审前准备程序对提高诉讼效率和公正公开有积极意义

张建国

民事诉讼中的审前准备是开庭审理前的一个重要诉讼环节，长期以来，我国民事审判实务对审前准备的作用没有充分的认识，滥用审前准备或忽视审前准备在一些法官心中已成了根深蒂固的心理定势。随着审判方式改革的深入，民事诉讼的理论者和实践者越来越认识到，审前准备对提高诉讼效率，促进诉讼公正、公开、公平有着积极的意义。因此，许多法院在改革中提出的案件管理司法新概念，其核心之一就是建立完善的审前准备制度，使之服务于审判，进而提高审判效率。为此本文拟结合当前审前准备制度实施现状，在借鉴国外审前准备程序司法实践经验的基础上，就进一步丰富我国审前准备制度内容，推动立法建立完善的审前准备程序，谈一些个人的看法。

一、我国民事诉讼的审前准备现状

(一)“先定后审”、“先审后开庭”的审判习惯是对审前准备制度的滥用

一段时间来，在民事诉讼实务中审前准备被法官予以了“充分利用”。案件进入诉讼程序后，法官就通过审查诉讼材料、掌握案件争议焦点、调查收集必要证据，来明确审判内容。同时为了保证判决的正确性和开庭顺利，法官还会力争把案件的每一个细节考虑周到，调查清楚，甚至心中有了结果后再开庭。这样一来把审判程序前移到了审前阶段，审前准备变为事实审理，以后的开庭审理只是一种形式和摆设。这种在审前阶段，法官滥用审前准备的“先定后审”、“先审后开庭”的审判习惯严重妨碍了诉讼的公开、公正和效率，是典型的司法“暗箱操作”。造成这种结果的主要原因是审前准备立法存在二大缺陷:

一是没有建立以当事人为主导的审前准备制度。根据《民事诉讼法》第一百一十三至一百一十九条之规定，审前阶段的准备工作主要有:1.向当事人发送起诉状和答辩状;2.向当事人告知诉讼权利义务和合议庭组成人员; 3.审核诉讼材料，调查收集必要证据;4.通知必要共同诉讼人参加诉讼。从这些规定看出，我国审前准备的主体是法官，是为法官开庭审判服务。然而就民事诉讼性质来说，当事人是民事诉讼程序的发起者和终结者，庭审效率取决于当事人在庭上的诉辩效果，然而立法却没有为当事人进行有效诉辩应该做哪些准备活动作出规定，导致庭审效率不高。

二是没有建立防止法官审前预断的机制。根据现行法律规定，法官可以且是必须通过审前活动了解案情，审核诉讼材料，如认为证据不足可以启动职权调查，收集所有与案件有关的证据材料。在审查案情和证据后，形成内心裁决是必然的心理反映，法官自身克服不了审前预断的产生。

(二)“一步到庭”的庭审方式是对审前准备制度的忽视

在看到“先定后审”、“先审后开庭”的审判习惯对实现诉讼公正和诉讼效率的障碍后，一种新的旨在消除原有审判模式弊端的“一步到庭”庭审方式迅速在全国法院推行。具体做法是:法院受理原告起诉后，向被告发出应诉通知书的同时发出确定开庭日期的传票，在此期间，法院不接触当事人，不接触证据，当事人彼此也不知道对方所持有的证据，一切主张、证据都在庭上出示、质辩。“一步到庭”庭审方式旨在通过弱化或删减繁琐的审前准备活动，以杜绝法官先入为主，产生先验结论和倾向，从而使当事人起诉后直接进入庭审，以提高诉讼效率，达到公正审判。但事与愿违:一是由于诉讼当事人直接进入庭审，对应有的证据以及诉讼防御缺乏充分的准备，造成当事人在庭上不断要求调取新证据，致使庭审频繁休庭，使庭审效率不但未出现人们希望的结果反而大大降低。^[1]二是边审理，边整理案件争议焦点，庭审方向不明，秩序混乱，庭审的有效进行已成为奢望。三是在没有审前准备的情况下，一方当事人在庭审中突然提出证据，另一方当事人则无法当庭质证，难以回答有关问题，陷入了被动诉讼境地，失去了平等的辩护权。因此，在忽视审前准备程序，缺乏必要的审前准备情况下，推行“一步到庭”的庭审方式，也难以实现诉讼公正和效率。曾经在民事审判中推崇“一步到庭”诉讼方式的德国，在看到“一步到庭”严重拖延诉讼的情况下，于1976年提出了《简化诉讼程序法》，重点将“一步到庭”改为审前准备和法庭审理程序两个阶段，^[2]从而有效提高了诉讼效率。这一点值得我们借鉴。

