我国集团诉讼制度的改革与完善：法官的思考与探索

沈英明黄杰国张哲

【内容提要】集团诉讼，是一个在美国诉讼制度中发挥中重要作用，甚至对整个美国社会产生重大影响作用的诉讼制度，在我国立法至少给予部分肯定的前提下，司法实践中却几乎难觅踪影。本文针对上述现象，对集团诉讼制度进行多层次、多角度的分析与论证，进而对我国现行集团诉讼制度的改革与完善提出积极的响应，并就如何改革与完善提出建设性的具体意见。本文先从集团诉讼制度名称入手，引出我国现行集团诉讼的现实运行窘境，分析目前集团诉讼制度运行问题的原因在于我国社会现实对集团诉讼制度的排斥，以及集团诉讼理论制度基石的缺失。随后，本文在考虑我国本土性资源的前提下，以集团诉讼制度的基本理论为出发点，确定集团诉讼制度作为我国一项诉讼制度的必要性，它对于缓和诉讼矛盾、平衡利益关系以及解决群体性纠纷都有着非常重要的的现实意义。最后，在认可集团诉讼制度是我国诉讼程序制度中一项不可或缺的制度的前提下，本文对我国现行集团诉讼制度的改革、完善提出技术和现实性的目标与路径，并就集团诉讼制度的适用条件、律师的作用、程序的选择与决定、裁判效力的扩张以及代表人权限的设定等具体制度，提供一些具体的改革、完善建议，旨在让集团诉讼制度在解决我国的群体性纠纷中发挥应有的作用。

民事程序中的集团诉讼制度最早起源于英、美两国。从制度的类似性来看，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第五十五条所规定的制度与之最为接近。然而，司法实践中，人民法院鲜有适用此条所规定的程序制度审理相应的民事案件，这条规定几乎处于“休眠”状态。与之对应的是，社会却有强烈的愿望希望法院适用此项规定，有鉴于此，本文试图从集团诉讼的基本理论作为出发点，对如何改革与完善我国的集团诉讼制度提出自己的意见。

一、现行集团诉讼制度运行评价及原因分析

(一)民事诉讼法第五十五条制度名称辨析

我国《民事诉讼法》第五十五条规定:“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼，推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力，未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”该条并没有通过文字直接对该条所规定的制度确定名称，因此，本条所规定的制度应为何名，理论界有多种观点:

观点一，群体诉讼中的代表人诉讼。这种观点把《民事诉讼法》第五十四条称之为共同诉讼中的代表人诉讼，而把第五十五条称之为群体诉讼中的代表人诉讼。^[1]《民事诉讼法》第五十四条规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为可对其所代表人当事人发生效力，但代表人变更、放弃或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”持这种观点的，把第五十四条和第五十五条规定的制度统称代表人诉讼，为了区分这两种代表人诉讼，根据五十五条规定的诉讼未明确为共同诉讼的一种形式，将五十四条称之为共同诉讼中的代表人诉讼，五十五条称之为群体诉讼中的代表人诉讼。

观点二，人数不确定的代表人诉讼。这种观点把《民事诉讼法》第五十四条称之为人数确定的代表人诉讼、第五十五条称为人数不确定的代表人诉讼。^[2]这是理论界较为流行的观点。持这种观点的，同样将第五十四条和第五十五条规定的制度统称为代表人诉讼，只是根据起诉时人数的是否确定，将第五十四条细分为人数确定的代表人诉讼，第五十五条为人数不确定的代表人诉讼。

观点三，集团诉讼。^[3]这种观点把《民事诉讼法》第五十五条称为集团诉讼。这一观点，在司法实践中有较多的认同。2000年3月8日，最高人民法院颁布实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条第(二)项规定，社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件属于《行政诉讼法》第十四条第(三)项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”情形之一，就首次以正式条文形式出现了集团诉讼一词。^[4]2001年1月15日，最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第四条规定，对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。也出现了集团诉讼一词。^[5]

与第三种观点相比，第一种观点和第二种观点并无实质的差异，两种观点的核心均体现在“代表人”三字上，以代表人作为制度的名称，应该具有相同的逻辑路径，即第五十五条与第五十四条合并起来就是一种完整的诉讼制度——代表人诉讼，至于这种诉讼制度又如何细分，是共同诉讼与群体诉讼中的代表人诉讼，还是人数确定与否的代表人诉讼，则是第一种观点与第二种观点之间的差异。第三种观点的由来，似乎更多的是来源于一种习惯性的称呼，一个间接的证据就是在民事诉讼法1991年正式出台之前，有关的制度性介绍或是立法建议的各类文章，均用集团诉讼一词，却无代表人诉讼这一称法。但是，集团诉讼的称法也隐含了第五十五条所规定的制度并不是以代表人诉讼作为其核心内容的这样一层意思。

笔者赞同第三种观点。理由是:

其一，从语义上说，《民事诉讼法》第五十五条规定的有关程序性制度，称集团诉讼更能体现该种制度特性。《民事诉讼法》第五十五条共有四款，其中第一款涉及适用该条款案件的范围，第二、三款规定了代表人的内容，第四款则规定了判决、裁定效力的间接扩张。从量来说，条文中涉及代表人的内容占了半数，不过，值得注意的是，第二款关于推选代表人的规定是这样的:“向人民法院登记的权利人可以推选代表人”，这里的用语是“可以”，而非“应当”，换言之，这是一类选择性条款，它表明在另一种情况下，权利人也可以不推选代表人，那么这项制度如果在不推选代表人的情况下，仍然可以适用第五十五条，而将这项制度称为代表人诉讼，有些勉强。显然，这项制度的核心并不是推选代表人，与第五十四条比较，第五十四条也规定了推选代表人，第五十四条与第五十五条主要差异有两项，一是适用条件上的，前条要求人数众多的共同诉讼，后条则要求诉讼标的为同一种类且起诉时人数不确定，二是在判决、裁定的效力扩张上的，前条无具体规定，而后条则规定了了有限的效力扩张。适用条件上的差异，还只是能否纳入这一制度范围内具体要求，它不反映制度的本身特征，第五十五条所规定的制度作为一类诉讼程序制度，程序上与其他诉讼制度特别是类似制度间的差异，正是制度的核心内容，名称的界定应当反映的是这种差别，名称的语义应该包含制度的核心内容。因此，第五十五条的核心内容是判决、裁定的间接扩张。从这一意义上说，集团诉讼表现的是一个集团，一个似乎具有独立主体身份的特定的人群集合体，“不言自明的是，在集团诉讼获得许可之前必须有一个可以辨识的集团存在”。^[6]由此，这样一个人群集合体，即使未参加诉讼，当然也应普适于判决、裁定。与代表人诉讼这样一个名称相比，代表人诉讼只反映了这项制度规定中量的程度。

