公诉案件卷宗移送方式改革的思考与探索

陈德锋

【内容提要】我国1996年新《刑事诉讼法》对公诉案件的庭前卷宗移送方式做了较大的改革，将全部卷宗的移送改为对“主要证据复印件及照片”的移送，旨在构建程序性审查以阻断法官预断。而随后几年的司法实践表明这一立法初衷并没有得以实现，相反又滋生了很多新的问题。于此，学者们意见不一，有的主张庭前审查根本就无法摒除其实体性审查的固有属性，有的建议采取彻底的“起诉书一本主义”。在笔者看来，将此划分为两个流程，即预审法官主持的控辩双方证据开示活动和庭审法官的程序性审查，以及严格将预审法官与庭审法官相分离的方案最具可行性，较好的兼顾了“效率”和“公正”双重诉讼价值。

【关键词】卷宗移送实体性审查程序性审查起诉书一本主义证据开示制度

一、问题的提出

在我国于1996年3月17日通过的《刑事诉讼法》修正案中，对公诉案件的卷宗移送方式有了很大的改革。1979年我国《刑事诉讼法》第一百零八条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据确实充分的应当决定开庭审判;对于主要事实清楚、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查;对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤诉。”由此可见，修正前的旧《刑事诉讼法》要求全案证据移送法院，法官在法庭审判阶段之前已经通过认真通阅全部案卷对案情有了初步的“自由心证”，造成为法学界众多专家学者所指责的“先定后审”、“先判后审”的局面，法官的中立性被破坏殆尽。

鉴于我国的刑事诉讼法改革大力引入了英美法系当事人模式的抗辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼理念，同时也是为适应世界庭前审查程序变革的总趋势，我国1996年新《刑事诉讼法》对此款规定做了很大的变动，将其修改为“人民法院对提起公诉的案件审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”显然，如此修正旨在扭转先前法官于庭前即已实体审查，先入为主的局面，而变实体审查为程序审查，希望就此阻断法官预断，从而与庭审阶段抗辩双方平等辩论的诉讼模式相契合。然而，此后几年的司法实践证明，新《刑事诉讼法》第一百五十条的规定不仅未达到立法初衷，摒除原有实体审查的弊端，反而又因相关配套制度的缺失而显现出新的问题，引起学界重视。争点之一即在于“移送主要证据复印件及照片”，在司法操作中，法院、检察院根据各自的主观理解要求移送和移送相关证据材料，形成各自为政，互相扯皮的局面^[1]。问题集中体现在下面三方面的缺失中:

(一)向当事人主义模式的借鉴中仍流露出浓厚的职权主义色彩，所谓的程序性审查流于形式，更多的仍是实体审查:

1.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(试行)(以下简称《试行》)第一百一十七条明确规定“主要证据”是指“对被告人是否构成犯罪起主要作用，对定罪量刑有重要影响的证据。”这实际上仍然是允许人民法院进行实体性审查;

2.《试行》第一百一十七条第(十)项庭前审查程序规定审查案件“有无刑事诉讼法第十五条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的不追究刑事责任的情况。”这实际也是一种实体审查。

3.再加上1996年新《刑事诉讼法》及相关解释规定，在庭审前，法院可以要求检察院补充主要证据。检察机关移送法院的几乎是侦查起诉卷宗全部材料的复印件，不必移送的也只剩下一部分了。法院在绝大多数情况下，完全可凭移送复印材料定罪量刑。加之现行实际操作中又兴起的“庭后移送”，即检察院在庭审后将卷宗移送法院．新《刑事诉讼法》只强调当庭举证、质证，并没有硬性规定法官要当庭认证定罪，而法官也往往出于要避免对错案负责的谨慎起见，一般都待庭后案卷移送完结，对移送的卷宗进行实质性审查后，才敢对案件下结论。这种庭后移送与庭前移送一样，使得法官的定罪量刑仍赖于对这些卷宗的书面审理，而我们刑事诉讼法改革所呼吁建立的庭审中的辩论对抗仍然是流于形式。

(二)法官的预断未曾得到阻断，相反还滋生了新的危险，可能造成法官庭前的扭曲性预断。

修正前的《刑事诉讼法》要求全部卷宗移送，法官尽管会形成预断，但毕竟还是对案件情况有了较为全面的了解。而根据修正后的《刑事诉讼法》及相关解释和六部委《规定》，具体案件“主要证据范围”的确定权，在司法实务中完全交给了检察机关。出于追诉机关的本能，检察机关极有可能只移送对犯罪嫌疑人不利的控诉证据，而对罪轻、无罪的证据故意不予移送。这样，仅凭该部分控诉证据的卷宗，法官极有可能会形成片面的，甚至是扭曲的预断。因此，一些学者敏锐地提出指责，实现程序性审查、排除法官预断的立法意图完全失败，相反造成法官庭前扭曲性的预断^[2]。