(三)当前司法改革中对审前准备制度的探索

在近年来的司法实践中，一些法院认识到“先定后审”、“一步到庭”等审判模式缺陷的根源在于前者滥用了审前准备，后者忽视了审前准备。因此在审判方式改革中提出改革我国审前准备制度的设想，旨在通过有效的审前准备后，能使案件进行集中审理。设想一:在审前阶段建立证据交换制度。此项改革经验已被最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》确立为审前准备的一项内容。但如何进行证据交换，司法解释没有作出规定，各地做法也不统一。有的法院通过设置预备庭的方式进行证据交换，也有的把双方证据通过法院转交的方式实现证据交换，方法各异。设想二:设立专职调查官。一些法院设立专职调查官负责审前阶段的证据调查，以弱化审判法官对案情的知悉权和证据调查权，从而杜绝“先定后审”现象出现。可以说，现阶段各地法院对审前准备制度的改革正在朝有利于发挥审前准备程序价值的方向发展。

二、审前准备程序的价值认识

从我国当前审前准备的立法情况和司法实践看，重新赋予和认识审前准备程序的价值极其必要，这是改革审前准备工作、完善审前准备程序的基石。源于历史、文化、政治、法律等价值观的不同，各国审前准备程序的内容有所不同，但对程序价值的认同是一致的。

(一)审前准备程序对诉讼公正的保障价值

诉讼公正作为一种司法理念，不仅体现在裁判结果上，也要体现在整个诉讼过程中，即“整个诉讼过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己愿望、主张和请求的手段和行为空间”。^[3]过程公正，就是赋予当事人在诉讼中享有平等的辩护权利。这也就是设立审前准备程序的目的之一。通过审前准备程序整理和冻结当事人间的主张和证据，对在审前准备程序中未提出的主张和证据，即使在庭审中提出也不予审理的方法，来保证当事人在庭审前对另一方的主张和证据有充分的了解，并为之做好必要的准备，从而根本上避免因一方诉讼袭击使另一方未作准备而丧失胜诉的机会。这样使双方当事人在诉讼一开始就处于均势状态，即使诉讼技巧或能力较弱的一方当事人也可以从容应诉。

审前准备程序对诉讼公正的保障还体现在当事人意思自治和法官中立的实现。各国审前准备程序的基本内涵:就是由当事人双方共同确定案件争议焦点、收集和交换证据、当事人决定审判对象。^[4]在这个过程中法官的职能是对程序进行控制和监督，保障审前程序正常有序运行，而不参与和当事人共同收集证据、确定案件争议焦点。因此，程序结果反映的是当事人意思而不是法官意见。这样的程序设计把当事人意思自治原则和法官中立原则较好地体现了出来。

(二)审前准备程序对诉讼效益的保障价值

公正和效益是民事诉讼程序的基本价值取向。效益则是由效率和成本决定。审前准备就是通过提高诉讼效率、降低诉讼成本来实现诉讼效益的最佳化。

审前准备有助于诉讼的高效。主要体现在二方面:一、在审前准备阶段通过证据交换、案件争议焦点确定及审理内容的明确，为当事人进入庭审作好准备，庭审可以围绕所确定的争议焦点、证据有效展开。借此通过审前准备运行机制激发庭审有效进行，促进诉讼效率的提高，从而避免陷入因没有审前准备而边开庭边确定争议焦点、或因新的证据不断提出而导致的频繁休庭、开庭的恶性循环怪圈。二、通过审前阶段对证据等案件信息材料的交换，当事人往往可以预见到审判结果，选择诉讼和解或接受调解的可能性增大，进入庭审的案件数量可以大幅减少，使法院能集中更多的精力对进入庭审的案件进行审理，从而整体上提高诉讼效率。美国民事诉讼实践中，经过审前准备后只有5%的案件进入开庭审理就是一个力证。