其二，从横向比较来看，第五十五条规定的制度与美国的集团诉讼制度最接近，选择集团诉讼制度这一名称也易于国际接轨。代表人诉讼这一名称与日本的选定当事人制度最为相似。选定当事人制度的主要内容是，具有共同利益的多数人可以选定其中一人或数人为全体成为原告或被告，其他当事人退出诉讼，不再成为当事人，当然，选定的当事人也可被撤销或更换。^[7]从中可以看出这一制度与我国民事诉讼法第五十五条有三项最显著的差别，一是适用条件不要求诉讼标的为同一种类，更不要求起诉时人数是否不确定，它只要求多数人具有共同的利益;二是选定了可以代表人共同利益的人员之后，其他利益主体不再有当事人资格;三是判决、裁定只对有明确授权意思表示的当事人产生约束力，即裁决、裁定无任何扩张性。这三条差异显示了选定当事人制度与我国《民事诉讼法》第五十五条规定的制度相比，无论是适用条件还是程序特点或是核心内容，都是完全不同的，两者之间的类似性很少。相反，美国的《联邦民事诉讼规则》第二十三条所规定的集团诉讼制度比我国《民事诉讼法》第五十五条所规定的内容更为庞杂，其适用条件也比第五十五条规定的制度更为宽松，但是两项制度相同的是都采用了代表人代为诉讼的方式，但也不否定原有的被代表当事人的资格和诉讼权利，都允许判决、裁定的扩张。因此，“(美国)集团诉讼与代表人诉讼的差异远比集团诉讼与其他类似诉讼制度的差异要小得多”。^[8]以上分析不难得出的结论是，我国《民事诉讼法》第五十五条规定的制度更接近于美国的集团诉讼，将此制度称为集团诉讼，也能与国际习惯相符。

其三，无论是用语习惯还是司法实务界，人们均普遍适应和接受集团诉讼这样一个称呼。1984年版现代汉语词典将集团定义为“为了一定的目的组织起来的共同行动的团体”，在这里集团的概念强调两点，一是要求有一定的目的性，二是这是一个团体性组织。《民事诉讼法》第五十五条规定的制度有两项适用条件，一是要求诉讼标的为同一种类，二是众多且不确定的人数，这两项分别与集团概念强调的一定目的性和团体组织性是相符的。而代表人这种称呼，既与法人的法定代表人有语义的干扰，也易与一般共同诉讼中的诉讼代表人相混淆，不太容易被辨别与熟记。在司法实务界，不仅是最高人民法院在相关的司法解释或解释性文件中出现集团诉讼一词，而且在以人民法院法官为主体的相应文章中多出现集团诉讼一词，在社会中普通群众也通俗地接受了集团诉讼这一称呼，以上这些均表明集团诉讼已实际被人们广泛认可，因此，将《民事诉讼法》第五十五条称为集团诉讼有其现实基础。

(二)现实中的运行情形

现行的集团诉讼制度，各个群体对其认识态度很不一致。理论界倾向于对其进行批判，并更多地从法律经济学的角度，主张吸收国外的，特别是美国的集团诉讼制度，使我国的该项制度发挥其应有的作用;法院内部则对集团诉讼制度持有一种相当的谨慎，排斥对该项制度的适用;社会的其他群体则对现有的集团诉讼制度运行状态不太满意，而对法院保有更多的不理解。总之，社会各类群体对集团诉讼制度的评价不高，且多为负面。这些评价直接来源于现行集团诉讼制度的实际运行状况。

运行中状况一，制度被空置。不可否认的是，《民事诉讼法》第五十五条以及民诉法解释有关集团诉讼制度规定，其内容不能言少，《民事诉讼法》第五十五条共四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干规定》的司法解释从第六十一条到第六十四条共四条，字数总计超过600。规定的结构也不能说不完整，从制度的适用条件到具体的代表人制度以至判决、裁定效力扩张都有所涉及，甚至在司法解释中如何进行公告的期限，都有较仔细的规定。鉴于国情之间的区别，我国的集团诉讼虽不能与美国的集团诉讼在实践中大量运用相提并论，但制度实际运用之少，是令人疑惑的。《人民法院案例选》作为最高人民法院专用历年典型案例的刊物，从民事诉讼法颁实施起的次年1992年起至2002年间，不见1例。学者们无论是在专业论文还是学术专著中涉及集团诉讼的案例实证研究少之又少，更多的是纯理论性的研究，即使如范愉的《集团诉讼制度研究》这样几十万字的专门性研究著作，选取了8起典型案例作实证研究，却大多为第五十四条的代表人诉讼制度的案例，真正适用《民事诉讼法》第五十五条的集团诉讼案件只选出1例。与美国相比，我国的集团诉讼制度适用条件严于美国，也未确立类似寻求禁令式的集团诉讼形式，因此，使得适用集团诉讼的案件类型相对较为狭窄，但是，毕竟我国社会生活中也屡屡出现了环境污染、产品责任、证券业等大量群体的纠纷，而且在社会中引起了一定的反响，随着社会公众法律意识的增强，群体性纠纷中的群体成员也表达了要求适用集团诉讼的强烈愿望，这种情况下，集团诉讼仍然“无用武之地”，大量的群体性纠纷不被纳入法院的集团诉讼范畴之中，是不正常的。特别是进入21世纪后，其现象未有改观，甚至愈加严重，就更是值得深思的。

运行中状况二，制度优势未能充分体现。集团诉讼中的合并审理、代表人推选、判决裁定效力的间接扩张，不仅是制度的特点，也是制度的优点，但是即使在司法实务中少量的集团诉讼案件，这些特点与优点并未显现，既未能起到相应的制度功能，更未体现程序价值，令人意外的是，即使出现的少量案件，却带来了一定的负面效应。比如，1994年北京市宣武区人民法院受理了一起消费者起诉生产商和销售商纪念金表的集团诉讼案件，经过法院的公告和登记程序，共有252名原告登记参与诉讼，推选出5名诉讼代表人，在历经一年零七个月审理后，法院作出了一审判决，上诉后，二审法院作出了退表的诉讼请求不予支持，赔偿原告不足1000元的生效判决。按照《民事诉讼法》第五十五条第四款及《民事诉讼法司法解释》第六十四条的规定，未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用该判决、裁定。但是，未登记的权利人李明志又在上海市杨浦区人民法院起诉，杨浦区人民法院受理后，并未裁定适用北京二审法院的生效判决，而是径直作出了判决，虽然与北京的判决保持了一致，但未运用裁定的方式，显然有违判决、裁定效力间接扩张性这一法律规定。^[9]又比如1999年清华大学生与中国电信之间的“200卡”集团诉讼案件中，原告依据《民事诉讼法》第五十五条第一款的规定，要求法院发出公告，请其他同类受害者进行权利登记，但法院同样以该款规定为由，认为公告的发布是法院的单方权利，否定了原告的要求。^[10]

(三)现实行运问题的原因剖析

笔者认为，集团诉讼在运行过程中出现的问题，尤其是集团诉讼被空置现象，其原因是复杂而又综合的，具体分析主要有以下几类因素:

