一起共同承担清偿申请人债权的责任。为此，我国民诉法意见第三百条、《执行规定》第六十五条、第六十六规定均规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

综上所述，根据我国立法、司法实际情况，建议以“适度扩张主义”原则重塑我国的执行当事人追加制度，可将执行当事人追加的范围确定为:(1)基于从属依存关系追加执行当事人的范围:被执行人所从属和依存的应该对被执行人依法承担义务的法人或者公民。(2)基于转存担保关系追加执行当事人的范围:对被执行人责任财产的维持具有不当行为的人。(3)基于共同连带关系追加执行当事人的范围:给付义务系夫妻共同债务或家庭共同债务时，被执行人配偶或其他家庭成员;给付义务系合伙债务时，新入伙人以及与被执行人具有实质合伙关系的隐名合伙人。

三、追加执行当事人的操作程序

执行力的扩张是一把双刃剑。对执行力适当扩张是为了把剑磨得更快，更有效地保护债权人合法权利，实现执行的救济目的。但是，如果不能按照适当的方式、正确、有序地驾驭，很可能伤及无辜甚至自身，从而违反制度设计的初衷。因此，正当的程序必不可少。现代法治的核心是程序的进步。现代程序具有对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应和反思性整合等基本特征。^[9]然而，纵观我国目前所有的法律、法规和司法解释，关于执行当事人追加的程序规定寥寥无几。所以，尽快建立和完善我国执行当事人追加的法律程序成了当务之急。下面，结合国外相关立法和国内司法实际，对执行当事人的追加程序设计作一探讨。

(一)执行当事人追加程序的启动

1.执行当事人追加程序的启动模式:当事人主义。

执行当事人追加的法定事由出现以后，只有申请人向执行法院提出变更或追加的申请，并提供法定情形的证据，才能启动法院的变更或追加程序。理由是申请人对自己的民事权利有处分权，他不提出变更或追加的申请，就意味着申请人仅以执行根据指定的义务人为限，如果申请人明知变更或追加的法定事由存在并知道可以变更或追加，而不向执行法院表示变更或追加的意思，就表明他已实际放弃了与案件有关义务人的追究。

2.执行当事人追加事由的告知程序。

执行当事人追加程序的启动模式，一般情况下，需要由当事人主动申请。但是，由于我国并未实行律师强制代理制度，对自身的权利义务和相关法律规定，许多当事人并不知情，这样势必在无形中增加了当事人的程序责任和风险，不利于保护和实现当事人尤其是申请人的合法权利。相反，应履行债务一方则会心存侥幸、消极逃避，并有可能因债权人的疏忽或不知情而获取不当利益，逃脱应负的责任。因此，为平衡双方的利益，真正体现司法为民宗旨，有必要增加执行当事人变更、追加事由的告知程序，即执行机构应当将执行当事人变更、追加的法定事由、在执行过程中发现的与法定事由相关的法律事实以及当事人的相关权利书面告知当事人，以保障当事人的知情权。具体而言，执行法院立案时应由立案庭将印制好法定事由内容的告知书连同立案受理通知书一并送达当事人。执行法官执行过程中应在发现与法定事由相关的法律事实后三日内书面将上述情况及相关权利义务告知相关当事人。确定上述较短的告知时间是为了争取执行时机，切实保护当事人利益。

3.调查令制度。

由于我国经济仍然相对落后，传统小农意识观念影响较深，法制建设起步较晚，社会法律意识发展水平还不尽人意，因而一些单位和个人对调查取证的配合、协助方面仍然不够积极，消极应付甚至设置障碍。与此同时，一些部门和单位保管和拥有的档案材料明确规定除了司法机关外，不对一般社会公众开放。执行改革在目的取向上要“真正有利于当事人权利的实现”。因此，为了充分体现执行程序的救济功能，针对上述实际情况，可以仿效英美国家的执行令状制度，推行调查令制度，即在对与执行当事人变更、追加的法定事由相关的法律事实进行调查取证时，对当事人难以取得证据材料，当事人可以委托律师向法院申请调查令，以弥补自身调查能力的不足。对当事人的调查令申请，执行法院应在短时间内(可暂定为3日)迅速作出是否准许的决定:准许的，签发调查令;不准许的，通知驳回申请。我国目前的司法改革实践中，许多法院实际已经开始推行调查令制度，并取得了较好实效。