(三)辩论权的行使得不到充分保障，难以杜绝“审判突袭”现象

移送制度使法官依然产生预断，对庭审过程中的辩护意见置之不理。同时，检察院凭其判断范围移送“主要证据”至法院，而鉴于目前我国诉讼过程中还未建立完善的庭前证据开示制度，检察院于是可趁机隐匿证明被告人罪轻、无罪或与有罪证据相矛盾的证据材料，使辩护人庭前无从知晓，无从有针对性地准备。辩护人无法查阅到这些被告人罪轻、无罪或与有罪证据相矛盾的证据材料，自然也无法极其有效地维护被告人的合法权益。与原来移送案件卷宗相比，这倒是变相限制甚至剥夺了律师的阅卷权，使辩论权的行使得不到充分保障。

除了隐匿证明被告人罪轻、无罪或与有罪证据相矛盾的证据，检察院还可能为了确保控诉犯罪的成功率，蓄意隐匿部分极有杀伤力的控诉证据，留待审判时于庭上“突袭”，使得本已处于弱势地位的辩护方措手不及，当然，这一做法自然也带来辩护人采取相应措施于庭前隐匿证据，力求在庭审中进行突袭。控辩双方的这种做法都不利于双方在庭审阶段充分质证和发表质证意见，使得法庭偏听偏信，不利于案件事实的查明和法庭做出公正的裁判，长此以往更有害于整个诉讼制度的良性发展。

二、学界“百家争鸣”

鉴于此，我国的众多专家学者都提出了很多不同的改革意见。分歧较大的两派“极端”意见，一种认为庭前审查其实根本是无法摒除实体审查因素的。如有学者提出，对于第一百五十条，我国学术界大多认为刑事诉讼法确立了程序性庭前审查制度。其实，这一解释是值得商榷的。首先，这一解释方法未必符合立法原意。第一，新《刑事诉讼法》第一百五十条要求在提起公诉时除移送起诉书、证据目录、证人名单外，还必须移送主要证据复印件或照片。很明显，立法就是希望法官除能查实起诉有一定证据外，还应对案件主要证据的复印件或照片的内容进行实体性审查，因为如果只需进行程序性审查，就完全没有必要移送证据复印件，而只需移送证据目录和证人名单即可。其二，《刑事诉讼法》第一百七十四条明确规定:对于依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，经人民检察院建议或同意的，人民法院有权适用简易程序进行审查。按照这一条的规定，人民法院在开庭前是必须进行一定的实体性审查的，因为若没有实体性审查何以判断事实是否清楚、证据是否充分呢?没有实体性审查又何以判断可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金呢?其次，从世界范围来看，其实当今世界除了日本，没有哪一个国家废除了预审制度，也没有哪一个国家的预审程序完全实行程序性审查。德国有专门的庭审准备程序(又名中间程序:Das Zwischen Verfahren)，由首席法官指定一名职业法官担任阅卷人，以决定案件是否应进入法院审判程序^[3]。意大利1988年对其传统的刑事诉讼法程序进行重大改革，但其预审程序(Udeienzapreliminare)并未被取消。在预审过程中，预审法官要审查有无充分的理由将被告人移送法院审判，以防止对被告人无根据的起诉，同时对即将移送法院审判的案件作好审前的准备工作^[4]。英国由刑事法院进行正式审判的案件必须先由治安法院进行预审(又称移送审判程序或交付审判程序)，预审程序的目的是由治安法官对那些按公诉书起诉的可诉罪进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院举行由法官和陪审团共同进行的法庭审判，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判^[5]。在美国，被指控犯有重罪的被告人有权要求地方法官进行预审，预审的目的有二:一是由地方法官审查检察官所提出的证据是否合理地证明被告人犯有指控的罪行;二是如果有罪，再决定被告人可否保释^[6]。日本虽在二战后的司法改革中废除了预审制度，但实践证明，由于起诉与审判之间缺少必要的过滤机制，审判的大门毫无阻拦地向起诉敞开，使原本可以在开庭前纠正的错误控诉，不得不推延到开庭审判，造成了审判程序上的时间拖延。因此，日本法学界反对废除预审制度的呼声很高^[7]。近年，日本为了解决预审程序被废除的诉讼拖延问题，开始不断加大审判前的准备力度^[8]。