1.我国现行司法功能在解决群体纠纷上还有众多弱点，多数群体纠纷只能通过行政方式解决。我国基层民众在纠纷解决方面，对政府一向有很大依赖。一方面这是我国传统文化中个人主体意识不强，社会传统政治格局中行政力量远远强于司法的表现。一直以来我国政府保持着较为强势状态，随着改革开放与国际接轨，我国的政府功能虽有弱化的趋势，但总体态势未发生根本性变化。在群体性纠纷中，因人数众多所带来的极大的不稳定因素，成为考量政府工作的一个重要方面，政府通过主动介入，以行政方式解决就成为最大量的解决方式。另一方面，“有许多群体事件是因为一些政府机关及其干部直接或间接地侵害了人民群众的切身利益造成的。”^[11]对此，政府也负有了解决群体性纠纷的法定义务。事实上，政府的行政力量强大，行政方式多样化，以及政府解决方法的灵活性，都给了群体性纠纷的解决提供了相当有效的方法，实践中也确实解决了大量的群体性纠纷，取得很好的综合效果。相比而言，以诉讼为表现形式的司法手段则显单调、被动，也不够灵活，而且更重要的是，多数情况下群体性纠纷案件的处理，也依赖于政府的政策，其独立的司法功能并不能在群体性诉讼中体现。因此可以说，多数情况下，是民众的对政府以及政府行政行为的信任感，促使民众并不乐意将诉讼选为第一解决方案，群体纠纷因主体不太积极的诉讼动力，群体性纠纷很难转化为集团诉讼。

2.缺乏相应推动力。无论是当事人一方、律师一方、还是法院一方，并无足够的相关制度保障，促使因利益原因而选择集团诉讼。从当事人的角度来说，集团诉讼制度中规定的判决裁定效力的扩张是制度本质特征之一，但这一特征也带来了天然的“搭便车”现象，^[12]“搭便车”现象的存在，使当事人不愿主动首先提起诉讼，都愿意选择作登记的被动者。从律师的角度来说，存在着两方面的障碍:一是集团诉讼存在着高风险，人数众多，带来的不稳定因素和事实查证的困难，使其支出的费用巨大，二是由于受案件标的金额以及风险代理不能适用于集团诉讼的限制，律师的代理费用与其支出不能构成正当比例，促使其宁愿采取单一的诉讼方式分别代理各个当事人，以获取更大的经济利益，因此，在当事人使其无经济的动力，律师专门的法律职业者也无动员当事人进行集团诉讼的动力。当然，经济利益也不普遍有效于普通当事人和律师，特定情况下，出于公益和道德因素，也有不少纠纷当事人或律师要求适用集团诉讼，但是从法院的角度来讲，也存在着多方阻碍集团诉讼进入诉讼程序的因素:一是法院内部的案件考核制度。现今法院的内部考核中，案件数量一直作为一个重要的考核标准，数量多意味法院的工作量大，工作效率高，而集团诉讼在法院内部考核中，因其案号受理等原因，只能作为一起案件计算，法院的实际工作无法与案件数量成正比，这就使法院缺乏政治动力，在单独诉讼和集团诉讼中，自然第一选择是单独诉讼，而非集团诉讼。二是法院的诉讼费收取制度。与集团诉讼相比，分别单独诉讼是一案一收费，有多少起案件收多少案件的诉讼费，而集团诉讼作为一起案件，只收一起案件的诉讼费，由于我国的诉讼费是按标的金额的比例收取，标的越大，其比例越低，因此，即使案件标的总额相同，因案件数量不同，特别是在案件数量相差很大的情况下，诉讼费收费相差是极大的，目前在我国还有不少法院的经费不能完全保障，还需要通过诉讼收费弥补办案经费的情况下，选择单独诉讼而非集团诉讼是法院的经济动力。三是法院的自我的保护能力不强。集团诉讼涉及面广，集团成员内部存在着许多不安定因素，与社会稳定直接关联，在法院司法权威未能全面建立、审判独立未能全面保障的状况下，法院、法官出于自身安全与能力的考虑，不愿意将集团诉讼中普遍存在的不安定因素带入司法活动中去，是法院、法官心理层面对集团诉讼的一种天然抵触感。

3.其他的相关程序规定可以替代集团诉讼的部分功能。集团诉讼的主要特征之一是代表人诉讼，而代表人诉讼最初来源于英、美的信托制度，其基础则是建立在委托代理制度之上，即假定代表人是合法地代理了不确定的潜在当事人，因此在一定条件下反推，律师代理制度也是可以替代代表人诉讼制度的。司法实践中，由于前述当事人、律师和法院三者对集团诉讼出于制度原因的排斥感，因此，如果欲使包含有代表人制度的集团诉讼发挥作用，可以寻找变通的律师代理制度，即使在单独诉讼中，代理律师也同样享有了法律规定的代表人的权利。事实上，在特别授权的情况下，代理律师的诉讼权利远大于代表人。因而实际状况是，群体性的诉讼案件，特别在经济发达地区，以律师代理的方式解决人数众多同时又都实质性地参加诉讼的问题比比皆是。集团诉讼的另一主要特征是判决、裁定的扩张。但是，判决、裁定的扩张，也可以被其他一些程序方法所替代。首先，虽然我国并非一个典型的判例法国家，但生效案例对其他案件的审理有着极大的影响，一个法院不太会对其他法院类似案件的判决作出相反的意见，民事诉讼法所规定的上诉审以及审判监督程序也对案件处理的一致性提供了一定的保障，在这种情况下，不同法院相同的处理结果实际上会产生集团诉讼判决、裁定扩张的类似效果。其次，对某一特定纠纷而言，与当事人的诉讼成本相比，当事人可能更关注于案件能否得到最终的胜诉，其利益是否得到保障，而不是相差并不多的成本支出，因此，当事人并不会过分在意以加入集团诉讼的方式来“搭便车”，他更关注的应是类似案件的胜败情况，以决定其是否选择另行诉讼。