(二)执行当事人追加的审查

1.审查主体。

最高人民法院执行规定明确规定，对各种生效法律文书的执行中，需变更或追加被执行主体的，由人民法院的执行机构在执行程序中予以办理。

2.审查步骤。

(1)组织形式:合议庭审查。

基于实体法上的牵连关系而导致的追加等少部分情形由于涉及到原被执行主体财产不足偿债、牵连关系的认定等先决问题，法律关系相对比较复杂。因此，对追加被执行人配偶等基于实体法上的牵连关系而导致的追加则采用合议庭审查和裁决。

(2)审查方式:听证(开庭)审查。

主要原因同上，通过听证(开庭)有利于准确查清事实。(www.xing528.com)

(3)审查期限:明确、迅速原则。

通常引起被执行主体变更和追加的法律事实必须是与原执行依据确定责任所依据的事实无关的、不会引起原执行依据所确定的责任内容改变的事实。即便是涉及先决问题的追加，其法律关系亦相对较为简单，不需要复杂的事实认定和法律分析。因此，审查期限应贯彻明确、迅速原则。我国目前对与此相关的期限未作任何规定，造成实践操作中随意性太大，影响了执法统一，违背了程序安定原则。结合司法实践，笔者认为可对相关期限作出如下规定:

(1)移送期限。针对我国裁执分离的执行改革现状，行使执行实施权的执行人员应自申请人申请变更、追加之日起3日内，将案件移送裁决法官审查。

(2)审查和送达期限。自移送之日起30日内作出审查裁决并附执行依据一起送达所有执行当事人。

(4)审查结果:书面裁定。

根据我国执行规定，对执行当事人变更和追加问题的审查结果均应使用裁定，即裁定变更、追加或裁定驳回。由于执行当事人变更和追加涉及到当事人的实体权利，而且当事人不服，还有异议或抗辩的权利，因此，为以示慎重，应统一使用书面形式，不能口头裁定。

此外，如果决定变更、追加后，对有责任范围限制的被执行主体在其实际承担责任后，法院应比照执行到期债权的做法，向其出具已承担责任的相关证明，避免其重复被追究责任。

3.先决问题。

这里，笔者套用了国际私法中的先决问题概念:先决问题(preliminary question)，又称附带问题(incidental problem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。^[10]本文前面所述执行当事人追加的根据主要是基于实体法上的牵连关系，包括:从属依存关系、转存担保关系和共同连带关系。此外，执行当事人追加还有一个共同的前提条件，即执行依据确定的被执行人目前无力清偿债务。因此，被执行人目前是否无力清偿债务以及能否认定被执行主体与待追加主体之间存在着上述牵连关系即为这里所称的“先决问题”。除了被执行人目前是否无力清偿债务之外，根据牵连关系的不同情形，具体的先决问题还有:

(1)从属依存关系中的先决问题:私营业主与企业之间的投资经营关系的认定;合伙关系的认定;法人与分支机构之间的开办关系的认定。

(2)转存担保关系中的先决问题:股东注册资金不到位的事实认定;被执行人消亡后无偿接受被执行人财产的事实认定;改制时违反企业法人财产原则不当处置被执行人财产的事实认定。

(3)共同连带关系中的先决问题:执行依据确认的债务是个人债务还是共同债务(包括夫妻共同债务、家庭共同债务和合伙共同债务)的认定问题。

对先决问题的确认应由裁决法官组成合议庭，通知申请人、被执行人、待追加人三方到庭，公开听证，对先决问题中相关的的证据材料和法律适用进行质证、认证和抗辩。具体操作时可参照一审民事简易程序进行。执行过程中，先决问题作为一种附带问题，必须与执行当事人变更、追加申请一并提出，而不能单独提出让执行机构来审查确认。同样，在听证的基础上，对先决问题予以确认时，应同执行当事人的变更和追加问题一并裁决。