而与此相反，另一种观点则认为要完全变实体性审查为程序性审查，建立彻底的“起诉书一本主义”，即要求检察机关在起诉时，只能向有管辖权的人民法院提出具有法定格式的起诉书，表明控诉方面的起诉主张，而不得同时移送有可能使审判人员对案件产生预断的其他文书和控诉证据。持该派观点的学者声称，实行“起诉书一本主义”，可以完全克服1979年《刑事诉讼法》和1996《刑事诉讼法》庭前审查制度的弊端，并与现行庭审模式完美结合，使法官保持一种“空明”的心境，以保证在公开、辩论式的程序中获得正确的心证。其优点着重表现在:其一，彻底根治庭审流于形式、走过场的积弊。由于在庭审前不能再接触卷宗和主要证据复印件，庭审法官失去了“先定后审”、“先判后审”的温床，就必须在庭审中聚精会神听取控辩双方的举证、质证和辩论。彻底根治庭审流于形式，走过场的弊端，实现诉讼公正。其二，加强控辩双方的对抗性，一切与案件有关的事实、证据，只有在开庭时才呈现在法官面前。法庭在经过控辩双方举证、质证和辩论后才能定案，真正做到“有证举在法庭，有理讲在法庭”。这能充分调动控辩双方举证、质证和辩论的积极性和主动性。同时，由于有证据开示制度的配合，使庭前控辩双方相互了解对方所有的证据情况，并相互沟通，剔除细枝末节、无关紧要的分歧。在辩论时更加容易形成辩论的焦点，法官也更易掌握控辩双方的分歧和证据矛盾所在，查清案件事实。其三，还有利于实现诉效率和效益的原则。因为“起诉书一本主义”是在保证辩护权的前提下真正实现程序性审查。不增加诉讼环节，不浪费人力，也不移送复印材料，节省诉讼成本

此外，也另有学者认为现阶段一步跃至彻底的“起诉书一本主义”还不现实，所有的案件全部进入审判流程难免会造成司法资源的浪费。需要有过渡阶段，即建立预审法官制，由这一环节对案件初步予以分流，并且严格控制，使预审法官与庭审法官相分离(这点将于下面第三部分详细阐述)。

就笔者个人而言，这三种意见中以第三种最具可行性。强调庭前审查实体性功能的学者其实是旨在强调庭前程序的分流功能，防止所有的案件一律进入审判流程，造成诉讼成本的无谓浪费。但这一理由不足以使我们从现行的不尽完美的程序性审查又彻底回归到原来的实体审查上去，这种走向从某种程度上说无疑是一种倒退。我们不能因噎废食，又重新陷入法官庭前预断、视庭审阶段的控辩对抗为无物的职权主义的老路。而就第二种，建议“起诉书一本主义”的学者其实是充分强调了阻断法官预断、维护法官中立性的必要，旨在消除因庭前预断而造成的“先定后审”、“先判后审”的局面。但这种纯粹的“起诉书一本主义”却一定程度上契合了持第一派观点的学者的担忧，即未起到庭前案件分流的功效。如果让所有的案件仅仅因为满足程序条件即无阻碍地进入审判流程，随后又花气力将某些不足以提起指控，不构成犯罪的案件摒除出审判阶段，如此一来就会造成大量诉讼成本的浪费。同时，又要在哪一阶段选择对一案件的审理是适用普通程序还是简易程序?若所有的案件都无区别的适用普通程序，无疑也是没有必要的，势必造成诉讼成本的又一重浪费。

由此可见，上述两种意见都稍显“极端化”，而“起诉书一本主义”的设想在我国现行的诉讼司法背景下，未免还有几分理想主义色彩，难以一蹴而就。(www.xing528.com)

三、契合实际的中国诉讼制度设计——双重诉讼价值的兼顾不可偏废

比较上述两种稍显“极端化”的意见，笔者更赞同第三种，并在此详细阐明自己的一点看法。

(一)建立预审法官制，但重在将预审法官的角色定位为庭前控辩双方证据展示，借以明确争点，确定适用普通程序还是简易程序的主持者。

建立预审法官的初衷在于达到案件分流的目的，而且此时案件还未进入审判阶段，预审法官从严格意义上讲，也不属于真正的法官，不是在进行审判工作。其职责在于主持庭前证据开示环节，让控辩双方向彼此展示证据。证据开示制度是辩护权能得以充分行使的一重保障，也是与我国力求引入的民主、抗辩双方平等对抗的当事人诉讼模式所必然要求的。通过证据开示，控辩双方能较快的理清争点，并能进一步确定是否构成犯罪，控诉是否成立以决定案件是否进入审判流程。同时，通过这实质上是第一轮的对抗阶段，在对抗辩双方争点的整理过程中，也可了解该案是否属于案情事实清楚、证据充分、适用简易程序的情形。检察院可以据此申请或由预审法官建议，检察院决定适用简易程序。可见，通过预审法官制这一环节，使不必要进入审判阶段的案件止于诉讼前，并使简单的案件适用简易程序，由此极大地节约了诉讼成本。