4.制度设计上的逻辑矛盾。我国的集团诉讼与美国集团诉讼在适用的条件上是不同的:美国的一个基本条件是要求基于相同的事实或法律问题，而我国的要求是起诉时为人数不确定的标的为同一种类的诉讼。^[13]与其他国家的类似制度相比，起诉时人数不确定就成为我国集团诉讼的一个独特的标志。然而将人数不确定作为集团诉讼适用的条件之一，却存在着明显的法律漏洞。第一，“起诉时人数不确定”一词，其语义本身存在分歧。这里的“人数”是指提出起诉的人员(原告)数量不确定呢，还是可以包括被诉的人员(被告)数量不确定呢，无论从集团诉讼的价值角度，还是功能角度，“起诉时人数不确定”应有之义只能针对起诉人员(原告)，实践将被告人数众多不确定，类似电信、物业欠款纠纷适用集团诉讼是不准确的。但不可否认的是，“起诉时人数不确定”制定时语义不够精确，是造成实践错误认识的原因之一。第二，更重要的是，“起诉时人数不确定”的内容存在逻辑性上的矛盾。其一，“起诉时”表明的是一个时间状态，即向法院提起诉讼的这一时间节点，这说明“人数不确定”是在一个固定的时间节点内对人数的统计，但固定的时间点内，起诉的人数必然是一个定值，没有在这一时间节点内进行起诉的人员，不能称为起诉时的人员。其二，《民事诉讼法》第五十五条第一款中的“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多……”一语表明，众多的一方当事人并不是一个独立的诉讼体，而是因为众多当事人分别进行的多个诉讼在起诉时诉讼标的属于同一种类，人民法院为了简化程序而将该多个诉讼进行合并审理。显然，在众多个诉讼的基础上，已经起诉的当事人的人员数值必是定量，而不存在起诉人数的不确定。如果说还需要通知相关的权利人作权利登记的话，也只能确认这些权利人并未向人民法院起诉的事实，而不能认定起诉时人数尚未确定的状态。事实上，根据《民事诉讼法》第五十五条第二、三、四款的规定，人民法院发出公告通知权利人作权利登记后，权利人登记与否，因判决、裁定的扩张性，权利人在最终的实体处理上并无任何实质意义。第三，“起诉时人数不确定”这一适用条件使我国的共同诉讼制度体系出现遗漏。依《民事诉讼法》第五十三条规定，共同诉讼可以分为诉讼标的同一的共同诉讼和诉讼标的同一种类且经当事人同意合并审理的共同诉讼。依《民事诉讼法》第五十四条的规定，人数众多的共同诉讼可以适用代表人制度，它排除了诉讼标的为同一种类但当事人不同意合并审理的多数人诉讼适用该条。而依《民事诉讼法》第五十五条的规定，集团诉讼只包括了诉讼标的为同一种类，起诉时人数不确定的多数人诉讼。综合来看，第五十四条和第五十五条这两条规定的制度没有包括诉讼标的为同一种类且起诉时人数确定的但当事人不同意合并审理的多数人诉讼，这一类诉讼法院依法只能采用单独诉讼的方式，这样既不符诉讼效益，也使法院在人数众多的诉讼面前丧失主动，更使共同诉讼制度缺乏完整性。综上，“起诉时人数不确定”不仅使集团诉讼的适用条件出现混乱，而且使人数确定的代表人诉讼与集团诉讼之间难以区分。虽然有观点认为，判断是人数确定的代表人诉讼还是集团诉讼，可以从具体的人数确定的当事人所提起的诉讼是仅为自己的实体权利还是为着同类实体关系中的全部当事人利益角度考虑，若是前者，则为人数确定的代表人诉讼，若是后者则是集团诉讼。^[14]但是，事实上这一标准本身也有歧义，起诉时法院根本无法判断提起诉讼究竟是为了谁的利益，退而言之，即使可以判断诉讼是为了全部当事人而非自己实体的利益，那这全部当事人的人数也应是确定的，就不符集团诉讼人数不确定这样一个适用条件。因而，由于集团诉讼制度设计中“起诉时人数不确定”这一适用条件的逻辑问题，在人数确定的代表人诉讼还是集团诉讼之间，法院当然会利益性地选择人数确定的代表人诉讼，抛弃集团诉讼，使得集团诉讼几乎没有适用的空间。

5.制度设计中的超职权主义倾向。即使在当事人主义盛行的美国，集团诉讼也当然地带有职权主义的倾向。法院对集团诉讼的适用与否拥有最终的决定权，但我国民事诉讼法带有更强烈的职权主义色彩，可以称的上是超职权主义，在集团诉讼中的规定尤为明显。“我国在当事人诉讼权利与法院职权的问题上是‘一边倒’，采取法院主导的原则。对于当事人的起诉，法院经过审查，是否受理，以及依据《民事诉讼法》哪一条受理都由法院依职权决定，缺乏当事人与法院之间的互动，当事人的诉讼权利没有得到充分的保障。”^[15]这种超职权主义其直接后果是法院对集团诉讼拥有大量的最终决定权、大量的主观程序启动和推动权，在法院没有特别的内在驱动力的前提下，它愿意选择一些替代性程序或类似性程序来解决本应由集团诉讼来解决一些程序性问题，如出现群体诉讼，它要求当事人选择同一律师代理来处理诉讼代表人的问题，或要求允许少量的当事人进入到诉讼程序中，而一旦必须受理数量众多的群体性纠纷且没有同一律师代理的情况下，它又会在人数确定的代表人诉讼和集团诉讼中自主地选择人数确定的代表人诉讼，即使作为集团诉讼案件受理以后，法院也会选择倾向于其利益的程序，而疏忽当事人的程序利益。集团诉讼中的超职权主义的内容主要有两项:一是程序的启动完全归于法院。如前所述，判断案件是否为集团诉讼，并不因当事人的提起而作判断，而只是主观的判断是为了自身的实体利益还是为了全体的利益。二是程序的推动主体不明。如集团诉讼中的公告程序，并不由当事人推动所决定，而完全规定由法院决定，即法院可以发公告，也可以不发公告。

二、集团诉讼制度的改革及完善

(一)集团诉讼制度的现实意义及其评价

1.集团诉讼在我国的现实意义

在英美法系国家，尤其象在美国，集团诉讼已成为民事诉讼制度中不可或缺的一种制度形式，虽然它也面临着诸如与诉讼法正当程序理论间存在不和谐，实践中成为律师的恶意敛财方式等问题，但是集团诉讼对于提高法院的效率，倾向性保护弱小群体，抑制大企业发展，一定程度上保持社会总体发展中的效率与公平的平衡，依然发挥着相当重要的作用。当然，这些作用的发挥，除了特定的社会条件和法院的政策性倾向，更多的来自于集团诉讼本身应具有的功能和所体现的价值，应该说，集团诉讼制度其特有的程序价值，决定了集团诉讼的生存意义。同美国相比，我国的社会条件虽有所区别，但这些区别并不是集团诉讼应当束之高阁，更不应简单抛弃的理由。更多类似的社会条件预示着集团诉讼制度应当有的现实意义，在我国民事诉讼制度中也不应是空缺的。

