南京市同性卖淫案述评与法官的思考

王庆廷

一、基本案情

本案的主角名叫李宁，1970年10月出生于南京。

李宁从1997年开始涉足娱乐业，于2003年7月31日成立了“正麒”酒吧。

2003年元旦，李宁与朋友到武汉游玩，在武汉一酒吧里认识了做“妈咪”兼“坐台”的男子刘某。两人一见如故，越聊越投机。无意中，李宁提起“正麒”酒吧的生存困境，这时刘某告诉了一个发财的点子:招聘年轻男子到酒吧做“公关先生”，向同性恋者提供色情服务。

不久两人就开始了合作，由刘某负责李宁酒吧里的“公关的管理和招聘”。刘某不仅找到一些“男公关”，而且还帮助李宁制定了严格的“公关人员”管理制度。这些“公关先生”被招进来后，就在酒吧“坐台”和“出台”。所谓“坐台”就是陪客人喝酒聊天，“出台”就是陪客人开房间睡觉，提供性服务。而每个“公关先生”出台都要经过酒吧的同意，在收取客人服务费后，要向酒吧交回一部分。

2003年5月，李宁在朋友沈某的建议下，决定成立耀身公关礼仪公司，同时在当地媒体上公开刊登招聘“男公关”的广告，目的是给他的酒吧找一些“公关先生”。

做“皮肉生意”，让李宁尝到不少甜头，短短几个月，就获利十多万元。“正麒”的生意也越来越“红火”。但是2003年7月，刘某突然不辞而别。于是，李宁又安排原先在酒吧工作过的冷某负责“公关先生”的“出台”“坐台”事宜，继续走他的发财之路。

2003年8月17日，南京警方根据举报，一举将这个罕见的涉嫌组织男青年卖淫的团伙摧毁，抓获涉案人员11人。

2003年8月18日，李宁等人归案。警方根据李宁等人的口供及先期掌握的其他证据，以涉嫌犯有组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留。但检察机关认为《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则，李宁等人的行为难以定罪，而将其释放。

本案在秦淮区人民检察院作出了不批准逮捕犯罪嫌疑人的决定后，由检察院和公安机关将案件分别向各自的上级机关作了汇报，案件最终到了江苏省委政法委。后在江苏省政法委的召集下，省级政法部门召开了案件协调会，会议决定由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向全国人民代表大会常务委员会汇报。2003年10月下旬，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对此案作出口头答复:组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。^[1]

南京警方接到指示后，再次展开抓捕行动，李宁等人再次落入法网。

二、审理结果

2004年2月6日，江苏省南京市秦淮区人民法院不公开开庭审理了此案。秦淮区人民法院经过几次的审理，认为，李宁在侦查阶段所作的多份有罪供述及亲笔所写悔过书，均前后一致地证实了其以营利为目的，经预谋后招聘“公关先生”进行管理，并将“公关先生”介绍给同性嫖客从事同性卖淫活动的犯罪事实，且供述与多位酒吧工作人员的证言相印证;李宁以营利为目的，经预谋招聘“公关先生”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，李宁作为组织者，其行为侵害了正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚，符合组织卖淫罪的构成要件，其行为已经构成组织卖淫罪，依法应予惩处。遂于2004年2月17日作出一审判决((2004)秦刑初字第11号):根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款和第六十四条的规定，被告人李宁犯有组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币6万元，被告人李宁违法所得1500元予以追缴。之后李宁不服，提起上诉。南京市中级人民法院于2004年5月10日作出了维持一审的裁定((2004)宁刑终字第122号)。

三、案例评论

本案之所以闹得沸沸扬扬，一个根本原因就是本案中的主角李宁有没有触犯组织卖淫罪存在着很大争议。因此在这里笔者就这一问题作一分析，看看根据刑法规定，李宁到底有没有触犯组织卖淫罪。

(一)此案涉及的相关法条

1.刑法典(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订)的相关规定:第六条第一款(凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法)、第十三条(一切危害国家主权……破坏社会秩序和经济秩序……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚的，都是犯罪，

但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪)、第十四条第一款(明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放纵这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪)、第十七条第一款(已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任)、第三百八十五条第一款(组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;……造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的)、第四百五十二条第一款(本法自1997年10月1日起施行)。

2.全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定(1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)的相关规定:^[2]

为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下补充修改:

一、组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

六、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本决定第一条、第二条、第三条的规定处罚。

十、组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。

罚没收入一律上缴国库。

十一、本决定自公布之日起施行。

3.最高人民法院最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答(1992年12月11日)的相关规定:

一、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定了几个新罪名?