(二)由庭审法官随后进行程序性审查:对决定进入审判流程的案件，此时的庭前审查则有必要转为纯粹的程序审查，案件分歧由控辩双方带至完全中立、分离于预审法官的庭审法官面前。在上述第一阶段“分流”的工作完成之后，诉讼制度设计的重点即转至对法官中立性的关注上。只要案件中认定的案件事实构成犯罪，指控成立，已达进入审判流程的起点，则预审阶段已然完结，而案件中的定罪量刑则应留至审判阶段，由控辩双方通过当庭举证、质证、辩论和法官居中裁判形成心证而完成。此时应完全摒除实质性审查因素，以免又重新倒退至《刑事诉讼法》修订前“先定后审”、“先判后审”的局面。这有违诉讼的民主与控辩双方平等对抗的理念，也与我国现行刑事诉讼发展的趋势格格不入。

(三)两大环节设计的关键在于将预审法官与庭审法官相分离，于此环节上的贯彻不力将导致整个庭前程序设计的全面崩溃。

由前所述，预审法官的职责在于主持而非对案件的审判，其主持控辩双方的证据开示旨在验证案件是否已然达到进入审判流程的起点，功在达到案件分流。而后庭审法官的职责则在于无预断的中立审判。就诉讼程序所追求的众多价值而言，可以说这两个截然不同的环节正是分别体现了“效率”和“公正”两种不同的价值。预审阶段对于案件的分流是从“效率”价值出发，避免诉讼成本的无谓支出;而后庭审法官的程序审查则通过对法官“中立”地位的维护体现“公正”价值。这两重价值都是诉讼程序所追求的价值目标，不可偏废。而前面所引的两种稍显“极端化”的观点，无论是回归实体性审查还是彻底的“起诉书一本主义”，可以说一定程度上都是过分强调了“效率”和“公正”中的一者，因而未免失之偏颇。

(四)庭前程序设计最为重要的配套制度是证据开示制度，应不断予以完善，以辩护权的充分行使保证程序性审查的实现。

预审阶段的目标即在于通过预审法官对控辩双方证据开示活动的主持来理清争点，分流案件并决定适用普通程序还是简易程序。这一阶段完结之后才进入庭审法官的程序审阶段。可见，第二流程的顺利进行以及随后庭审阶段双方得以平等的辩论对抗都有赖于第一阶段，即预审阶段的成功完结。如前所述，证据开示制度是辩护权能得以充分行使的重要保障。公诉方展示证明犯罪嫌疑人有罪、罪重、无罪、罪轻的所有证据，让辩护律师可以全数知悉并有针对性的准备。这样双方于庭审阶段就可以抓住彼此的争点所在，充分质证、发表质证意见，让“真理愈辩愈明”，法官中立裁判，完全根据庭审阶段中经过了双方质证、辩论的证据形成“心证”，作出裁决。

公诉案件庭前卷宗移送方式的改革实则由点见面的反映了我国刑事诉讼理念的整体变革。我国的刑事诉讼程序正由传统的“超职权主义”向英美法系当事人主义借鉴，扭转法官与公诉方共同对抗犯罪嫌疑人、被告人的两极诉讼结构，而建立起两造平等对抗、法官居中裁判的三角形诉讼结构。在这场改革中，我们所致力的不仅仅是针对某一具体问题而引发的制度层面的重新设计，更要关注配套制度的支撑和更深层次上，司法理念的革新。在诉讼程序对众多价值的追求过程中，我们也很难说孰轻孰重，在不同的历史阶段还会发生强调重点的迁移，所以我们只能力求于兼顾中求平衡，而不可失之偏颇。就公诉案件庭前程序的设计而言，预审法官主持的控辩双方证据开示活动和庭审法官的程序性审查较好的兼顾了“效率”和“公正”两重价值，不失为现阶段我们解决新《刑事诉讼法》一百五十条所遗留下来诸多问题的极具可行性的一种改革方案。当然，庭前程序的设计是个非常复杂的问题，还牵涉到检警关系、司法权和检察权之间的配置关系等多重问题，值得我们进一步思考。卷宗移送方式仅仅是其中极小的一个片面，有待与其他方面的探索相结合，以求构建更加成熟的庭前程序。

(本文原载《上海法学研究》2006年第6期)

【注释】

[1]刘远熙:《我国公诉案件庭前审查制度的重构》，载《学术交流》2004年第9期，第45页。

[2]龙宗智:《刑事诉讼庭前审查程序研究》，载《法学研究》1999年第3期。

[3]程味秋:《外国刑事诉讼法概论》，北京大学出版社1995年版，第151页。

[4]王以真:《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版，第177页。

[5]中国政法大学刑事诉讼法律研究中心:《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》(第2卷)，北京出版社1998年版，第346页。

[6]同注①，第68页。

[7]张旭:《公诉审查程序改革的选择》，载《诉讼法学论丛》，中国法学会诉讼法学研究会1995年版，第318页。

[8]［日］田中康郎:《日本刑事审判的课题》，载《研究生法学》2000年第3期，第73～79，第74页。