(1)缓和诉讼案件的高速增长与法院审理能力有限之间的矛盾关系。近年来，法院受理的各类诉讼案件呈大幅上升的趋势，据最高人民法院2005年《法院工作报告》载，2005年地方各级人民法院共办结各类案件7940549件，上升0.85%，其中地方各级人民法院全年审结一审民事案件4360184件，上升1.31%。^[16]最高人民法院2004年《法院工作报告》载，2004年地方各级人民法院全年共审结各类民事一审案件4303744件，其中一个重要特点是，集团诉讼和群体性诉讼呈上升趋势，全年共审结538941件，上升9.5%。^[17]其增长的绝对总量是巨大的。然而，法官的员额却未发生根本性的增长，诉讼案件的高速增长与法院审理能力之间的矛盾非常突出，最高人民法院2005年《法院工作报告》同时指出，“当前，一些基层法院在工作中也遇到了一定困难，影响了审判工作的正常开展:一是一些东部沿海地区和大中城市基层法院存在案多人少的矛盾，不少基层法院超负荷工作的状态亟待改善。……”^[18]自1990年代中期以来，我国法院系统进行的司法改革，目标之一就是缓和这一矛盾，而集团诉讼作为一种特殊类型的共同诉讼，其主要功能就在于使法院对多数人诉讼的审理效率提高，因此，通过集团诉讼制度使相关的重复程序合并，减轻法官的工作总量，是缓和这种矛盾关系的重要手段之一。

(2)调节大企业与弱势群体之间的力量关系，维护社会公平。20世纪90年代后，我国企业处于高速成长期，社会公平问题成为人们关注的社会问题。集团诉讼在平衡企业与弱势群体性，体现了社会政策的倾斜上，有不可替代的价值。社会发展过程中，效率与公平是一对矛盾体，不同的时期对效率与公平之间的关系有不同的要求，90年代初以来我国施行的效率优先、兼顾公平的政策，在经济发展上发挥了相当作用，但是近年以来，社会不公现象多层面地出现，成为社会矛盾的集中点，直接影响了社会稳定，在这种情况下，通过集团诉讼使大中企业的非法行为有所收敛，维护弱势群体的利益就显得相当重要，这也正是集团诉讼的价值之一。集团诉讼制度在案件审理过程中通过发挥其程序作用，使普通群众的实体权利得以保障，特别是以集团诉讼作程序保障展开公益诉讼，使社会不公平现象得以有效遏制，符合国家的总体政策目标。

(3)寻找到一条更科学、更合理的针对群体纠纷的终局解决方式。如何解决群体纠纷，方式是多种多样，现阶段行政方式依然占据了大部。不可否认的是，行政方式具有手段多，力量大，主动性强，节奏快等优点，但是它的缺点也是显而易见的:第一，行政解决不是终局性的解决方式，它无法最终解决群体性纠纷。即使部分纠纷可以在政府的协调或处理下暂时性掩盖，但一旦当事人反悔，又会出现群体性纠纷的反复，最终只能进入司法程序解决。第二，行政方式解决群体性纠纷与现代社会的法治目标有所冲突。作为民事纠纷，除非明确的法律例外规定，法院是唯一的纠纷解决机关，行政机关囿于法定的职权限制，只能对涉及行政管辖范围内的事务进行处理，超越权限解决群体纠纷，从本质上违反了现代社会的法治目标。第三，与司法方式相比，行政方式在程序保障上略有不足。与司法不同的是，行政方式更强调行政行为的效率，效率的提高，势必会降低程序的要求，程序保障的缺乏会影响到纠纷主体的权利保障，这种状况下，政府或其他行政机关在纠纷处理中能否保持中立，最终公正解决纠纷，就略显不足。综上，从应然的角度讲，与司法相比，行政方式不是的最佳选择方式，将更多的群体性纠纷纳入司法程序是社会民主文明的一种表现，也是社会发展的应有趋势。“我们应该通过法律制度的完善和发展，使人们逐渐增强对法律和司法机关的信心，从政治诉求转向法律诉求，在社会大众中形成一种依靠法律机制争取自己的正当利益、解决矛盾与纠纷的主导行为模式，从而促进社会稳定。”^[19]

2.集团诉讼制度的整体评价

可以肯定的是，美国的集团诉讼制度是植根于美国的社会现实条件的，因此将美国的集团诉讼移植到本土，对我国集团诉讼进行改革与完善，也需要考虑我国与美国不同的社会背景，在这个意义上，我国的集团诉讼的改革与完善的过程与结果不应是简单化的美国式集团诉讼的引入。结合我国当前的现实，我国集团诉讼的改革与完善应当是渐进而又稳妥地，以有限扩大集团诉讼在实践中的运用及完善集团诉讼的理论与实践操作。其理由是:(1)与集团诉讼相关的基础制度或配套机制在短时间内无法建立或完善。如人民法院的审判独立制度虽然在立法层面得以确立，但实践中并未得到真正全面的保障，这种状况下，法院在审判过程中对外界的抗干扰能力不强，还有不少案件的处理受制于各种因素的影响。而集团诉讼作为人数众多的诉讼案件，对法院的独立审判提出了更高的考验，一旦大量受理，法院既无法应对大量社会矛盾的涌入，也使法院成为社会矛盾的焦点，超出了法院自身的能力范围。因此，控制集团诉讼的数量与规模，强调集团诉讼中的法院职权主义，一定程度上法院赋予对集团诉讼的最终决定权是一种现实性的需要。(2)社会群体的法律意识普遍不强，难以形成对司法的足够认可。与美国民众对诉讼强烈的偏好不同的是，我国的社会大众群体对司法还缺乏足够的信任，群体更希望在其他方式下解决纠纷，因此树立多元化的群体性纠纷解决理念，建立、保留或重构其他的群体纠纷解决方式(如行政性或社会性、民间性的纠纷处理机制)来弥补司法方式的不足，也是社会的一种普遍需求。^[20](3)我国现仍处于社会主义的初级阶段，与公平相比，效率依然处于相对优先的地位。这要求在现阶段，集团诉讼中所要体现的弱势保护是在效率优先的前提之下，换言之，当效率与公平之间发生矛盾时，公平是第二位的，因而，集团诉讼价值中政策调控倾向于对(大)企业的限制和对弱势群体的保护在当前应该是弱化的。但是，以上的客观因素并不能否定集团诉讼本身的价值与功能，忽视集团诉讼在群体性纠纷中核心机制，并进而否定集团诉讼在我国的现实意义。相反，在现实情况下，对我国集团诉讼改革与完善却是必须与可行的，只是改革与完善也当然符合我国的本土化需求。

(二)集团诉讼改革、完善的目标与路径

1.集团诉讼制度改革、完善的目标

目标是指改革完善的应当达到了效果，包括对其他法律制度上的影响和对整个社会的作用，在价值和功能要求下，集团诉讼改革、完善应当树立以下的目标:

(1)完善整个共同诉讼程序制度。集团诉讼作为多数人的一种诉讼形式，其根本目的在于为法院提供更多数人诉讼的可能。一套完整的共同诉讼制度要求应该为所有一方主体为两人以上的诉讼案件的合并审理，提供程序的保障。因此，作为一套较为完善的共同诉讼制度，首先应当要求共同诉讼不论如何分类，必须包容人数众多情况下各类的群体诉讼案件，至少包含受害人人数确定与不确定的诉讼。其次它要求集团诉讼作为特殊的共同诉讼制度，有其明确的适用条件，作为与其他独立的共同诉讼制度之下的分制度准确分界。最终它还应当要求，与其他独立的共同诉讼之下的分制度存在着互相协调补充的关系，保障集团诉讼制度与独立分制度间既不矛盾，也不重复，发挥各分制度的独立价值与功能。