《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)规定了4个新罪名，即:组织他人卖淫罪(第一条第一款);协助组织他人卖淫罪(第一条第二款);介绍他人卖淫罪(第三条第一款);传播性病罪(第五条第一款)。

二、怎样认定组织他人卖淫罪?

根据《决定》第一条第一款的规定，组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。

本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。

在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。

九、对《决定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”应当怎样理解?

(一)组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。

(二)《决定》和本解答中的“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的数(含本数)。

4.公安部关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的通知(1991年11月23日)的相关规定:

(六)《决定》的溯及力。《决定》公布施行以前发生的行为，按当时的法律、法规和政策处理，公布施行后正在审理中的刑事案件，应当依照《刑法》第九条规定的原则处理;治安行政处罚案件，依照1987年7月7日公安部《关于执行治安管理处罚条例若干问题的解释》第二十五条规定的原则处理。

5.公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复(1995年8月10日)的相关规定:

卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。

6.公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复(2001年1月28日)的相关规定:

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字［1995］6号)同时废止。

(二)组织卖淫罪的犯罪构成要件

根据相关的法律规定和法学理论，本罪的特征是:

1.犯罪客体是社会治安管理秩序和社会风尚。犯罪对象为他人，一般是女性，但也包括男性。

2.客观方面为组织他人卖淫的行为。所谓组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、强迫、容留等手段，策划、组织和控制多人从事卖淫的活动。所谓卖淫活动，并不仅仅是指以牟利为目的的非法性交，也包括其他以牟利为目的的以满足顾客性需求为内容的性服务。

3.犯罪主体为一般主体，即年满16周岁，具备刑事责任能力的人。但是只有卖淫活动的组织者才会实际构成本罪，当然组织者可以是一人，也可以是多人。(www.xing528.com)

4.主观方面为故意。即行为人明知自己的行为是在组织他人卖淫并且会发生他人卖淫的结果，并希望该结果发生。至于犯罪目的是牟利还是其他，均不影响本罪的构成。

(三)“卖淫”的含义

将案情与上述相关的刑法法条以及构成要件对比一下就会发现，李宁到底有没有触犯组织卖淫罪，关键看“卖淫”的刑法含义是什么。

虽然从理论上“卖淫”可以有女对男、男对女、女对女、男对男四种排列组合方式。如果夸张点的话，还可以有人对动物，其中又可以有很多种排列组合了……但是刑法第三条规定了“罪刑法定”原则，所以我们先来看看刑法对此有没有明文规定。遍观刑法(包括刑法典、刑法修正案、以及相关的立法解释和司法解释)之后，我们发现对于女性向男性“卖淫”，男性向女性“卖淫”，刑法是承认的，而对于男性对男性“卖淫”或者女性对女性“卖淫”，刑法却未置可否，换言之，刑法没有明文规定。可能有学者认为根据公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复(2001年1月28日)，同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为也属于卖淫嫖娼行为，但它仅是一个部门规章，早已脱离了刑法的范畴。

刑法没有明文规定无非有两种情况:一种是刑法应该明文规定但没有明文规定，其中的原因可能是立法者疏忽大意，可能是立法者没有预见，可能是情势发生变更，可能是语言发生变迁，可能是立法技术有瑕疵，可能是语言本身的局限，可能是……无论如何，在这种情况下，对被告人或犯罪嫌疑人是不能定罪的。补救的方法是立法者或相关人员要作出积极的回应，或者通过新的修正案，或者进行法律解释等等，但有一点要注意——不得溯及既往。另一种情况是刑法本身没有必要明文规定，这是因为刑法词条(词语或法条)的含义已由该词条的普通语义(或日常语义或大众语义)来承担，再明文规定就有重复啰嗦、画蛇添足之嫌，比方说刑法不会对“杀人”作出明文规定的。

具体到本案，刑法之所以没有对“卖淫”作出明文规定，如果是第一种情况的话，毫无疑问，刑法本身的“过错”不能由李宁来承担，法无明文规定不为罪，不能对李宁判处组织卖淫罪。如果是第二种情况，李宁有没有触犯组织卖淫罪，就要看“卖淫”的普通语义是否囊括了本案中的同性性行为。那么“卖淫”的普通语义是什么呢?