(三)执行保全

1.执行保全的可行性。

当事人申请变更、追加执行当事人的同时，为防止待追加人在法院审查期间隐匿、转移和变卖财产，可否申请对待追加人的财产采取保全措施?对此，我国法律没有明文规定，实践当中存有争议。笔者认为，可以准许当事人在执行过程中的财产保全要求。原因在于:(1)符合财产保全的立法目。我国《民事诉讼法》第九十二条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。”由此不难看出，财产保全的主要目的在于为了便于和保证今后的执行，是在不能直接采取执行措施时而采取的财产控制措施。因而只要是为了防止今后案件难以执行或不能执行，不管所处阶段是诉讼前、诉讼中还是执行中都可采取财产保全措施。(2)从我国民事诉讼法的立法体例来看，财产保全是规定在第一编总则中，与第二编审判程序和第三编执行程序是并列关系，并不是单单从属于审判程序中，规定在总则中的内容应该也适用于执行程序。(3)切合当前司法实践。虽然民事诉讼法都财产保全仅列举了诉讼前和诉讼中两种情形，但在总结司法实践的基础上，最高人民法院的司法解释已将范围逐步扩大。例如民诉法适用意见第一百零三条规定:“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。”从而将财产保全的阶段扩大到上诉交接过程中。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》则进一步将其扩大到法律文书生效后至申请执行前，其中第三条规定:“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行。”因此，在执行当事人变更、追加过程中，也完全可以基于当事人的申请采取财产保全措施，这里笔者称之为“执行保全”。

2.执行保全的操作程序。

执行保全的具体操作程序应参照我国《民事诉讼法》第九十二条第二款、第三款的规定:“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”由于执行保全是在案外人被变更、追加为被执行人之前，对案外人财产所采取的强制性的执行措施，该案外人是否能够被变更、追加为被执行人尚不确定，因此尤其要慎重，坚持申请人提供担保原则。

四、追加执行当事人的救济程序

(一)执行救济概述

执行救济制度是在执行当事人或案外人因强制执行行为违法或不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。从德国、日本和我国台湾地区的有关规定来看，执行救济的方法有两种，一种是程序上的救济方法，一种是实体上的救济方法。前者是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。提出救济的方式，各国规定不尽相同:德国有提出申请、异议与抗议三种;日本则分为执行抗告、执行异议两种情形;我国台湾地区也有两种，即声请和声明异议。后者是指债务人或第三人对债权人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判排除强制执行。由于执行机构对实体争议无裁决权，该争议要由审判机构通过通常的诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为异议之诉。根据提出救济的主体的不同，异议之诉又可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。^[11]我国现行执行救济制度仅体现于《民事诉讼法》第二百零八条的规定和最高人民法院对其作出的相关司法解释之中，不仅方式单一，仅限于案外人执行异议，而且即使这唯一的执行救济方式，也存在严重不足，远不能发挥执行救济制度保护和矫正的作用，尤其是对执行当事人变更和追加的执行救济没有任何规定。因此，为了有利于公平、及时地保护执行当事人、案外人的合法权益，遏制近些年来民事执行工作中出现的执行乱问题，亟待完善与此相关的救济程序。笔者建议，结合我国司法改革实践，可以参照德国、日本和我国台湾地区有关程序上的救济方法和实体上的救济方法的划分方法，适当借鉴瑞士执行法将行政处理程序和诉讼程序相结合的做法，^[12]建立符合我国特色的行政式的救济程序和司法救济程序相结合的执行救济制度。下面分别加以叙述。