(2)为公益诉讼建立一套可行的程序制度。一定意义上说，公益诉讼与集团诉讼是一种相辅相依的关系。在公益诉讼日益被认可的今天，集团诉讼的完善也应考虑这样一种关系。这要求集团诉讼制度中应突出保护公益性的内容，加强对弱势群体的保护，比方在诉讼的成本以及诉讼费用的收取方面，侧重于减轻弱势群体的义务。更要求一定数量与比例的公益诉讼可以在集团诉讼制度的程序范畴内进行，为公益诉讼更大层面的推广并发挥作用提供程序的保障。

(3)为人民法院具体层面的操作提供可能。人民法院内部对集团诉讼的排斥情绪，一方面在于集团诉讼可能带来的社会稳定因素一种担心，另一方面也隐含了集团诉讼设计上具体操作性不强的不足，增加了法官所要承担的在适用法条时的程序风险。因此，在我国法官保障制度不够完善，法官自由裁量权有限，法官总体素质不高的前提下，具体操作层面的合理设计以排除法官对适用集团诉讼的心理障碍，至少可使法官对集团诉讼不产生制度性的反感，就显得尤为重要。具体操作层面的要求应当不少于以下两项:一是条文语句的含义应当尽量明确，法律条文因语义的不精确而产生的多重解释是法律规范的特征之一，但作为具体的法律条文，因制订者本身的失误引发的问题应尽可能避免。二是在可能的情况下，具体的操作程序应当尽量细化，如代表人的推选方式、公告的张贴方式等。

(4)社会性矛盾降到最低。集团诉讼人数众多，也是社会矛盾较为集中的诉讼类型案件，案件的审理直接关乎社会稳定，因稳定所带来的压力也是人民法院排斥集团诉讼的一个因素。如何通过集团诉讼制度的设计，缓和社会矛盾，维护社会稳定，应当在当前我国社会形态中，集团诉讼最应考虑的一个环节，也是集团诉讼设计必须要考虑的内容。具体而言，一要抓住人数众多与所引发的社会矛盾之间的关系，这要求减少人数众多在一定时间、一定地域内的集中。二是人民法院对这类纠纷所引发的矛盾的承受能力，这要求并不是所有的群体性纠纷都应纳入集团诉讼之中，仍应考虑在现实条件下群体性纠纷的分流解决方式，只要求凸显司法解决群体性纠纷成为指导性意义的方式。(www.xing528.com)

2.集团诉讼制度改革、完善的路径

路径是指制度改革完善的切入口或方位。确立改革完善的路径，旨在使集团诉讼在适用上成为可能，发挥其应有的作用。

(1)充分借鉴美国集团诉讼制度中合理的部分。美国集团诉讼作为相对成熟的一种多数人诉讼制度，从制度结构与特征上与我国现行的集团诉讼制度最为相似，虽然中美两国不同的社会文化、法律传统、经济基础以及社会政策，对集团诉讼有着不同的要求，但“全球一体化”的大背景下，随着我国社会主义市场经济建设过程中社会普适价值观的形成，中美两国的各类差异有缩小的趋势，更多的公众希望以诉讼的方式维护其各方面的合法利益，抛开意识形态中的差异，借鉴较为成熟的，已经在实践中证明发挥了重要作用的美国集团诉讼制度中的合理部分，是比较有效和迅捷的方法。

(2)制度结构设计的内在协调。无论是哪一类的诉讼制度，都讲求理论上的自洽，这也是制度设计中的最低要求，也就是起码要求某一项制度在内容上不存在理论上的逻辑矛盾，实际运用中的可能前提。我国现行的集团诉讼，如前所述存在着制度设计上的矛盾，造成了结构的缺陷和词义的不明，制度本身的不协调导致了外部应用的不可能，因此，要改革、完善我国的集团诉讼制度，制度结构设计的内在协调是很关键的一条路径，通过制度内部结构的改革，才会从根本上解决我国的现行集团诉讼逻辑上的矛盾，也无其他诉讼程序制度可以替代集团诉讼，真正体现集团诉讼独立的价值，使适用集团诉讼在立法逻辑上具备可能前提。

(3)由超职权主义诉讼模式向职权主义转变。我国现行的集团诉讼明显的超职权主义的色彩，是我国诉讼传统的一种延续，但过度的职权主义其弊端也是显而易见的，一方面使得当事人彻底丧失了主观能动，一定程度上无法推动当事人对集团诉讼的运用。另一方面法院的“一手包揽”，使得司法程序所应体现的中立公正性也有所怀疑。因此，超职权主义诉讼模式的转换既是集团诉讼制度本身的需求，也是民事诉讼程序制度的需求。当然，集团诉讼制度诉讼模式的转变结果也不应是简单的当事人主义，即使在当事人主义盛行的美国，集团诉讼制度也带有很强的职权主义倾向。我国集团诉讼制度在社会稳定和法院自身的能力要求下，更需要将诉讼模式定位在职权主义，以保护法院自身的安全。

(4)法院、律师、当事人利益关系的凸显和平衡。即使在普通的民事诉讼中，法院、律师、当事人这三者也是一组微妙的关系，法院在程序中的中立性、律师既代表一方当事人又是独立的法律职业者身份的双重性、当事人作为利益最大化的理性经济人决定了三者在民事诉讼程序中作为程序的启动、展开和最终公正地审判，起着各自不同、而又至关重要的作用。忽视任意一方的特点或是利益，达不到三者之间关系的平衡，对某一类民事诉讼程序制度来讲是有缺陷的。而我国现行的集团诉讼制度中，法院超强的程序选择与决定权与当事人、律师对程序微弱的作用之间，形成了强烈的反差，特别是律师在集团诉讼中几乎毫无作为，难以发挥其应有的作用，使得我国现行的集团诉讼缺乏根本上的推动力，使制度预期目标落空。因此，改革、完善集团诉讼制度，如何通过具体的制度设计改变现有法院、律师、当事三者间的不平衡关系也是改革、完善的路径之一。具体而言，首要的是需要明确法院、律师、当事人在集团诉讼中各自的作用，让其自身的特点均有发挥的余地，尤其是要让律师、当事人有一定的利益动力去鼓励其选择集团诉讼。其次，法院、律师、当事人三者有一种互相制衡关系，既防止法院行为恣意，也尽可能避免律师、当事人的恶意诉讼。作为推动集团诉讼适用的一种外部力量，这是集团诉讼生存的基础空间。