1.妇女出卖肉体。^[3]

2.女性为获取报酬而与其他男性进行非法性交活动行为。^[4]

3.以与他人发生不正当性关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫。^[5]

4.《刑法》与《治安管理处罚条例》中严令禁止的所谓卖淫嫖娼，乃是指“不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为的活动。”(固定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为的活动是包二奶或二公)^[6]

5.是指出于营利的目的，以异性间任意一方生殖器与对方身体之任何部位交媾为内容的行为。它包括异性间的(自然)性交、口交、肛交等，但不包括异性间的手淫以及同性间的其他与性有关的行为。^[7]

通过以上可以看出，“卖淫”的普通语义不包括同性性行为。

由此可见，根据“罪刑法定”原则，李宁没有触犯组织卖淫罪。

(四)本案在程序上的瑕疵——个案请示

回顾本案，李宁之所以被判处组织卖淫罪，个案请示“功不可没”。然而由于缺乏程序上的正当性，这一制度(或行为)存在着严重的瑕疵。^[8]

下级人民法院向上级人民法院进行的个案请示与司法正义格格不入:首先，个案请示变相剥夺了当事人的上诉权，案件一经请示，当事人的上诉便成为一种形式，因为上级人民法院已事先表达了自己的意见。其次，个案请示破坏了上下级人民法院之间的独立性，上下级人民法院是监督关系而非领导关系，这是由司法的独立性所决定的，个案请示无从培养下级人民法院独立的权威，也损害了上级人民法院纠错的功能。再次，审判要求法官亲历的特性也决定了个案请示不当，案件必须在法官的亲身参与下才能查明，上级人民法院仅听口头或书面汇报并缺乏当事人双方在场的情形下能清楚地了解案情吗?这与审判委员会存在的弊端如出一辙。在现阶段，如果说因为法官的素质参差不齐对于法律问题进行个案请示有现实合理性的话，那么对于个案的事实请示要绝对避免，因为这是保证诉讼程序公正的底线。

本案由人民检察院和公安机关将案件分别向各自的上级机关作了请示，并无不妥，因为他们都不是审判机关，上下级之间也是领导关系。如果仅就法律问题，江苏省政法委邀请省高级人民法院参加讨论也可理解，然而，会议却是就法律问题连同案情一并进行了讨论，并认为本案符合犯罪的基本特征。一个案件未进入审判阶段，由人民法院听取案情必将使刑事诉讼法的修改——要求检察机关不再将全案案卷移送人民法院、避免法官形成预断——的努力化为泡影，此其一。其二要求由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示，而且是连案情一并向最高人民法院请示，那么我们要问以后的下级人民法院审判到底有何意义，被告人上诉还有必要吗?

更令人匪夷所思的是，个案请示居然请示到了作为立法机关的全国人民代表大会常务委员会，而且其下属专业委员会也直接听取案情汇报，作出指示。至于如何答复，虽然有不同的报道版本，但从整个报道来看，不免让人感到立法机关有干涉司法权之嫌。

(五)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会口头答复的效力

回顾案情，我们发现秦淮区人民法院实际上是根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称法工委)的口头答复判处李宁犯组织卖淫罪的，而且也有人认为此一答复具有法律解释的效力，对组织卖淫罪的刑法条款具有修正补充的作用。但是，这一答复是没有法律效力的:^[9]

1.从表现形式上看，不具有法律效力。因为中国现行法律体系都是成文法，任何法律及法律解释均应以文件形式表现，口头答复显然不符合此一形式要件。

2.从解释主体上看，不具有法律效力。《立法法》笫四十二条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。法工委只是全国人民代表大会常务委员会下属的一个专门委员会，仅是一个工作机构，不是权力机关，因而无权对法律作出解释。由其起草的法律解释草案也并不直接具有法律效力。

3.从解释程序上看，不具有法律效力。《立法法》笫四十六条规定:“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。”而这个口头答复既没有经常务委员会表决通过，也没有经常务委员会发布公告公布。

4.从解释内容上看，不具有法律效力。《立法法》笫七条规定:“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这个口头答复却说:“可以比照……”，比照是什么?比照在中国历史上曾被被称作“类推”、“比罪”、“比附援引”等，近现代称之为类推制度。中国1979年《刑法》第七十九条明确规定了这一制度:“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应当报请最高人民法院核准”。中国1997年修订后的《刑法》已经明确废除了类推制度，取而代之的是第三条规定的罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也就是说在今后的司法实践中，绝对不允许再适用类推定罪。

5.即使这个口头答复具有法律效力，也与法工委先前已有的法律解释自相矛盾，让人无所适从。法工委在解释刑法笫三条时说:“实行这一原则需要做到一是不溯及既往，二是不搞类推……”^[10]

(六)余思

在力倡建设社会主义法治的现代中国，为什么还会出现如此的事情呢?这远非是中国法官素质不高这样一句笼而统之的话所能解释的，因为这个案件历经了秦淮区公安分局、秦淮区人民检察院、秦淮区人民法院、江苏省高级人民法院、江苏省政法委、最高人民法院、全国人民代表大会常务委员会及其法制工作委员会，其中不乏高级法官、高级警官、法律专家。那么又是什么原因让他们如此办理此案呢?笔者认为至少有以下两个方面的原因:

1.从思想根源上来说，存在着严重的法律虚无主义和法律工具主义。

首先，对法治的要求的理解还只停留在理论上和口头上，没有深入人心，没有真正形成指导我们自觉依法办事的法治意识。什么是社会主义法治?其要求就是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，最重要的就是依法办事。这道理谁都懂，但由于还没有真正形成指导我们自觉依法办事的法治意识，办起事来，难免就想当然了。为了一案之私，就要破坏法律的稳定性和人们对于法律的善良预期。只顾及眼前利益，而忽视长远利益。只求所谓的“个案公正”，而无视对于整个法治进程的危害。

其次，人治的思想在相当一部分人头脑中还占有重要位置。人治思想重要的体现就是:上司的指示就是法律，言出法随。这次法工委的这个口头答复不具有法律解释的效力，并不难理解。为什么那么多的执法者和领导们却没发现，照样执行了呢?原因就在于在潜意识中，“言出法随”的思想占了主导，因此就不可能发现。

2.从体制根源上来说，就是司法独立在中国远远还没有建立。

说到这里，那么什么是司法独立呢?依笔者之见，这应是一个有着层次递进关系的系统，包括以下几个部分:首先是司法权的独立，将司法权从国家权力中分离出来，^[11]与其他国家权力界线分明，不能与之混合;其次是司法系统的独立，司法系统要有独立的经费、独立的办公场所、独立的人员编制、独立的程序规则等静态的独立;再次是司法活动的独立，这是司法的动态独立，其核心是审判活动的独立，人民法院独立行使审判权，主导审判活动，国家机关、社会团体及个人都不得干涉;第四是法官的独立，这是整个司法独立的最核心、最实质、最本质的部分，是司法独立的终极，是司法独立最高最完美的境界。法官享有对任何人的独立，即使对司法系统的内部人员，只服从法律，免受政治干预，不受经济制约，超然物外，脱离公共政策的形成过程。

在司法过程中，法官是以法律为信仰的，以法律为准绳而展开工作的。而司法的独立品格的缺位或缺陷就会使这种标准的纯洁性遭到破坏，而且影响法官意志的独立性，使法官成为权力的附庸、感情的俘虏、金钱的奴仆和其他意志的受控者，还会使司法的标准多元化。

然而，对比一下现实，我们收获的是:悲观一点，无奈的叹息;乐观一点，在叹息中缓缓前行;豪迈一点，万里长征走完了第一步;辩证一点，道路是曲折的，前途是光明的。

(本文原载《判例评论》2006年第12期)

【注释】

[1]值得注意的是，关于答复有许多不同的版本。如《南京日报》的报道是这样的:很快，人大常委会下属专业委员会作出口头答复:对李宁等2名组织同性卖淫者，立即采取刑事强制措施。《人民法院报》2004年2月7日的报道称:“人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复:组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”《现代快报》2004年2月4日的报道说:“人大常委会作出答复:对李宁等2名组织同性卖淫者，立即采取刑事强制措施。”《新闻晨报》2004年2月4日的报道说:“同年10月下旬，全国人大常委会下属专业委员会作出答复:组织男青年向同性卖淫比照组织卖淫罪定罪量刑。”“2003年10月下旬，全国人大常委会法制工作委员会对此案作出口头答复:可以参照《刑法》第358条第1款第1项进行定罪量刑。”——这又是http://www．jiaxinlaw．com/Read-News．asp?NewsID=158中的说法。

[2]根据刑法典第四百五十二条第三款的规定，本决定中有关刑事责任的规定已纳入刑法，自刑法施行之日起，适用刑法规定。但其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》，商务印书馆2002年修订版，第848页。

[4]邹瑜、顾明主编:《法学大字典》，中国政法大学出版社1991年版。

[5]高铭暄主编:《刑法学》，北京大学出版社1998年版，第532页。

[6]毛飞:《“模糊卖淫嫖娼界限”实属滥用公权》，载2004年2月18日《中国青年报》。

[7]李晓明:《刑法学》，群众出版社2002年版，第495页。

[8]参阅《从“正麒吧”组织同性卖淫案的审理看“个案请示”》，见www．lianghui．org．cn/chinese/law/501184．htm2004－2－19。

[9]参阅瞿庆鸿:《质疑组织同性卖淫罪案兼析其成因》，见http://www．jcrb．com/zyw/n174/ ca213044．htm。

[10]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会:《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，笫6页。

[11]分离不等于分立，也不意味着司法机关与立法机关的平起平坐，而仅是互不干涉。