(二)程序上的行政救济程序——执行复议

所谓执行复议，是指在执行当事人变更、追加过程中，针对执行机构及其执行人员违背执行程序规定的行为，当事人或利害关系人有权向执行机构提出异议，要求执行机构为、不为一定行为或变更、撤销已为行为的救济程序。受理执行复议的机关是作出原执行行为的执行机构(对罚款、拘留决定的复议除外)。笔者建议，具体负责审查执行复议并作出复议决定的人员应确定为该执行机构的负责人，即执行庭长或执行局长;若作出该执行行为的人系执行庭长或执行局长本人的(一些法院规定庭长必须亲自办理部分案件)，则审查复议人员应确定为分管院长。这样，一方面有利于提高复议决定的效率和权威，另一方面有利于执行机构的负责人及时发现问题，提高和加强执行机构的管理。为规范和统一复议秩序，建议复议决定应在收到复议申请之日起5日内作出书面复议决定。同时，依照法理和相关法律规定(例如民事诉讼法第九十九条、第一百零五条的规定)，复议期间不停止执行。根据执行当事人追加程序推进过程所处的不同阶段，复议事项主要有以下方面:

1.针对启动程序的救济事项。

包括:行使执行实施权的执行人员未在规定时间内将发现的与法定事由相关的法律事实书面告知相关当事人;未在规定时间内将案件移送裁决法官审查;对当事人的调查令申请，未在规定时间内作出是否准许的决定;并且针对上述情况，当事人可同时提出合理怀疑，要求更换行使执行实施权的执行人员。

2.针对审查程序的救济事项。

包括:裁决法官具有法定回避情形;应当举行听证而未举行;应当组成合议庭却独任审理的;未在规定时间内作出书面裁决等。

3.针对执行保全的救济事项。

包括:未在规定时间内采取保全措施;保全财产超标的;对保全申请不予准许等。

(三)实体上的司法救济程序——执行上告

所谓执行上告是指在执行当事人变更、追加过程中，当事人或被变更、追加人对执行机构关于变更、追加的审查结果不服，而向执行机构所属法院的上一级法院提起的上诉程序。执行当事人变更和追加的裁定，对被变更、追加人来说，将使其从案外人变为本案债务人而承担履行责任;对申请执行人来说，将直接关系到其债权能否实现。因此，这种涉及当事人实体权利的裁定应当置于上级法院的监督之下。给予当事人上诉权是在变更和追加执行当事人的裁定一旦发生错误情况下的一种补救措施，也是当事人在执行程序中应该享有的程序保障权利的体现，目的是为了最大限度地确保公正。此外，将上诉作为对变更、追加的审查结果不服的救济途径，在我国目前相关立法、司法解释中亦能得到间接印证:《执行规定》第十八条规定了人民法院受理执行案件的条件之一便涉及到申请人的变更，要求申请执行人必须是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，若不符合条件的，应当在七日内裁定不予受理。而民事诉讼法第一百四十条规定对不予受理的裁定可以上诉。由此可以推断，对申请人变更的审查结果不服的，应通过上诉途径解决。推而广之，由于被执行主体的变更、追加问题对当事人或案外人实体权利、程序权利影响同样大甚至更大，对其审查结果不服的，自然也应通过上诉方式进行救济，而不应该采用带有强烈行政色彩的复议程序。