(三)集团诉讼制度的重塑

1.放宽和理顺集团诉讼程序的适用条件。(1)取消起诉时人数不确定限制，只要求权利人人数可能不确定。如前所述，起诉人数不确定作为集团诉讼适用的条件存在逻辑上的矛盾，因此，应当对此作出修正。事实上，民事诉讼法第五十五条所规定的起诉时人数不确定，它原义应是指在同一种类的诉讼标的中，潜在的权利人人数在现有条件下，无法查明，只能假定其是不确定的，但这些潜在权利人因集团诉讼程序的适用而可能受制于集团诉讼(即判决、裁定的间接扩张)的最终处理。所以，起诉时的人数不确定，应当修正为潜在权利人，即可使语义明确，逻辑顺畅，集团诉讼的适用条件也相应宽松，共同诉讼制度体系趋于完整。需要说明的是，有一种较为流行的观点，认为需要扩大集团诉讼的适用应当采用如美国集团诉讼要求的同一事实或法律问题即可，不必强调诉讼标的的同一种类要求。^[21]笔者不太同意这种观点，理由一，我国《民事诉讼法》第五十五条是与第五十三条、第五十四条有着依辅关系，脱离原有的大陆法系的共同诉讼理论，重新设置同一事实或法律问题要件作为集团诉讼要件，缺乏充足的理论基础与沿革，也无法与第五十三和第五十四条相衔接。理由二，同美国相比，我国的社会文化背景与经济条件还有相当的差异，过分地扩大集团诉讼的适用，放宽集团诉讼的条件，其可能的负面效应，目前我国暂时无法承受，选择渐进性的放宽条件是比较适用我国目前现状的。(2)增设特定团体作为代表人提起的集团诉讼。增设特定团体作为代表人提起的集团诉讼，一则可以使公益诉讼的范围更为广泛，二则在直接权利人因成本考虑而不愿意选择诉讼的情况下，通过公益性团体来保障权利。这种团体诉讼因存在着集团诉讼的代表人特点以及判决效力的扩张问题，可以看作是比较特殊的一类集团诉讼。

2.当事人适度的程序选择权和决定权。(1)明确当事人对适用集团诉讼程序具有选择权，法院对最终适用与否具有决定权。根据民事诉讼法第五十五条的规定，集团诉讼的提起权并不归于起诉者，而直接由法院根据起诉人数的确定与否来提起并决定是否应当适用集团诉讼，这是集团诉讼超职权主义特征的体现。这样的一种方式，使得法院的职权相当广泛而又肆意，既不利于保障当事人的诉讼权利，也使因群体性纠纷而产生的社会矛盾集中于法院一身。通过明确当事人对集团诉讼提起的诉讼权利，以及法院对适用集团诉讼与否的决定权利，适度减弱集团诉讼的超职权主义倾向，平衡法院与当事人之间的权利关系。具体来说，可以作如下的规定“人数众多的权利人可以以实际权利人数不确定为由，向人民法院提起集团诉讼，人民法院审核属实，且合并审理有利于案件审理的，应当适用集团诉讼。”(2)赋予当事人对其他程序的决定权。《民事诉讼法》第五十五条中并没有规定当事人任何有关程序的决定权，这有失程序的正当性，也影响了当事人对集团诉讼适用的积极性，因此，可以适度地赋予当事人对有关程序的决定权。比如可以规定，当事人有权要求法院发出公告，要求权利人参与登记，而不是法院可以发出公告，要求权利人登记。还比如可以规定，当事人对代表人推选方式的自主决定权和单个当事人退出集团诉讼的决定权等。

3.突出律师的重要地位。(1)律师收费方法的变革。对于律师而言，他是一个提供法律服务的利益群体，因此，改变集团诉讼目前适用情况的尴尬，保障律师在集团诉讼中的利益，是一个很重要的前提条件。国家发展改革委会会同司法部共同制定的《律师收费办法》规定了律师代理收费实行政府指导和市场调节价两种方式，既规定涉及财产关系的民事案件律师可以实行风险代理，也明令禁止风险代理适用于群体性诉讼，这些规定，特别是风险代理的规定，使得律师群体对集团诉讼的积极性几乎荡然无存。因此，扩大集团诉讼中律师收费的方法，允许一定条件下集团诉讼的风险代理，是集团诉讼一个重要的推动力，也使弱势群体难以更多地获得专业法律人员的指导与服务，更大程度地保障其诉讼利益最大化。(2)律师强制代理。鉴于集团诉讼涉及的社会稳定问题，以及社会的整个关注程度，可以考虑律师的强制代理制度，要求必须由律师代理集团诉讼案件，这也是从另一侧面来保障弱势群体得到正当的法律指导与服务。当然与刑事诉讼中的强制代理不同的是，是否作为集团诉讼受理是集团诉讼案件一个重要环节，因此，当集团诉讼进入起诉阶段，就需要律师介入，代理起诉。(3)部分代表人权利的让度。突出律师的重要地位，除了(1)、(2)方法以外，还可以考虑让部分原属代表人诉讼权利赋予律师，比如授权律师可以变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，理由在于在集团诉讼中，部分代表人权利由于各种原因，并不适合担任代表人，而律师的法律意识通常情况下又强于代表人，由其行使权利更合理。

4.将效力、裁定效力的间接扩张拓展为美国集团诉讼中的直接扩张，即对潜在的权利人而言，只要其不明示退出集团诉讼，因集团诉讼而作出的判决、裁定对其产生效力。有学者认为，我国的集团诉讼与美国的集团诉讼的有三项区别，其中第一项区别是，潜在的权利人用何种方法参加入集团诉讼中，我国用的是登记，美国用的是只要不明示退出，该学者还进一步认为，正是这些区别我国的集团诉讼更符合诉讼原理和我国司法实践的原理。^[22]可以肯定的是，在传统的诉讼法程序正当性理论要求下，判决、裁定效力的扩张有违诉讼法的一般性原理。但是，不论是如我国的间接扩张，还是美国式的直接扩张，这种判决、裁定效力的扩张，实质上并无区别:表面上看，我国的集团诉讼中，潜在未登记的权利人另行起诉，可以获得另一诉讼的结果，但该结果因先前的集团诉讼而早已预设产生，另行起诉人的权利人也只能被动地接受集团诉讼所作出判决或裁定。所以只要存在判决、裁定的效力扩张，不论这种扩张是间接还是直接的，集团诉讼中与传统诉讼理论是有冲突的。美国集团诉讼中判决、裁定效力的扩张，是建立在“诉权让与”理论之上的。“关于诉权让与问题，即未经他人授权，代表人凭什么代表他人行使诉权。我们认为诉权来源于国家附条件的授权。所附条件就是符合集团诉讼的构成要件。”^[23]因此，间接扩张效力也需接受“诉权让与”理论，就此而言，与其将集团诉讼中判决、裁定的效力设定为间接扩张，还不如直接扩张。从现实作用而言，判决、裁定效力的间接扩张显然不如直接扩张，直接扩张对于集团诉讼中当事人的“搭便车”现象有一定限制作用，有利于推动集团诉讼的启动与进行，这种直接扩张也因潜在权利人数的增加将会对义务人(大企业)产生更大的压力，更能突出体现集团诉讼的价值。