审前准备有助于诉讼成本的降低。诉讼成本的投入是由法院(代表国家)和当事人共同完成。两者的成本投入是一种变量关系:“在程序合理的条件下，冲突双方所支付的经济成本越高，国家经济成本就越低。因为在合理程序中，当事人的诉讼成本主要用于证明案件事实和陈述各自主张，这同司法机构在诉讼程序中经济支出的目的是一致的，而且冲突主体的举证越是有效，就越能节省司法机构相应的诉讼支出。”^[5]设置审前准备程序后，庭审效率的提高和诉讼总量对法院压力的缓解，法院诉讼成本就可以大幅下降。而审前准备的当事人主义化，还可以将法院审前准备的部分诉讼成本转移到当事人诉讼成本上。对当事人来说，审前成本增加并没有导致其诉讼总成本的必然增加。其一，充分的审前准备带来高效的庭审，而庭审高效率必定使庭审低成本，这是成本定律的必然反映;其二，通过审前准备，当事人对诉讼结果的预测性增强，庭前和解或接受调解往往是最佳的选择，由此可以减少为开庭支出的费用。

三、重构审前准备程序的原则

综观世界各国民事诉讼审前准备程序，其具体内容各有不同，但就发展趋势而言，各国的审前准备是趋于相互借鉴，相互吸引的融合状态。^[6]因此，笔者认为，为了发挥审前准备程序的真正价值，在吸收国外立法合理成分、重构我国审前准备程序的过程中，应当确立三项原则。

(一)确立以当事人为主导的审前准备程序原则

在考察各国民事诉讼立法过程中，我们注意到，不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家，有一点是相同的，就是审前准备程序实行当事人主义，即在准备程序中，当事人可以依自己的行为开始或终止程序，并决定最终进入法庭审理的内容。^[7]如，美国审前准备程序包含诉答程序、发现程序和审前会议。掌握程序运行的决定权则是当事人，运行内容就是当事人为案件审理作准备的活动内容，包括收集证据、向对方当事人展示本方证据的种类和具体内容，要求对方当事人向自己展示证据等。法院的角色只是通过审前会议监督和管理案件，解决案件涉及的各种各样的重要法律问题、证据开示中的程序争议及其他程序事项。在法国审前准备程序中，当事人的诉讼准备活动主要包括交换诉讼材料、收集交换证据、整理案件争议焦点等。法院的职能只是负责指挥和监督当事人依法进行这些活动。同美国、法国审前准备程序有所不同的是，德国法官在审前准备程序中职权主义比较浓厚一些，法官可以采用提前开始准备性的口头辩论或交换书证两种方式进行准备，必要时法官还可以调查证据，以保证一次开庭集中审理终结案件。但这种准备方式的主体仍是当事人，由当事人完成口头辩论或交换书证。

由于案件裁判结果与当事人有着最大的利害关系，当事人在审前准备阶段对准备活动必定是主动而又充分。即使有拖延诉讼的当事人，法院还可以运用监督权和制裁权，强迫其参与准备活动或回应对方的要求。在这种机制下，诉讼公正和效率可以得到最大保障。因此，在考虑我国国情、政治、文化及诉讼价值观前提下，取消以法官为主导的审前准备程序，建立以当事人为主导的审前准备程序是可行的，而且具有现实意义。具体构想是:由当事人为案件审理开展准备活动，包括提出主张和证据、相互交换证据、共同确定争议焦点等内容。

在以当事人为主导的审前准备程序中，应当正确界定法官的权限，合理配置法官的诉讼权利，保证程序的正常、有序运行。由于我国还处于社会主义初级阶段，公民的法律知识和诉讼意识尚不足，这是一个无法回避的现实。因此对法官诉讼权利配置总的趋势是:缩小直接参与审前准备活动的权利义务，如案件知悉权、证据调查权;加强对程序的指挥、控制权，保障当事人进行有效地审前准备。应赋予法官以下权利:(1)程序运行的主持、指挥权;(2)程序运行的监督权;(3)必要的调查权;(4)对违反程序行为的制裁权;(5)举证指导。

(二)确立审前准备程序与审判程序相分离原则(www.xing528.com)