1.执行上告的具体审查机构:上一级法院立案庭。

当前我国执行改革实践中，不少地方在省、自治区、直辖市范围内设立了相应的救济程序。例如，浙江省绍兴市法院规定辖区基层法院涉及执行依据扩张性事项的裁决统一由中院执行裁决处裁决，中院裁决后，当事人还可向省高院(执行局)申请复议。^[13]上海市基层法院执行庭则各自设立了裁决组，自行对有关事项进行裁决，不服的，可向中院申请复议，由中院执行庭裁决组裁决。显然，两者都认识到了执行权所包涵的司法权属性，实行了裁执分离，并且都将涉及当事人实体权利的裁定置于了上级法院的监督之下，目的是为了体现一种上下级法院之间的类似于上诉的审判监督关系。但是，问题的症结在于:具体实施救济的审查机构均为上一级法院的执行机构。而最高人民法院2000年1月14日发布的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》明确规定了高级法院在最高人民法院的监督和指导下，对本辖区执行工作的整体部署、执行案件的监督、执行力量的调度以及执行装备的使用等实行统一管理。下级法院执行机构主要负责人按规定办理任免手续前应征得上一级法院的同意。^[14]自此，各地法院相继设立了专门的执行局并形成了执行局垂直领导的管理体制。毫无疑问，按照行政权属性设置的上下级执行机构很难真正担负起具有司法属性的上下级法院之间的审判监督职能。因此，为了从根本上保障实质公正和程序正义，应将实践中的复议程序改为上诉程序，并将上诉审的具体审查权交由上一级法院中独立于执行机构之外的部门来行使。笔者建议，可由立案庭担任上诉审的具体审查机构。因为相比较提起上诉的其他民商事案件来说，执行当事人变更、追加问题所涉及的法律关系、证据认定和法律适用相对简单。而司法实践中不少地方的中级法院在立案庭设立了若干合议庭，专门用于快速审理一些简单的民商事上诉案件。因而，由立案庭担任执行上告案件上诉审的具体审查机构，适应了上述改革趋势，避免了一些不必要的人员、职能和机构调整，降低了制度设计和运行所带来的成本。

2.执行上告的审理程序。

执行上告的审理程序应当按照民事诉讼法关于裁定的二审审理程序进行。

(1)上告期限。适用民事诉讼法第一百四十七条的规定:当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

(2)答辩、移送期限。适用《民事诉讼法》第一百四十九条、第一百五十条的规定:上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

(3)审理方式。适用《民事诉讼法》第一百五十二条:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行裁定。

(4)审理期限。适用《民事诉讼法》第一百五十九条:人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。

需要特别指出的是:执行上告是一种上诉程序，在终审裁定作出之前，执行当事人变更、追加裁定尚未生效，自然不存在变更、追加裁定的执行问题。这也是执行上告同执行复议的一大区别所在。当然，如前所述，申请人可以申请执行保全来维护自己的合法权益。

五、结语

司法的生命在于它对社会需求的回应成功与否。自然、历史、过去选择的结果、体制、习惯与传统，这些都是我们在制度选择之初就必须考虑进去的客观因素。不可否认，西方许多法制成熟国家对执行力的扩张是加以严格限制的，通常仅限于既判力扩张范围。而本文所论述的以及实践中正在发生的执行当事人追加范围远不止此。应该说，这是我国的现实选择。但牢记，执行力扩张这把“双刃剑”不能失去理性的制约，规范和救济应紧随左右。相应的程序不能粗略，而应详尽;不能太过弹性，而应充满刚性。显然，程序的缺失成了完善我国执行当事人变更和追加制度的当务之急。然而，无论是执行当事人的追加范围，还是执行当事人的追加程序，均应遵循法定原则。本文所作的上述初浅探讨，期望能够抛砖引玉，对相关立法有所裨益。

(本文为2005年上海法院报批课题)

【注释】

[1]邹川宁:《民事强制执行基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第73页。

[2]黄松有:《民事强制执行理论研究的几个重要课题》，载黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第二册)，中国人民公安大学出版社2004年版。

[3]刘汉富主编:《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年版，第152～153页。

[4]同上书，第152～153页。

[5]参见刘汉富主编:《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年版，第22～23页。

[6]罗结珍译:《法国民事执行程序法要义》，中国法制出版社2002年版，第67～69页。

[7]［日］高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第610页。

[8]王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第235页。

[9]参见季卫东:《法律秩序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期，第82～103页。

[10]韩德培主编:《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第191页。

[11]常怡、崔婕:《民事强制执行若干问题研究》，载《湘江法律评论》(笫四卷)2001年第5期。

[12]参见曹建明主编:《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第770～771页。

[13]李浩主编:《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第683～693页。

[14]李浩主编:《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第731页。