5.代表人选择方法和权限的完善。(1)代表人选择方式的法定化和具体化。根据《民事诉讼法》第五十五条第二款和《适用意见》第六十一条的规定，代表人选择方式有三种，一种是权利人之间的推选，另一种是推选未果下的法院与权利人之间的商定，第三种是商定未果下法院可以直接指定。^[24]推选和商定这两种方法，是发生于权利人之间以及法院与权利人之间的一种协商关系，但因法条没有具体言明如何推选和商定，故协商容易造成分歧，而对于指定来说，完全依赖法院的自由裁量，但代表人毕竟是权利人所应行使的一种诉讼权利，由法院决定，有违程序的合理。因此，在确定推选、商定和指定代表人三种方式的基础上，还需要将方法具体化，明确推选、商定和指定代表人的内涵。具体可以这样设置:推选可以适当参考选举法所规定的方法，按三分之二的多数表决方式决定代表人;商定则指先由权利人按二分之一的多数表决方式向法院推荐代表人，再由法院作最终的决定是否认可代表人;指定在前两种方式失败的前提下由法院直接确定起诉者为代表人。(2)代表人权限的适当扩大。我国民事诉讼法在规定代表人诉讼权利的同时，也规定了对代表人权利行使的限制，即代表人如变更、放弃诉讼请求或者承认对方的请求时，都必须经过被代表的当事人同意。有学者认为，这一限制性规定对当事人分布面不是特别广的集团诉讼案件是可行和必要的，但是对于人数特别多，当事人分布面特别广的集团诉讼案件是难以行通的。因此需通过加强法院对代表人行使权利的监督的前提下，对此规定作完善。具体做法是，代表人可采取在处分实体权利前发出公告召集被代表人征求意见的办法，在取得到会多数集团成员的同意后方可处分实体权利。^[25]笔者同意这一观点。能否赋予诉讼代表人以实体处分权，历来是现代集团诉讼中最大的悖论之一。^[26]改革、完善我国的集团诉讼，是否应当完全照搬美国的集团诉讼，赋予代表人完全的实体处分权，是问题的关键。从程序效益上讲，代表人的实体处分权可直接导致集团诉讼案件的和解、撤诉或调解，符合法院和律师的利益，有利于提高诉讼效益，但是这一效益的提高一定程度上也会牺牲被代表当事人的对权利的决定权，可能影响到案件的公正性。从我国法院对集团诉讼的运用还不成熟、群体性纠纷对社会稳定所产生极大的影响力角度考虑，笔者倾向于有限度地扩大代表人的权限，通过一定的程序来保障程序的合法性。

(本文为2006年上海法院系统报批课题)

【注释】

[1]马原主编:《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版，第52页。

[2]刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第147页～148页。

[3]唐德华主编:《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社1991年版，第107页。

[4]我国行政诉讼法并无类似集团诉讼的规定，按行政诉讼法无明确规定可参照民事诉讼法的一般原理，可以将行政集团诉讼看作是对民事集团诉讼的一种合理引用。

[5]范愉在《集团诉讼问题研究》一书第285页中认为，该司法解释中所称的“集团诉讼”其实就是指《民事诉讼法》第五十四条规定的代表人诉讼，这一观点并不妥当，因为虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的权利人是上市公司的中小股东，受侵权的股东人数在起诉时，一般应是不明确的，而且该司法解释中也出现了共同诉讼一词，这说明共同诉讼与集团诉讼是一种并列的关系，故这里的集团诉讼应指《民事诉讼法》第五十五条所规定的制度。

[6]杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒:《民事诉讼法》，夏登峻、黄娟、唐前宏、王衡译，中国政法大学出版社2003年版，第723页。

[7]参见白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第41页。

[8]张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第370页。

[9]参见范愉编著:《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第357～360页。

[10]参见吴飞:《从清华“200卡”案件评中国集团诉讼》，载《法学》1999年第10期。

[11]任红杰:《社会稳定问题前沿探索》，中国人民公安大学出版社2005年版，第275页。

[12]“搭便车”现象，1997期第1期《法商研究》刘磊的《关于我国代表人诉讼制度的经济学分析》一文对此有较为详尽的分析，他主要从单独另行起诉不存在成本，而当事人选择集团诉讼存在成本的角度，认为当事人作为理性的经济人，当然不会在加入集团诉讼还是另行起诉中，选择加入。但是“刘文”所说的成本差应该只存在于集团诉讼中的登记人与最初起诉人之间，登记人与未登记人(即可能选择另行诉讼的人)并无实质意义的成本差，因为登记人在诉讼过程中除了登记以外，其成本几乎等同于可能另行起诉的人，甚至更少，所以“搭便车”是集团诉讼判决效力扩张制定规定必然效应，而不是我国集团诉讼所特有现象。即使如美国的集团诉讼，其“搭便车”现象也是广泛存在的。

[13]庄淑珍、董天夫:《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，载《法商研究》1996年第2期，第81页。

[14]四川省成都市中级人民法院经一庭:《谈群体诉讼程序的运用》，载《人民司法》1999年第4期。

[15]吴飞:《从清华“200卡”案件评中国集团诉讼》，载《法学》1999年第10期，第62页。

[16]参见《人民法院报》2006年3月20日第1版。

[17]参见《人民法院报》2005年3月18日第1版。

[18]载《人民法院报》2006年3月20日第2版。

[19]任红杰:《社会稳定问题前沿探索》，中国人民公安大学出版社2005年版，第275页、第180～181页。

[20]范愉在《集团诉讼问题研究》一书“终篇”第437～451页对群体性纠纷的多元化处理机制有相当详尽的论述，但是范愉在承认司法解决群体性纠纷最重要和核心机制的地位同时，却不提集团诉讼在现实运行状况的窘境，对如何维护集团诉讼在解决纠纷中的重要和核心机制保持了一种沉默态度。

[21]王忠山、伍红在曾获全国法院系统第十四届研讨会获奖三等奖的《我国代表人诉讼制度面临的困境及其对策》一文中明确将诉讼标的同一或同一种类从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”。中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组在《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》(人民法院出版社)中建议修改我国的集团诉讼适用条件:众多的利害关系人参加诉讼实际不可能，众多利害关系有共同的法律或事实问题，提起诉讼的当事人的请求或抗辩是在多数当事人一方具有代表性。几乎全部沿用了美国集团诉讼的适用条件。

[22]江伟、肖建国:《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》1994年第3期。

[23]郭云忠:《中美群体诉讼的经济分析》，载《金陵法律评论》2003年秋季版，第78页。

[24]章武生主编:《民事诉讼法新论》，法律出版社2003年版，第181页。

[25]章武生主编:《民事诉讼法新论》，法律出版社2003年版，第181～182页。

[26]范愉编著:《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第417页。