从诉讼理论上说，审前阶段的准备活动是准备性诉讼行为，而不是审理性诉讼行为。因此，准备程序和审判程序性质不同，不能合二为一。但从我国立法和司法实践看，审前准备行为和审判行为没有严格地区分。在立法上没有建立起完整的、单独的审前准备程序。这可以从我国民事诉讼法把审前准备规定设置于审判程序篇中的立法技术窥见一斑。立法认为，审前准备行为是审判行为的一个组成部分，是为法官开庭审判服务。所以我国民事诉讼实务中经常称审前准备为庭前准备。这种准备程序和审判程序的不分，是导致产生“先定后审”审判习惯的根本因素。然而，审判是一种诉讼行为，开庭只是审判行为的特定载体和形式，审判行为所蕴含的内涵远远超出于此，如果我们把审前准备理解为只是为开庭服务，那么无疑混淆了审判行为和开庭的概念，缩小了审前准备活动范围。因此，极其有必要从立法方面，将审前准备程序从审判程序中独立出来，建立完整的和审判程序相并重的审前准备程序。此外，对现有《民事诉讼法》规定的审前准备内容和习惯做法作一些必要的改革，将一些审理性行为从审前准备活动中剔除，如法官审核诉讼材料、对证据的审查等。

为了保障审前准备程序价值的充分发挥，保持法官的中立性，应当建立审前准备程序法官制度，将准备程序法官从审判法官中分离出来，由准备程序法官专司指挥监督审前准备程序的运转。这样通过程序的分立和法官职能的分离完全有可能杜绝审判法官因事前接触案情和证据而产生先入为主的偏见。在一些法院的改革实践中，由书记员主持审前准备。笔者认为不妥，因为书记员没有裁判权，而在审前准备阶段往往要涉及对程序事项作出裁定，如对原告撤诉，显然只有具有裁判权的法官才能作出是否准予的裁定，因此审前准备程序不宜由书记员主持。

(三)赋予审前准备程序以法律效力原则

在大量审前准备活动后，审理范围如仍随案情的变化而变化，并由于争议焦点和证据不断变化导致反复休庭和开庭，审前准备程序价值就无从谈起。因此必须赋予审前准备程序以法律效力，即开庭审理的案件争议焦点和证据应当在审前准备阶段提出，对审前准备程序中没有提出的争议焦点和证据，均应排除在审理范围外。从而促使当事人进行精心、充分的审前准备，放弃运用诉讼袭击以达到胜诉的企图。但赋予准备程序法律效力的关健是修改《民事诉讼法》第一百二十五条规定，建立证据失效制度。

从国外审前准备立法看，普遍实行证据失效制度，对证据的提出采用适时提出主义。即证据必须在审前会议之前或审前会议上提出，之后提交的证据法庭不予审理，也不作为案件证据予以采纳。但我国民事诉讼立法一直实行证据随时提出主义，当事人可以在审前阶段提出诉讼主张和证据，也可以在开庭过程中提出新的证据，甚至在二审程序和审判监督程序中提出新证据。随时提出主义的理论基础在于追求案件事实的客观真相和保障当事人行使诉讼权利的理念。但后果是诉讼拖延、成本昂贵、判决的既判力低落。因此，对证据随时提出主义的理论基础有必要进行思考。其一，随时提出主义是以损害一方的诉讼权利来保障另一方的诉讼权利。由于一方当事人的证据突然提出，使另一方未能作充分准备而陷入被动诉讼地位，失去了最起码的诉讼平等辩护权;其二，开庭审理是为再现案件事实真相，再现的唯一手段就是证据，但很难说根据证据推导出的事实就是案件事实真相。因此，证据随时提出主义也难以实现这一司法目标，而失去的却是诉讼的公正和效率。然而建立证据失效制度，要求证据适时提出后，反复休庭、开庭的情况基本不复存在，诉讼效率得到提高，而且可以保证当事人享有充分的诉讼平等权利。

对在证据失效制度下，因证据未及时提出而影响对案件事实的客观真相发现，可以建立诉讼补救制度，以通过全部证据展示事实真相。这种制度为:对确因客观原因，未能在审前阶段交换的证据一旦出现，经过审查后可以停止开庭审理，回复到审前准备程序，再令当事人进行准备，准备完毕后再开庭。当然，对此要在法律上加以严格限制，明确规定可以回复审前准备程序的条件，避免与证据失效制度相冲突。

四、审前准备程序的立法完善

根据重构审前准备程序的原则，并结合当前我国审前准备改革实践，笔者认为审前准备程序应当建立以下具体内容:

1.诉辩状交换制度。主要指诉讼文书的送达。大陆法系国家以法院采职权送达为主，当事人申请送达为辅，而英美法系国家更注重当事人送达，也有一些法院采职权送达。但从我国法律文化传统看，几千年来文化和道德的历史积淀，造成了当事人不愿意在庭外与对方直面争议的诉讼心理;而且我国民事诉讼基本仍是以职权主义为主的审判模式，《民事诉讼法》规定由法院送达诉讼文书，有利于诉讼进行。因此，在重构审前准备程序时，诉讼文书的送达仍由法院负责。当事人或其诉讼代理人向法院提交诉讼文书后，人民法院应根据《民事诉讼法》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》等法律、司法解释的规定，按法定方式在法定期间把受理案件通知书、应诉通知书和起诉状、答辩状副本等诉讼文书送达给对方当事人。

2.必要诉讼程序事项。对一些必要程序事项应严格按照诉讼法规定进行。如，通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼、告知诉讼权利义务以及合议庭组成人员、开庭传票等。

3.证据申请调查制度。《民事诉讼法》赋予法院较大的调查权，法官在审前阶段熟悉案情过程中，如发现证据不足，可以自行启动调查权，调查收集自认为对查明案情必要的证据。在新的审前准备程序中对此应当予以一定限制，但不能完全取消，这也是当前诉讼实情所决定。法院调查必须要以当事人的确因客观原因或法律原因而不能收集必要证据和由当事人提出申请为前提条件，如申请法院委托专业部门鉴定、审计等。法院调查应当由专职调查官来完成，案件的审判法官不能参与调查。调查法官在进行调查时，如有可能应当让双方当事人都到场。调查法官还应当对当事人进行必要的举证指导。

4.证据交换制度。证据交换是审前准备程序的主要内容。双方当事人均应承担向对方展示支持已方主张的证据责任。准备法官可以在审前阶段(一般在答辩期届满后，开庭审理前)选定一合理时间主持双方进行交换证据，并安排当事人就证据进行初步质询和答辩，并由法官和双方当事人共同确定证据的可采性，证据交换和质辩情况应当记入笔录。对当事人在证据交换时认可的无异议的证据，庭审时就不再举证和质证，而直接予以认证，庭审只对有争议的证据进行质辩。对证据较多的简易案件和普通程序审理的案件应当组织证据交换。

5.整理案件争议焦点。争议焦点就是双方当事人就案件事实和证据等有关问题的争执点。要改变过去法官一人独自整理争议焦点的做法。准备程序法官应当引导双方当事人共同整理案件争议焦点，以提交法庭审理。对在整理焦点过程中，当事人自行认可的事实和主张，可以不作为法庭审理的内容。

6.审前会议制度。在当前审前准备改革中，证据交换的形式较多，如法院转交、预备庭等，但都缺乏诉讼科学性，前者容易使当事人对法院的中立性产生怀疑，后者易使审前准备和审判行为混淆。因此，可以建立审前会议制度。在法庭审理之前，由准备法官召开由当事人和其代理人参加的一次或二次审前会议。会议的主要内容应当包括:证据交换、确定案件争议焦点、自认、和解、调解、确定开庭审理内容、当事人选择简易或普通审判程序、确定开庭日期等。法官只负责会议的主持，并监督当事人进行准备活动。普通程序的案件或证据较多的简易案件应当进行审前会议。

7.案件排期制度。在审前会议中，当事人如能确定开庭日期，就应当如期开庭。当事人不能在审前会议中确定开庭日期，但已完成审前准备的，法院应当实施案件排期制度，通知排期法官对案件开庭进行正式排期，并将开庭日期用传票通知当事人。

8.制作审前准备报告书。各项审前准备活动基本完成后，准备法官应制作审前准备报告书，并经当事人签字认可后提交给案件的审判法官。报告书应当全面如实反映审前准备情况，特别要载明审前会议的内容和结论。报告书记载的事项应当具有法律效力，当事人不得在以后的庭审中予以反悔。

(本文获1999年上海法院系统学术讨论会三等奖)

【注释】

[1]姜伟、杨荣新主编:《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版，第466页。

[2]陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版，第456页。

[3]柴邦发主编:《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第60页。

[4]陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版，第460页。

[5]柴邦发主编:《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第93～94页。

[6]陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版，第458页。

[7]陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版，第458页。